RESOLUCIÓN de 2 de febrero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Mieres, don Armando Mazaira Pereira y Erosmer Ibérica, S.A., contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Mieres, doña Ana María Fernández Álvarez, a inscribir una escritura de elevación..

RESOLUCIÓN de 2 de febrero de 2004, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Mieres, don Armando Mazaira Pereira y Erosmer Ibérica, S.A., contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Mieres, doña Ana María Fernández Álvarez, a inscribir una escritura de elevación a público de un convenio urbanístico.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Mieres, don Armando Mazaira Pereira y don Alfonso-Javier Fernández Villacorta, en nombre de Erosmer Ibérica, S.A., contra la negativa de la Registradora de la Propiedad de Mieres, doña Ana María Fernández Álvarez, a inscribir una escritura de elevación a público de un convenio urbanístico.

Hechos

I

El 14 de julio de 2003, mediante escritura autorizada por el Notario de Mieres, don Armando Mazaira Pereira, el Ilmo. Ayuntamiento de Mieres y la sociedad Erosmer Ibérica, S.A., elevan a público el convenio urbanístico para el establecimiento de un centro comercial y de ocio en la Vega de Santillana (Mieres) y en ejecución de dicho convenio en Ayuntamiento transmite en permuta a Erosmer Ibérica, S.A., dos fincas que se describen en la escritura, comprometiéndose dicha sociedad a realizar en contraprestación, la ejecución de una obra de 180 plazas de garaje en el subsuelo de determinada plaza de Mieres, así como la urbanización de dicha plaza, de conformidad con el anteproyecto que se incorpora a la escritura, valorándose ambas prestaciones en la misma cantidad.

En la parte expositiva de la escritura se hace constar que el 21 de mayo de 2003, el pleno del Ayuntamiento aprobó definitivamente la modificación del Plan General de Ordenación Urbana, aprobado provisionalmente el 18 de febrero de 2003, publicándose el acuerdo definitivo en el Boletín del Principado de Asturias el 11 de junio de 2003. Se señala que las fincas descritas, siendo inicialmente de dominio público, por estar destinadas a equipamiento ferial, deben entendersedesafectados, en virtud de la modificación del planeamiento, conforme a lo establecido en el artículo 8 del Reglamento de Bienes de las entidades locales.

II

Presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Mieres, fuecalificada con la siguiente nota: 'Se deniega la inscripción del precedente documento por los siguientes motivos: 1º.- Incumplimiento del requisito de enajenación mediante subasta pública que exige el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986 y el artículo 80 del Real Decreto Legislativo de 18 de abril de 1986 por el que se aprueba el Texto Refundido de las disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local. Se entiende que no puede aplicarse la excepción de la permuta prevista en los citados cuerpos legales pues no estamos ante una verdadera permuta (artículo 1538 del Código Civil), sino ante la transmisión de dos bienes inmuebles cuya contraprestación consiste en la realización de obrasen otro inmueble que ya es propiedad del transmitente. Tales obras se incorporan a un bien inmueble pero en sí mismas no constituyen los 'otros bienes de carácter inmobiliario' que señala el artículo 112 del Reglamente de Bienes citado, por lo que la entidad que adquiere las fincas del Ayuntamiento no tiene obligación de dar cosa inmueble, sino que la contraprestación consiste en la realización de una obra, contrato que, a su vez, estaría sujeto a los requisitos de pública licitación de los artículos 74 y 120 y siguientes de la Ley de contratos de las Administraciones Públicas de 16 de junio de 2000. 2º.- Respecto de la modificación del Plan de Ordenación, no se acredita que haya tenido lugar el trámite de información pública de su aprobación inicial durante dos meses mediante publicación en el Boletín Oficial del Principado de Asturias y al menos en un periódico de los de mayor difusión de la Comunidad Autónoma, pues la fotocopia del edicto que se incorpora a la escritura se refiere al acuerdo de aprobación definitiva y no al de aprobación Inicial.

Tampoco resulta del documento que se haya solicitado el informe de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del Territorio (artículos 72 y 73 y 82 de la Ley del Principado de Asturias de 19 de abril de 2002). 3º.En cuanto a la calificación jurídica de las fincas propiedad del Ayuntamiento, el título parte de la base de que se trata de fincas de dominio público, carácter que no coincide con el inscrito en el Registro, por lo que debe aclararse dicho extremo. 4º.- Aclarar el valor de los bienes a permutar;

Según informe del interventor del Ayuntamiento de 1.415.771,76 euros.

No coincide con el señalado en la escritura en la estipulación 2.a como valor de las contraprestaciones. El defecto señalado con el número 1 es insubsanable, por lo que se deniega la inscripción, no pudiendo tomarse anotación preventiva que, por lo demás, no se ha solicitado. Contra esta nota de calificación se puede recurrir ante la Dirección Generalde los Registros y del Notariado en el plazo de un mes, según disponen los artículos 324 y siguientes de la Ley Hipotecaria, o bien instar la aplicación del cuadro de sustituciones previsto en el artículo 275 bis de la misma Ley. Mieres, 21 de agosto de 2003. El Registrador'. Firma ilegible.

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra el primer defecto de la citada calificación, y alegó: 1.- Que dicho defecto se califica como insubsanable, fundamentándose en no considerar aplicables en el presente caso los preceptos contenidos en los artículos 80 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y 112 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, los cuales excluyen la pública licitación en los casos de permuta de bienes de carácter inmobiliario, pues no se dan los supuestos de tal excepción por consistir una de las prestaciones en el ejecución de una obra y no ser bien de carácter inmobiliario. Que de la lectura del artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, se deduce que la exclusión del procedimiento de licitación pública queda sujeta a cuatro presupuestos a saber: a) Existencia de una permuta. Resulta obvio que la naturaleza misma de este contrato excluye la posibilidad de someter su adjudicación a licitación pública; b) Desbalance entre las prestaciones inferior al cuarenta por ciento del valor del bien más valioso; c) Justificación suficiente a acreditación de la necesidad de lapermuta. Que dado que en la permuta no hay precio que optimizar, al menos se garantiza la ausencia de un desbalance desproporcionado; y dado que la permuta, por su propia naturaleza excluye la libre concurrencia, al menos se exige su adecuada justificación, ya que al socaire de la discrecionalidad de la Administración Pública en la elección del permutante, no debe cobijarse arbitrariedad alguna (artículo 9.3 de la Constitución Española). Que ambos requisitos se dan plenamente en el contrato calificado; d) El carácter inmobiliario de los bienes permutados. Que conforme a lo anterior, la prestación consistente en la constitución de 180 garajes subterráneos es una inversión que contribuye a mantener el valor del patrimonio inmobiliario municipal.

Que sobre la base de las anteriores consideraciones, queda argumentada la legalidad del procedimiento administrativo elegido. 2.- Que se está en desacuerdo con la argumentación de la Registradora, pues se considera la permuta como un contrato do ut des, que a diferencia del contrato estudiado parece ser un contrato do ut facias, lo cual impide la calificación de la ejecución de obra como bien inmueble, dada la concepción vigente en el Código Civil del término 'bien'. Que debe considerarse que la ejecución de obra, obliga al arrendador o contratista a un resultado, siendo la obligación esencial que determina el cumplimiento o incumplimiento del contrato la de 'dar' lo previamente hecho, teniendo, por tanto, la obligación de 'hacer' unaimportancia accesoria a la de 'dar'. Que la obligación principal del permutante-contratista, es la del resultado consistente en la entrega de una construcción subterránea destinada a garaje situado en suelo del Ayuntamiento. Si bien tal construcciónno puede considerarse finca registral, si es, sin embargo, bien inmueble por incorporación (artículo 334.1 del Código Civil), precepto que recoge junto al inmueble por naturaleza (la tierra), lo que a éste se incorpora (las construcciones), siendo el bien inmueble por incorporación distinto y no comprensivo del bien inmueble por naturaleza independientemente de que su existencia autónoma respecto al segundo resulte impensable y, por ello, ser imposible su consideración como finca registral, aunque siga considerándose como bien inmueble en la particular concepción que del mismo tiene el Código Civil. Que se cita la Sentencia del Tribunal Supremo de 20 de octubre de 1997. Que siendo el contrato calificable de permuta y el bien a entregar, bien inmueble, puede aplicarse el artículo 112 del Reglamento de Bienes de la Entidades Locales por darse todos los supuestos que el mismo exige.

IV

Don Alfonso-Javier Fernández Villacorta, en nombre de 'Erosmer Ibérica, S.A.', interpuso recurso gubernativo contra la referida calificación y alegó: I- Que los cuatro requisitos que establece el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales se cumplen escrupulosamente en la permuta efectuada entre el Ayuntamiento de Mieres y la sociedad Erosmer Ibérica, S.A. 1.- Existencia de una permuta.- Que el artículo 1.538 del Código Civil define el contrato de permuta, y en la permuta objeto de este recurso el Ayuntamiento de Mieres se obliga a entregar a Erosmer Ibérica, S.A., dosfincas y ésta se obliga a entregar al Ayuntamiento previa construcción, un aparcamiento subterráneo con capacidad para 180 plazas de garaje. Se trata de una obligación de resultado, una verdadera permuta en la que el objeto es un intercambio de cosas. Es un contrato de dar y así lo ha venido entendiendo la jurisprudencia (Sentencia del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, sala de lo Contencioso-Administrativo, de fecha 20 de octubre de 1997). 2.- Carácter inmobiliario de los bienes permutados.- Que el complejo inmobiliario que se construirá tiene le carácter de bien inmueble por incorporación, en virtud de lo prevenido en el n.o 1 del artículo 334 del Código Civil. Que el hecho de que el suelo bajo el que se va a construir el aparcamiento subterráneo sea un bien inmueble propiedad del Ayuntamiento en nada empece a que el aparcamiento subterráneo que se pretende construir y entregar al Ayuntamiento sea un bien inmueble por incorporación, distinto al suelo y con existencia propia tal y como previene el apartado 1 del artículo 334 del Código Civil. Que en este sentido la Resolución de 5 de abril de 2002.

3. - Justificación de la necesidad de la permuta.- Que la necesidad de la permuta se ha justificado convenientemente por el Ayuntamiento de Mieres, incoando un expediente separado, siendo aprobado por el Pleno del Ayuntamiento en sesión de 22 de enero de 2002. En cualquier caso es de aplicación el artículo 57, apartado 1, de la Ley 30/1992, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. 4.- Equiparación de valor entre los bienes permutados.

   Que de la escritura pública de elevación a público del Convenio Urbanístico y de los documentos unidos a la misma, se prueba que se cumple con el requisito de equiparación del valor de los bienes permutados y que en ningún caso exceden del 40 por ciento del que lo tiene mayor. II- Que en cuanto al segundo defecto, hay que decir que el acuerdo de aprobación inicial de la Modificación del Plan General se sometió a información pública por el plazo de un mes, mediante anuncio en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de fecha 15 de julio de 2002, por aplicación del artículo 41 de la Ley de Suelo de 1976. Asimismo, elinforme favorable de la Comisión de Urbanismo y Ordenación del territorio del Principado de Asturias, se produjo por acuerdo de la Comisión de fecha 8 de mayo de 2003. Que en cuanto al defecto tercero de la calificación, se considera que no procede acreditar la naturaleza demanial pública de las fincas del Ayuntamiento, ya que para operar en el tráfico jurídico se partió de una naturaleza patrimonial, tal y como figuran inscritas en el Registro de la Propiedad y, en todo caso, aunque fueran de dominio público se desafectaron mediante la aprobación de la Modificación del Plan general de Ordenación Urbana, cuya aprobación definitiva se produjo el 21 de mayo de 2003, publicado el acuerdo en el Boletín Oficial del Principado de Asturias de fecha 11 de junio de 2003. Que el cuarto defecto de la nota de calificación es irrelevante, ya que la diferencia se encuentra dentro del margen legalmente permitido a que se refiere el artículo 112, apartado 2, del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales. En todo caso, esa diferencia es a favor del Ayuntamiento de Mieres y en beneficio de su patrimonio municipal.

   V

   La Registradora de la Propiedad informó: A.- Que respecto al defecto primero de la nota, se señala que en el presente caso no se está ante el negocio jurídico denominado permuta por el Código Civil. Que dicho contrato se caracteriza por ser un simple intercambio de bienes (Sentencia del Tribunal Supremo de 8 de octubre de 2002), cosa que no ocurre en el negocio calificado. Que según el Notario autorizante de la escritura y Erosmer Ibérica, S.A., la obligación de esta última no es una obligación de hacer sino de dar, una obligación de resultado consistente en la entrega de una construcción; además, alega que la construcción es un bien inmueble, por aplicación del artículo 334. 1 del Código Civil. Que hay que precisar que el Código Civil habla de construcciones y no de 'obligación a realizar una construcción' y que, en todo caso, lo determinante como cosa inmueble es el suelo y no la construcción, ya que ésta se incorpora a aquél por accesión (artículo 358 y siguientes del Código Civil). En el presente caso es dato fundamental que el Ayuntamiento conserve la propiedad de la finca donde deben realizarse lasobras. Una de las partes permutadas,

   Erosmer Ibérica, S.A., no tiene obligación de dar cosa inmueble. Evidentemente las obras se incorporan a un inmueble por en si mismo, no por un nuevo inmueble objeto del pretendido contrato de permuta que el Ayuntamiento adquiere, sino objeto de un contrato de arrendamiento de obra.

   Que un caso semejante es el de la Resolución de 8 de septiembre de 2000, y también debe citarse la Sentencia del Tribunal Supremo de 1 de diciembre de 2000.- B.- Que en cuanto a la doble regulación administrativa y privada a que está sometido el contrato, debe tenerse en cuenta la Resolución de 8 de septiembre de 2000.En consecuencia y por lo que se refiere a la transmisión de bienes inmuebles por parte del Ayuntamiento, no puede obviarse la exigencia legal de pública subasta al no ser aplicables ninguna de las excepciones específicamente previstas.- C.- Que en cuanto al valor de los bienes a permutar, la nota de calificación se refiere a la contradicción existente entre la cantidad señalada por el interventor del Ayuntamiento y la cantidad reflejada en la escritura al valorar la contraprestación. Se trata de una contradicción que debe aclarase pues en el mismo documento no se le pueden atribuir a unos mismos bienes un valor diferente, máxime cuando se trata de negocios en los que hay intereses públicos.- D.Que, por último, en cuanto al carácter patrimonial o demanial de las parcelas que son objeto de cesión por parte del Ayuntamiento, se da una situación dudosa que aconseja se acompañe una certificación municipal acreditativa del carácter actual de tales fincas.

   Fundamentos de Derecho

   Vistos los artículos 1.538 del Código Civil y 18 de la Ley Hipotecaria;

   80 del Texto Refundido de 18 de abril de 1986; 112 Y 115 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales de 13 de junio de 1986; 3.7 y 9 de la Ley de Contratos del Estado y Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de abril de 1988, 21 de diciembre de 1990y 9 de septiembre de 2000.

1. Se presenta en el Registro una escritura de elevación a público de un convenio urbanístico otorgado por una Sociedad Anónima y el Ayuntamiento, por el cual, el Ayuntamiento cede en permuta dos fincas de carácter patrimonial a cambio de que la Sociedad realice las obras de construcción de 180 plazas de garaje en una plaza pública del municipio.

   La Registradora, entre otros defectos que no se recurren y uno que considera subsanado, deniega la inscripción por haber incumplido el requisito de enajenación mediante subasta pública prevenido en el artículo 112 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales y el artículo 80 del Texto refundido en materia de Régimen Local.

2. El defecto debe ser confirmado.La excepción del caso de la permuta a la regla general de pública subasta en la enajenación de bienes de las corporaciones locales -regla inspirada en el principio de libertad de concurrencia, publicidad y obtención para el municipio de los mayores recursosse explica por la entrada en el patrimonio municipal del bien que por subrogación se coloca en el lugar del que el municipio se desprende, cuidando entonces las leyes de que en tal transmisión se obtenga la menor diferencia de valor -es decirla mayor proporcionalidadentre el bien permutado y el obtenido y siempre que se den los requisitos para acudir a este expediente, por lo que siempre ha de ser interpretado restrictivamente.

   En la escritura ahora presentada lo que late no es una verdadera permuta, pues la contraprestación del cesionario no es una obligación de dar una cosa (cfr. artículo 1.538 del Código Civil), sino una obligación de hacer, lo cual, pese a la denominación de convenio urbanístico, no puede eludir el principio general de pública licitación, estando plenamente fundada la calificación de la Registradora al no dar por válido el acogerse el Ayuntamiento a tal sistema excepcional.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

   Contra esta resoluciónlos legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 2 de febrero de 2004. La Directora General, Ana López-Monís Gallego.-Sr. Registrador de la Propiedad de Mieres.