Resolución de 5 de enero de 1995

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales Don Fausto Valentín Blanco García, en representación de Don José Ramón Rojo Rodríguez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Corcubión a inscribir una escritura de segregación y declaración de obra nueva, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS I

Por escritura pública autorizada el 30 de diciembre de 1991 por la Notario de Ponteceso Doña María José Latas Espino, Don José Ramón Rojo Rodríguez, como dueño de una finca sita en la parroquia de San Juan de Sardiñeiro, Municipio de Finisterre, al pago o sitio "Leira Grande da Cova do Trigo", a pinar, de veintiún áreas y cincuenta y cuatro centiáreas, lindante por sus cuatro vientos con fincas de otros propietarios, segrega una porción de dos áreas y cincuenta y cuatro centiáreas, sobre la que declara que, previa licencia municipal que le fue concedida por la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Finisterre en sesiones celebradas los días 28 de julio de 1989 y 3 de agosto de 1990, está construyendo un edificio según proyecto del Arquitecto Don José Ramón Pedreira Barros, parte de cuya estructura ya está levantada, que constará de planta baja con local libre, dos plantas altas destinadas a apartamentos a razón de diecisiete por planta y un volumen bajo cubierta. Que del terreno no ocupado por la edificación quedan trescientos metros cuadrados al Oeste y otros seiscientos metros al Este, ambos destinados a viales sin que se identifiquen con una concreta denominación. En la propia escritura el otorgante procedió a dividir en régimen de propiedad horizontal el edificio cuya obra nueva declaraba.

Compareció al otorgamiento Don Juan Manuel Leis Mayan, Arquitecto Técnico, que expresamente declaró como certificación que la descripción de la obra nueva coincide plenamente con el proyecto elaborado por el Arquitecto dicho, para el que se obtuvo la Licencia Municipal. Quedaron protocolizados sendos traslados de los acuerdos de la Comisión de Gobierno del Ayuntamiento de Finisterre, uno de fecha 28 de julio de 1989 por el que en relación con la solicitud de "Línea" para la construcción de un edificio por parte de Don José Ramón Rojo Rodríguez en el lugar de "Sardiñeiro de Abajo", se acuerda comunicar al interesado que para la construcción de un edificio de bajo y dos plantas que solicita, deberá guardar una distancia de seis metros a contar del eje del camino Das Jandras, con obligación de urbanizar la zona que comprende la edificación ya construida y la que pretende edificar, y el otro, de 3 de agosto de 1990, por el que se concede al mismo Señor Rojo licencia para la construcción de un "aprovechamiento bajo cubierta" de un edificio en construcción emplazado en la Rúa do Palomar del lugar de Sardiñeiro de Abajo compuesto de bajo y dos plantas. Queda, igualmente, protocolizada una certificación expedida por el ya citado Arquitecto Técnico Don Juan Manuel Leis Mayan en la que certifica que "la escritura de división horizontal que se me ha leído íntegramente, a tal efecto, en la Notaría de Puenteceso es una descripción fiel del proyecto redactado por el Arquitecto Don José Ramón Pedreira Barros y que la descripción de las Licencias de Obras que se adjuntan a la escritura de división horizontal se corresponden con las obras, tanto de urbanización como edificación, que sobre dicho terreno se pretenden realizar", todo lo cual certifica el 18 de diciembre de 1991, o sea, doce días antes de la autorización de la escritura calificada.

II

Presentada copia de dicha escritura en el Registro de Corcubión fue calificada con la siguiente nota: "Presentada nuevamente esta escritura a las trece horas del día veinticuatro de los corrientes con el número de asiento 77 del Diario 27 se DENIEGA la inscripción solicitada por no acreditarse el otorgamiento de la correspondiente licencia de obra del edificio cuya obra nueva, en construcción, se declara; así como por no ajustarse la certificación del Técnico a lo exigido por la Ley, contraviniendo de este modo lo dispuesto en el artículo 25.2 de la Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y de Valoraciones del Suelo de 25 de julio de 1990. Igualmente, no se acredita la licencia municipal para efectuar la segregación que en esta escritura se efectúa, conforme al artículo 96.3 de la Ley del Suelo. Contra la precedente nota de calificación puede interponerse en el plazo de cuatro meses el recurso gubernativo previsto en los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario. Corcubión a 24 de julio de 1992. El Registrador. Fdo.: Enrique Rodríguez Lloréns."

III

Por el citado Procurador, en la representación indicada, se interpuso recurso gubernativo contra la nota de calificación en base a los siguientes argumentos: Que partiendo del hecho de que el Ayuntamiento de Finisterre carece de Plan General de Ordenación Urbana, pese a estar obligado a ello por la Ley 8/90, lo que condiciona todo el proceso constructivo en el municipio, no puede admitirse el primero de los defectos de la nota desde el momento en que se acredita la obtención de dos licencias, una de alineación con imposición de la obligación de urbanizar y otra para la construcción de un aprovechamiento bajo cubierta en un edificio de bajo y dos plantas, y si bien es cierto que falta la licencia intermedia es debido a que el Ayuntamiento, ante la falta de Plan General, no puede expedirla, pero que resulta evidente que si primero se impone una urbanización y luego se concede licencia para un aprovechamiento bajo cubierta, se está dando a entender que se ha concedido licencia para la construcción intermedia pues no puede construirse el tejado sin la estructura que lo sustente. Que tampoco existe el segundo de los defectos, el no ajustarse la certificación expedida por el Técnico a lo dispuesto en la ley, pues la certificación protocolizada establece con claridad que la descripción de las licencias de obras que se adjuntan a la escritura se corresponden con las obras, tanto de urbanización como de edificación, que sobre dicho terreno se pretenden realizar. Por lo que respecta al tercero de los defectos, la falta de licencia para la segregación, el artículo 96.3 de la Ley del Suelo no exige autorización para segregar dado que se limita a decir que para autorizar o inscribir escrituras de segregación será necesario que se acredite el otorgamiento de licencia, y resulta evidente que si el Ayuntamiento conoce el proyecto constructivo y otorga licencia para el mismo está admitiendo la segregación que se efectúa. Que aunque el Ayuntamiento a falta de Plan de Ordenación no pueda otorgar la licencia, al aprobar el proyecto resulta, conforme al número 2 del citado artículo, aprobada la parcelación.

IV

El Registrador, en su preceptivo informe en defensa de la nota, alegó: Que el argumento de falta de Plan de Ordenación no cabe desde el momento en que tal falta se suple legalmente con las Normas Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento. Que no puede subsanarse la falta de licencia de obras con la acreditación de la obtención de licencia para obras bajo cubierta dando a entender que ésta presupone aquélla pues al Registro no pueden acceder las situaciones jurídicas presuntas, sino realidades jurídicas, y que, aparte de ello, la licencia para tal construcción, dada la imprecisión sobre la edificación a que se refiere, tanto puede servir para la edificación que se declara como para otra, sea una vivienda unifamiliar, otro edificio de mayor o menor tamaño, incluido otro ya inscrito a nombre del mismo interesado situado en el mismo paraje y con la misma estructura que el que se declara, pues en la licencia tan sólo hay una imprecisa referencia a un lugar, Sardiñeiro de Abajo, y una estructura, bajo y dos plantas. Que consecuente con ello la certificación del técnico decae, toda vez que para la construcción declarada no se acredita que se obtuviera licencia, aparte de que de tal certificación resulta que es la división horizontal practicada, no la obra nueva, lo que se dice es coincidente con el proyecto y tal parece que el técnico no sabe a ciencia cierta dónde va a ir ubicado el edificio a construir ya que habla de un edificio en construcción en la calle Las Jandras, y la licencia está concedida para una edificación en la Rúa del Palomar, ante lo que surge la duda tanto sobre el lugar de ubicación del edificio, como si la construcción a que se refiere el técnico es la misma a que se refiere la licencia. Por último, en cuanto a la falta de licencia para la segregación, ha de partirse de la calificación urbanística del terreno que, tratándose de un municipio sin Plan General de Ordenación, tan sólo puede ser urbano o no urbanizable (art. 81 de la Ley del Suelo) y a la vista de las limitaciones que la construcción en el último sufre ha de concluirse que tiene el primer carácter. Partiendo de tal calificación la construcción exige que previamente adquiera la condición de solar, lo cual precisa de la urbanización mínima que en defecto de Plan es la establecida por los artículos 78 y 81.2 de la misma Ley, y es a la que parece referirse el primero de los acuerdos municipales protocolizados. Si, finalmente, se parte del concepto legal de parcelación contenido en el artículo 94 de igual Ley y la exigencia de su artículo 96 de que Notarios y Registradores exijan que se acredite la obtención de licencia de parcelación para autorizar e inscribir, respectivamente, nos encontramos con que dicha licencia brilla por su ausencia. Sin que quepa^ por último, aceptar la sutileza del recurrente de que al otorgarse licencia de construcción implícitamente se está autorizando la segregación, cuando está reconociendo que ésta es imposible a falta de Plan de Ordenación, aparte de que confunde conceptos jurídicos pues una cosa es la "parcelación" a que se refiere el artículo 96 de la Ley y otra la "reparcelación", regulada en sus artículos 97 y siguientes.

Recabado informe de la Notario autorizante de la escritura, ésta lo emitió en el siguiente sentido: Que el requisito del artículo 25.2 de la Ley 8/1990 se ha cumplido pues es evidente que concedida licencia para una edificación bajo cubierta de un edificio de bajo y dos plantas la Entidad Municipal está reconociendo la conformidad de la totalidad de dicho edificio con las normas urbanísticas aplicables, cualesquiera que sean. Que la posibilidad apuntada por el Registrador de que dicha licencia pueda referirse a otra edificación en el mismo lugar se plantearía igualmente en el supuesto de que fuera una licencia completa para el total edificio ya que sobre la ubicación concreta de los mismos son escasos los datos que se reflejan en las licencias de suerte que tan sólo examinando los expedientes puede saberse a ciencia cierta a qué edificio se refiere, ante lo que el Notario ha de limitarse a constatar si los extremos de la licencia coinciden con los del edificio que se trata de declarar, como ha sucedido. Que en cuanto al segundo de los defectos no es preciso entrar a analizar el contenido de la certificación, protocolizada tan sólo a mayor abundamiento, desde el momento en que el técnico que la expidió compareció en el otorgamiento de la escritura certificando en ella directamente que la descripción de la obra coincidía con el proyecto para el que se obtuvo la licencia municipal. En cuanto al tercero de los defectos se ha de tener en cuenta que si bien existe la exigencia del artículo 96.3 de la Ley del Suelo, su apartado 4.Q establece la sanción oportuna, no considerar solares ni permitir edificar los lotes de una parcelación o reparcelación efectuada con infracción de las disposiciones del propio artículo, de donde se deduce que si la Corporación Municipal autoriza la edificación es porque no se ha incurrido en infracción alguna de las normas relativas a la previa parcelación del terreno, pues en otro caso iría en contra del tenor del propio precepto.

VI

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia dictó auto desestimando el recurso y confirmando la nota de calificación en base, tras una serie de consideraciones sobre las limitaciones de la propiedad, especialmente en lo que al derecho de edificación se refiere, a las propias contradicciones sobre la calificación y ubicación del terreno, calificado en la escritura como "leira" —terreno de labradío— a pinar, con distintas situaciones según las licencias municipales y la propia certificación del técnico, y a la ausencia reconocida por los interesados de licencia de parcelación que impide la inscripción, tal y como estableció la Resolución de esta Dirección General de 22 de abril de 1985, cabiendo hoy, conforme al artículo 259 del Real Decreto Legislativo 1/1992, de 26 de junio, suplirse con la declaración de su innecesariedad. VII

El recurrente apeló el auto presidencial insistiendo en su argumento básico de que la falta de licencia se debe a la ausencia de Planes o Normas Subsidiarias en base a las cuales podrían concederse y, en todo caso, la licencia para la construcción bajo cubierta ampara la legalidad de todas las obras realizadas previamente. Y que las dudas sobre la calificación del terreno y su concreta ubicación se deben a que el término utilizado, "leira" a pinar, era la calificación correspondiente al terreno original, pero no la que le correspondía una vez urbanizado, en tanto que la referencia en el título a una servidumbre de paso, luces y vistas se corresponde con un camino público, habiéndose abierto en la urbanización dos calles denominadas la una "Das Jandras" y la otra "Palomar".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 3.2 i) y 4 a), 16, 18, 37.2, 38, 39, 76 c), 78 c), 242.2, 257 y 259.1 y 3 del vigente Texto Refundido de la Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana; 34 d) y 36 b) del Reglamento de Planeamiento; 65 de la Ley Hipotecaria y la Resolución de esta Dirección General de 22 de abril de 1985.

1. De los tres defectos de la nota de calificación, todos ellos recurridos, en un orden lógico ha de comenzarse por el análisis del tercero, el referido a la falta de licencia para llevar a cabo la segregación de un terreno —cuya calificación urbanística no consta— y sobre el que, posteriormente, se declara la obra nueva en construcción, tanto por ser el primer acto que se formaliza como por ser el primero que, en su caso, habría de inscribirse.

   No cabe ninguna duda que para la inscripción de la segregación de un terreno de 1.900 metros cuadrados, que se describe en el título como suelo rústico ("Leyra grande da coba do trigo, a pinar") sobre el que después se declara —sin que conste la obtención de la oportuna licencia de obras— la construcción de un edificio, que es dividido horizontalmente en 35 apartamentos y un local comercial, se requiere la previa obtención de la correspondiente licencia o la declaración municipal de su innecesariedad tal como previene el artículo 259.3 de la Ley del Suelo vigente. El propio concepto de parcelación urbanística definido en el artículo 257 de la Ley del Suelo; la sujeción a licencia de toda parcelación urbanística (vid. art. 259.2 de la Ley del Suelo); la sujeción a licencia de todo acto de uso del suelo y, entre ellos, la parcelación urbana (vid. art. 242 de la Ley del Suelo); la extensión de la competencia urbanística a la determinación de la configuración y dimensión de las parcelas edificables así como a la construcción de la parcelación misma [vid. art. 3 núms. 2.i) y 4.a) Ley del Suelo]; en fin, la tajante exclusión de toda parcelación urbanística en suelo no urbanizable (vid. art. 16.2.Q Ley del Suelo), la indeterminación sobre la calificación urbanística del suelo en cuestión son razones suficientemente justificativas de la decisión del Registrador en tanto queda debidamente supeditada —mediante esa licencia o declaración alternativa— la conformidad de dicha segregación al planeamiento urbanístico del terreno municipal en que se halla situado el terreno en cuestión.

2. El primero de los defectos de la nota recurrida opone a la inscripción de la declaración de obra nueva en construcción el defecto de no acreditarse la obtención de la correspondiente licencia de obras. Ante una declaración de obra en construcción —se dice que está construida parte de su estructura— que se formaliza el 30 de diciembre de 1991, resulta plenamente aplicable la exigencia del antiguo artículo 25.2 de la Ley 8/1990, de 25 de julio, hoy en día y ya en el momento de la calificación, el artículo 37.2 del nuevo Texto Refundido de la Ley vigente, no planteándose, en consecuencia, problema alguno de derecho transitorio.

   El criterio del Registrador ha de ser también confirmado en este punto por cuanto, con independencia de la naturaleza simplemente legitimadora o atributiva del derecho a edificar que a la licencia de edificación se le deba dar a la luz de la Ley reformada, aquella norma es tajante en cuanto impone, como presupuesto inexcusable de la autorización de la escritura correspondiente y de su inscripción, el que se acredite el otorgamiento de la misma. Y frente a ello no cabe admitir los argumentos del recurrente, ni el de la falta de ordenación que, aparte de que existe, como se ha expuesto, determinaría la ilegalidad de la construcción, ni el de la existencia de licencia previa de alineación y posterior de construcción suplementaria de un "aprovechamiento bajo cubierta" pues la concesión de éstas, de carácter accesorio, no puede suplir la falta de la básica ni ampara la legalidad de la totalidad de la obra que se declara, aparte de no resultar mínimamente garantizada la identidad del terreno sobre el que se declara la construcción con aquel para el que aparecen concedidas tales licencias.

3. El segundo de los defectos de la nota es de naturaleza formal, el no ajustarse la certificación del técnico incorporada a la escritura a lo dispuesto en la Ley. Para estos supuestos de declaración de obra nueva en construcción exige el ya citado artículo 37.2 de la vigente Ley que a la licencia correspondiente se acompañe certificación expedida por técnico competente, acreditativa de que la descripción de la obra nueva se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia. No cuestionada la competencia del técnico, tan sólo procede resolver si se cumple la exigencia legal y a este respecto ha de aceptarse el argumento de la Notario en el sentido de que, cualesquiera que sean las deficiencias formales que la certificación testimoniada contuviera, la intervención de aquél en el momento del otorgamiento certificando que la descripción de la obra hecha en la propia escritura coincide plenamente con el proyecto elaborado por determinado Arquitecto, para el que se obtuvo licencia municipal, cumple sobradamente la exigencia legal, siempre y cuando, claro está, se justifique la existencia de tal licencia.

   Procede, por lo dicho, mantener la calificación del Registrador en cuanto a los defectos primero y tercero de su nota, pero no sin antes precisar la naturaleza de los mismos por cuanto, aunque no se califican expresamente, ha de deducirse que se tienen como insubsanables al haberse "denegado" en base a ellos la inscripción, solución ésta que es la legalmente arbitrada para tal caso (art. 65 de la Ley Hipotecaria). Tanto la formulación de los defectos —falta de aportación de documentos complementarios— como su alcance —situaciones que de existir podrían ser legalizadas (arts. 38 y 39 de la Ley del Suelo)— han de llevar a calificarlos como subsanables y, por tanto, determinantes de la simple suspensión de la inscripción pretendida.

   Esta Dirección General acuerda admitir parcialmente el recurso con revocación del auto apelado y la nota de calificación en lo referente al segundo de los defectos, desestimándolo, y confirmando los defectos primero y tercero, si bien con la naturaleza y alcance indicados.

   Madrid, 5 de enero de 1995.—El Director General.—Fdo.: Julio Burdiel Hernández.—Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Galicia.

   (B.O.E. 31-1-95)