Resolución de 6 de noviembre de 1995
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 6 de Noviembre de 1995 |
| Publicado en | BOE, 25 de Noviembre de 1995 |
En el recurso gubernativo interpuesto por Don Alberto Ramiro Fernández López, en nombre de "Base Red de Campo para Estudios de Mercado y Opinión, S.A.", contra la negativa del Registrador Mercantil número 11 de Madrid a inscribir una escritura de elevación a públicos de determinados acuerdos sociales.
HECHOS I
El día 4 de marzo de 1993, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Madrid, Don Luis Madrid Roda, se protocolizaron y elevaron a públicos los acuerdos adoptados en la Junta General extraordinaria de accionistas de la sociedad "Base Red de Campo para Estudios de Mercado y Opinión, S.A.", celebrada en segunda convocatoria el día 28 de junio de 1992, con asistencia de dos socios, titulares, entre ambos, del 63,32 por 100 del capital social con derecho a voto. La mencionada Junta General se convoca para el día 27 de junio de 1992, en primera convocatoria, y para el día 28 del mismo mes en segunda, mediante anuncios publicados en el diario El Mundo del día 11 de junio de 1992 y en el Boletín Oficial del Registro Mercantil del día 12 del mismo mes y año.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada, con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: 1) En la convocatoria de la Junta se ha infringido lo dispuesto en el artículo 97
de la LSA, en cuanto al plazo de quince días que, como mínimo, debe mediar entre aquélla y su celebración, según la forma de computar dicho plazo que establece el artículo 5 del Código Civil (ver, al respecto, la Resolución de 7 de julio de 1992). 2) Debe acreditarse, en cuanto al aumento de capital acordado, el cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 158 de la LSA. 3) De conformidad con lo dispuesto en el artículo 9.f) de la LSA, en el artículo 5 de los estatutos adaptados debe hacerse constar también la forma (aportaciones dinerarias o no dinerarias) en que han de desembolsarse los dividendos pasivos. Se advierte de la naturaleza insubsanable del primero de los defectos reseñados. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 16 de abril de 1993. El Registrador."
III
Don Alberto Ramiro Fernández López, en nombre de "Base Red de Campo para Estudios de Mercado y Opinión, S.A.", interpuso recurso de reforma contra el defecto primero de la anterior calificación y alegó: Que conforme al fundamento de derecho cuarto de la Resolución de 7 de julio de 1992, invocada por el Sr. Registrador en la nota de calificación, en el presente supuesto se cumple la circunstancia que el mismo considera, al haber concurrido a la reunión celebrada en segunda convocatoria el 63,32 por 100 del capital, porcentaje que superaría el mínimo legal exigido para una primera convocatoria, destacándose asimismo la circunstancia de que los acuerdos adoptados lo fueron con el voto unánime del capital presente, y, por tanto, la presente convocatoria debe reputarse válida, al haber cumplido con creces la condición exigida en cuanto al quorum que con toda claridad establece el fundamento cuarto antes mencionado. Que el fundamento de derecho tercero de la citada Resolución dice que el espíritu de la norma no es otro que asegurar la existencia de un lapso de tiempo de quince días entre anuncio y Junta. Pues bien, entre la publicación en el periódico El Mundo y la celebración de la Junta en segunda convocatoria, median dieciséis días, y entre la publicación del BORME y la celebración de la Junta en segunda convocatoria, median quince días exactos, excluyendo en ambos casos, los días primero y el último del cómputo. Si a esto se añade que la Junta fue celebrada con un quorum de asistencia superior incluso al que hubiera sido preciso para una primera convocatoria, ha de concluirse por reputar válida la convocatoria y la Junta celebrada el día 28 de junio de 1992. Que del estudio conjunto de los antecedentes que sirven de base a la Resolución y a las Sentencias que en la nota de calificación se citan, se desprende claramente la falta de identidad entre unos y otros casos. Que el Registrador basa su calificación en la Resolución de 7 de julio de 1992, de fecha posterior a la de los acuerdos adoptados (28 de junio de 1992). Por lo tanto, la sociedad recurrente al convocar la Junta como al adoptar los acuerdos no puede actuar sino en virtud de las normas jurídicas vigentes en aquel momento y no puede basarse la calificación registral de un documento en una Resolución de fecha posterior al mismo e inexistente en aquella fecha. No puede ser de otro modo, teniendo en cuenta los principios básicos de publicidad de las normas y de seguridad jurídica, consagrados en nuestro ordenamiento desde el propio texto constitucional.
IV
El Registrador Mercantil número 11 de Madrid, acordó mantener la calificación en todos sus extremos, e informó: Que el presente recurso se circunscribe al defecto señalado, con carácter insubsanable, en el apartado 1) de la nota de calificación. Que ante lo alegado por el recurrente debe resolverse la cuestión de si el plazo de quince días que prescribe la ley debe computarse desde la fecha del último anuncio hasta la fecha de la efectiva celebración de la Junta, aunque ésta sea la señalada para segunda convocatoria, o bien hasta la fecha en que dicho anuncio fije para la primera convocatoria. No puede admitirse la alegación del recurrente, toda vez que la ley al hablar del plazo de quince días lo está refiriendo con anterioridad "a la fecha fijada para su celebración", y ésta no puede ser otra que la reseñada en el propio anuncio para la primera convocatoria. El propio recurrente reconoce que la Junta no pudo celebrarse en primera convocatoria, por cuanto en la fecha fijada para la misma aún no habían transcurrido los quince días que, como mínimo, prescribe el artículo 97, por lo que forzoso es decir que la propia convocatoria estaba ya, desde su origen, viciada de nulidad, nulidad que hay que trasladar a la propia Junta y a todo lo acordado en ella, lo que constituye, en definitiva, defecto insubsanable que impide la inscripción de dichos acuerdos. Que la cuestión planteada ya ha sido resuelta por el Tribunal Supremo en Sentencia de 4 de julio de 1980. Que el vicio de nulidad por infracción de plazo legal de convocatoria no puede sanarse de ningún modo, como no sea por la comparecencia al acto de la Junta de la totalidad de los socios y el acuerdo unánime de éstos de celebrar Junta universal. En este sentido caben citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 1956, 28 de abril de 1967, 27 de octubre de 1964, 31 de mayo de 1983 y 5 de marzo de 1987.
V
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que el Sr. Registrador aborda sólo parcialmente la cuestión planteada en los fundamentos de derecho del recurso gubernativo en su día interpuesto, pues nada dice en relación con el fundamento de derecho 4.- de la Resolución de 7 de julio de 1992, de trascendencia definitiva para resolver la cuestión planteada con el que guarda, además, una exacta identidad. Que no se aprecia, sin embargo, identidad entre el supuesto del presente recurso y las sentencias alegadas por el Sr. Registrador. Que es de destacar la abierta contradicción que se advierte entre la citada Resolución en su fundamento 4.Q y el criterio sostenido por el Sr. Registrador, debiendo prevalecer la doctrina sentada por la Dirección General.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 6 del Código Civil; 97 y 98 de la Ley de Sociedades Anónimas; las Sentencias del Tribunal Supremo de 4 de julio de 1980, 29 de marzo y 21 de noviembre de 1994, y las Resoluciones de 7 de julio de 1992, 9 y 10 de marzo, 10 de junio, 14 de julio de 1993 y 13 y 20 de febrero de 1995.
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Plantea este recurso una sola cuestión: Si debe considerarse válidamente celebrada la Junta General cuando se da la circunstancia de que entre la fecha de la publicación de los preceptivos anuncios y la 1.- convocatoria ha transcurrido un intervalo de catorce días (excluyendo en el cómputo los días inicial y final), que se convierten en quince respecto de la 2.- convocatoria, que ha sido la que realmente se ha celebrado, con un quorum de asistencia que sería válido también para una primera convocatoria.
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Respecto de dicha cuestión, ni el funcionario calificante ni el recurrente discuten sobre el modo en que debe computarse el plazo legal establecido en el vigente artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, pues ambos consideran que el mismo debe realizarse en la forma en que se ha señalado por esta Dirección General.
Según dicha doctrina, para interpretar el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas no debe aplicarse el artículo 5 del Código Civil, ya que lo que debe lograrse es que exista un margen temporal de quince días, al menos, entre los momentos de publicación del anuncio y la reunión de la Junta, por lo que ninguna de las fechas (día inicial y día final) deben formar parte del cómputo. Esta era, asimismo, la doctrina sentada por el Tribunal Supremo {vid. Sentencias de 28 de marzo de 1968 y 5 de marzo de 1987).
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Tomando de partida este punto de vista, tiene razón el Registrador de la Propiedad cuando sostiene que no deben admitirse las alegaciones del recurrente que entiende remediado el defecto del plazo por el hecho de que la segunda convocatoria se haya celebrado un día después, ya que dicha segunda convocatoria está prevista por la Ley para cuando por cualquier circunstancia no se pueda celebrar la Junta en primer llamamiento, pero no es admisible tal mecanismo para salvar su nulidad, puesto que ello sólo puede remediarse realizando una nueva convocatoria que cumpla todos los requisitos legales establecidos (a salvo la posibilidad de la celebración de Junta universal).
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Esta situación jurisprudencial, debe ser replanteada. En efecto, la postura del Tribunal Supremo ha cambiado y en dos Sentencias (29 de marzo y 21 de noviembre de 1994) ha entendido que el plazo legal y mínimo de los quince días anteriores, surge de la misma publicación del acuerdo convocante, por lo que se identifica en su día inicial, con lo que el mismo debe quedar incluido en el cómputo. En la segunda de las sentencias citadas se
^afirma, incluso, que sobre este punto debe considerarse que existe ya una jurisprudencia que es vinculante.
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Tal postura jurisprudencial implica que deban abandonarse los argumentos que se sostenían por este Centro Directivo, aunque los mismos no hayan sido desvirtuados, y de conformidad con el Tribunal Supremo (art. 6 del Código Civil) se rectifique la interpretación que oficialmente se sostenía. Ello supone que al haberse realizado la convocatoria de la Junta General con un intervalo de catorce días entre el del anuncio publicado y la fecha prevista de celebración (es decir, quince días incluyendo el de la publicación de los anuncios), la misma deba entenderse válidamente realizada.
Esta Dirección General, de conformidad con la propuesta reglamentaria, ha acordado revocar la nota del Registrador en el único defecto que ha sido recurrido. Madrid, 6 de noviembre de 1995.—El Director General—Fdo.: Julio Burdiel Hernández.—Sr. Registrador Mercantil de Madrid.
(B.O.E. 25-11-95)
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