Resolución de 16 de enero de 1995
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 16 de Enero de 1995 |
| Publicado en | BOE, 1 de Marzo de 1995 |
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid Don Francisco Castro Lucini, contra la negativa del Registrador Mercantil número 5 de los de Madrid a inscribir una escritura de elevación a públicos de acuerdos sociales de una sociedad anónima.
HECHOS I
El día 16 de julio de 1992, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid Don Francisco Castro Lucini, se elevaron a públicos los acuerdos sociales adoptados en la Junta General extraordinaria y universal de accionistas de la sociedad "Anaya Tapia, S.A. ", en su reunión de 24 de junio de 1992. Entre dichos acuerdos adoptados por la sociedad figura el de reducción y aumento de capital simultáneos, consistente en reducir el capital social, que era de diez millones de pesetas, totalmente suscrito y desembolsado, en ocho millones, dejándolo reducido a dos millones, devolviendo sus aportaciones a dos socios, por el importe del valor nominal de sus acciones, y simultáneamente aumentar el capital social en la nueva cuantía que se redujo, ocho millones de pesetas, mediante la aportación y desembolso total efectuado por un nuevo socio, previa renuncia del derecho de suscripción preferente por los socios que ya lo eran, quedando, por tanto, el capital social fijado en la misma cifra inicial de diez millones de pesetas.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18.2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Deben acompañar los correspondientes anuncios previstos en el artículo 165 LSA. La reducción de capital no puede llevarse a efecto hasta que transcurra el plazo de un mes desde el último anuncio (art. 166 RRM). En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 21 de septiembre de 1992. El Registrador. Fdo.: Miguel González Laguna."
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: Que tal calificación se considera que no se ajusta a una correcta interpretación y aplicación de las normas legales, por las siguientes razones: 1.a Que no es adecuada la cita del artículo 166 del Reglamento del Registro Mercantil, pues no se refiere a este tema ningún apartado del mismo; y sí lo que quiso el Registrador que recurre
al artículo 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, tampoco resulta del mismo tal prohibición expresa, y además, se refiere a un supuesto de simple reducción del capital social únicamente, pero no contempla el caso de reducción y aumento simultáneo del capital social, sobre todo cuando este último es de cuantía igual o superior a la reducción. Que es sabido que las normas restrictivas de derechos o prohibitivas son de interpretación estricta, nunca de interpretación extensiva o analógica. 2.- Que la misión del legislador es la de establecer normas generales dejando a la jurisprudencia y a la doctrina la correcta interpretación de las normas cuando las mismas no regulan expresamente el supuesto de hecho que se ha dado en realidad. Esta labor interpretativa se ajusta a unos principios generales y elementos reconocidos por la jurisprudencia y la doctrina, siendo de primordial importancia los que imponen atender a los elementos lógico, sistemático y, sobre todo, a la finalidad de la norma; es decir, el interés jurídico protegido. Esto mismo ha sido expresamente reconocido por el actual artículo 3, apartado 1 del Código Civil. 3. - Que el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas no es aplicable al supuesto de hecho que motiva la escritura calificada, pues contempla únicamente el caso de reducción pura y simple del capital social. Por ello, existe una laguna legal que ha de llenarse interpretando adecuadamente dicho precepto en relación con el artículo 169 de la Ley de Sociedades Anónimas que no exige expresamente su publicación, en ningún caso, pero tal conclusión no parece correcta, y pues la interpretación ha de ser sistemática y atender a la finalidad de la norma que consiste en proteger los intereses de los socios y terceros. Por eso si estos intereses son perjudicados habrá de procederse a su publicación, pero si no hay tal perjuicio podrá prescindirse de ellos. Y este perjuicio no existe en el caso del recurso dado que no existe alteración de la cifra de capital y por tanto perjuicio para los acreedores y en cuanto a los socios ha habido consentimiento unánime. 4.- La interpretación que se postula está de acuerdo con la segunda Directiva Comunitaria 77/91 (23 de diciembre de 1976) que es la que ha inspirado la reforma española y la que mejor armoniza con la naturaleza jurídica de este supuesto —operación acordeón— (Sentencia de 25 de noviembre de 1985) y por la doctrina destacando la mantenida por un conocido Registrador Mercantil).
IV
El Registrador Mercantil de Madrid mantuvo su calificación y en defensa alegó: En relación al primer defecto que la necesidad de publicar la reducción de capital en el BORME y en dos periódicos de gran circulación en la provincia lo ordenan imperativamente los artículos 165 de la Ley de Sociedades Anónimas y 170.3 del Reglamento del Registro Mercantil, y así lo era ya en la anterior Ley, y pese a la existencia de diversas modalidades de la operación de reducción. Que la tesis del recurrente se basa en que la única finalidad del anuncio es la de que los acreedores ejerzan el derecho de oposición previsto en el artículo 166 de la Ley, lo que está por demostrar, pues puede haber otros colectivos interesados como los trabajadores. En cuanto al segundo defecto, la solución dependerá de cuál sea la postura que prevalezca respecto del primero, pues si se estima innecesaria la publicación de anuncios, no tiene razón de ser este defecto, pero no así en contrario, y sin que el argumento de que la cifra de capital sea igual al inicio de la operación y en su final puede aceptarse, pues ni siguiera en la sociedad anónima se excluye un examen pormenorizado de quiénes son las personas que están detrás de ella (teoría del levantamiento del velo de las personas jurídicas), y a un acreedor no le es indiferente que un determinado grupo económico entre o salga de una sociedad anónima aunque se mantenga la cifra de capital. El Notario autorizante se alzó de la decisión e insistiendo en sus argumentos añadió: En cuanto al primer defecto, que es indudable la existencia de una laguna legal que obliga a llenar ese vacío normativo, y es una interpretación, sin aplicar sin más el artículo 165 de la Ley en base a que donde el legislador no distingue, no se debe distinguir. Pues no es exacto que no distinga, sino todo lo contrario: a) Desde un punto de vista material, pues el artículo 163 no se refiere a la reducción y aumento simultáneos —operación compleja o doble— sino que sólo contempla los simples casos de reducción de capital social, y de ahí que el artículo 165 exige sólo la publicación del acuerdo de reducción, pero no la publicación del acuerdo de reducción y aumento simultáneos ya que si se publicase sólo el acuerdo de reducción, tal publicación no se ajusta a la realidad e induciría a error a quien la leyese; y b) Si se opta por publicar la reducción y el aumento, se incurre en algo contrario a la lógica y al mismo criterio legal, que en ningún caso exige la publicación del aumento de capital; y desde el punto de vista formal, porque una cosa son los requisitos internos del acto y otra muy distinta es una mera formalidad externa, cuya exigencia desmesurada —según reconoce en los antecedentes el propio Registrador— provoca el rechazo social, y como carga debe ser interpretada restrictivamente. A continuaeión insiste el recurrente sobre la ratio le gis de la norma y la falta de perjuicio para los acreedores al no haber alteración del capital social, así como en la naturaleza jurídica de la "operación acordeón" en donde tanto la jurisprudencia del Tribunal Supremo (Sentencias de 10 de mayo de 1967 y 25 de noviembre de 1985), como la unanimidad de la doctrina y la propia Dirección General —Resolución de 9 de mayo de 1991— la considera como una operación unitaria, pues hay que atender al resultado final y la reducción está íntimamente ligada a la ampliación, que la condiciona, sin que pueda tratarse separadamente de ésta, y así se desprende del artículo 169 de la Ley, apartados 2 y 3. Esta interpretación está de acuerdo con la segunda Directiva Comunitaria 77/91, de 23 de febrero de 1976, inspiradora de nuestra reforma, y el resultado práctico de la operación es el mismo que si los accionistas a quienes se les reembolsan sus acciones por su valor nominal hubiesen vendido éstas al nuevo socio que suscribe y desembolsa el correlativo aumento de capital. En cuanto al subsidiario defecto 2.Q, la exigencia de plazo casa mal con la operación practicada, y debe exigirse sólo en los casos de efectiva reducción de capital social como resultado final.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 165 a 169 de la Ley de Sociedades Anónimas y. 170.3 del Reglamento del Registro Mercantil, y las Resoluciones de 9 de mayo de 1991 y 28 de abril de 1994.
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, El supuesto de hecho del presente recurso es el siguiente: La Junta General de accionistas de determinada sociedad anónima, celebrada con carácter universal, acordó por unanimidad reducir el capital social —que hasta entonces era de diez millones de pesetas— en ocho millones de pesetas con el fin de proceder a la devolución a dos socios de sus aportaciones, con amortización de las acciones de las que eran titulares. En la mencionada Junta General se acordó también por unanimidad el aumento del capital social en ocho millones de pesetas y en el mismo acto de la reunión se suscribe el capital aumentado y se desembolsa íntegramente el valor nominal de las nuevas acciones por una persona que hasta ese momento no era accionista, previa decisión de los socios de no ejercitar su derecho de suscripción preferente.
El Registrador atribuye a la escritura de elevación a públicos de los mencionados acuerdos el defecto consistente en la falta de acompañamiento de los anuncios de la reducción del capital exigidos en el artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, y el que la reducción de capital no puede llevarse a efecto hasta que transcurra el plazo de un mes desde el último anuncio (art. 166 Ley Sociedades Anónimas).
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Se trata, por lo tanto, de un supuesto similar, en parte, al contemplado en la Resolución de 28 de abril de 1994, aunque aquí existe un matiz diferenciador: Se ha producido una restitución de patrimonio a alguno de los socios. Como se ha indicado con anterioridad, la significación del capital social como cifra de retención en garantía de acreedores exige que la protección de éstos presida la interpretación y aplicación de las normas relativas a la reducción del capital social y, en concreto, de la disposición del artículo 165 de la Ley de Sociedades Anónimas, que exige la publicación del acuerdo de reducción en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos de gran circulación en la provincia en que la sociedad tenga su domicilio. Y es verdad que pese a la simultaneidad de los acuerdos de aumento y reducción calificados, éstos conservan su autonomía conceptual y, por ende, deberán ser observados los requisitos prevenidos inespecíficamente para uno y otro.
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No obstante, como se ha señalado también con anterioridad por esta Dirección General, cuando nos encontramos ante la reducción de capital y aumento simultáneos (en los términos del art. 169 de la Ley), el recíproco condicionamiento de la operación como un todo unitario, forzosamente produce una serie de consecuencias jurídicas, de tal manera que la posición de los acreedores puede quedar incólume en aquellos supuestos en los que lejos de disminuir la garantía que supone la cifra de capital social, ésta al menos se mantiene e incluso, a veces (aunque no siempre el motivo sea la existencia de deudas sociales), se produce un saneamiento de la sociedad como consecuencia de las nuevas aportaciones realizadas. Es por ello que puede sostenerse que los requisitos de publicidad y el derecho de oposición regulados en los artículos 165 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, se refieren a los supuestos de reducción del artículo 163 de la misma norma (y no en todos los casos _cfr. art. 167—), pero no a la hipótesis del artículo 169 que expresamente ha sido contemplada por el legislador como un caso particular.
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Por lo tanto, dado que en este supuesto: a) La cifra de retención en garantía de los acreedores se mantiene; y b) La ampliación es inmediatamente desembolsada en metálico, la operación puede considerarse neutra para los acreedores, puesto que carece de consistencia el argumento del Registrador de que a los acreedores no les son irrelevantes los eventuales cambios de la composición personal del accionariado, pues ello supondría desconocer el carácter no personalista de la sociedad anónima y llegar a consecuencias tan alejadas del sentido común como el que tuvieran que cumplirse los requisitos de publicidad cada vez que un accionista vendiera sus acciones.
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Respecto del segundo de los defectos (necesidad de que transcurra el plazo de un mes desde el último anuncio), una vez resuelto el primero en sentido negativo, no procede entrar en su examen.
Esta Dirección General ha acordado, de conformidad con la propuesta reglamentaria, revocar la nota y el acuerdo del Registrador.
Madrid, 16 de enero de 1995.—El Director General.—Fdo.: Julio Burdiel Hernández.—Sr. Registrador Mercantil de Madrid.
(B.O.E. 1-3-95)
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