Resolución de 1 de diciembre de 1994

Órgano recurrido:Registro Mercantil
Fecha de Resolución: 1 de Diciembre de 1994
Publicado en:BOE, 3 de Enero de 1995
 
CONTENIDO

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid Don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa de los Registradores Mercantiles números XIV y XVII de la misma capital, a inscribir tres escrituras de elevación a públicos de acuerdos sociales.

HECHOS I

Por sendas escrituras, autorizadas, todas ellas, por el Notario recurrente, en fechas 16 de noviembre de 1990 y número de Protocolo 3.097, 11 de junio de 1992 con el número 1.995 y 16 de marzo de 1993, número 812, identificadas en lo sucesivo como "primera", "segunda" y "tercera", respectivamente, se elevaron a públicos los siguientes acuerdos tomados por otras tantas Junta Generales de Accionistas de la compañía mercantil AGRÍCOLA SAN DIEGO S.A.: a) Por la primera, los de la celebrada el 27 de junio de 1990, en lo sucesivo "primera Junta", de aumento de capital hasta diez millones de pesetas y modificación de dos artículos de los estatutos sociales, así como la suscripción y desembolso de las nuevas acciones emitidas, b) Por la segunda, los de la celebrada el 8 de mayo de 1992, "segunda Junta", en la que se reiteraron y ratificaron los de la reseñada anteriormente, así como la suscripción y desembolso de las acciones emitidas en ejecución del acuerdo de aumento de capital, y se adaptaron los estatutos sociales a la nueva Ley de Sociedades Anónimas; c) y por la tercera, los de la Junta de 17 de febrero de 1993, "tercera Junta", que "reiteró, ratificó y confirmó" todos y cada uno de los acuerdos de la Junta de 9 de mayo de 1992, formalizados y ejecutados en la segunda de las escrituras —rectificando el error padecido en la certificación protocolizada en la segunda de las escrituras, en cuanto al concreto día en que aquella Junta se celebró— "para que valgan como adoptados con todos los requisitos formales en esta sesión y se les reconozca eficacia desde aquella sesión, como es propio en caso de reiteración y ratificación y sin perjuicio de los derechos de los ausentes computados del día de la sesión cuyos acuerdos se ejecutan (17 de febrero de 1993)"; y junto a ellos, la aceptación de la dimisión de los miembros del Consejo de Administración y el nombramiento de otros nuevos, y el acuerdo de éste, tomado en reunión de la misma fecha, atribuyendo cargos en su seno.

II

Presentada copia de la primera de tales escrituras en el Registro Mercantil de Madrid, en cuatro ocasiones, fue calificada otras tantas veces con notas, suscrita todas ellas por el Registrador número XVII, la primera de las cuales dice: "No practicada la inscripción del precedente documento por adolecer de los siguientes defectos: No expresarse en la convocatoria de la Junta General Extraordinaria, con la debida claridad, los acuerdos a adoptar [art. 144, b) L.S.A.]. No cumplirse lo dispuesto en el artículo 144 c) L.S.A. Faltar la previa inscripción del aumento de capital elevado a escritura pública el 27-5-69 y que se encuentra calificado con defectos. Siendo insubsanables los defectos 1.° y 2.°, se DENIEGA la inscripción del precedente documento. Madrid, 29 de abril de 1991. El Registrador. Hay una firma ilegible."

Con motivo de la segunda presentación fue calificada con la siguiente nota —cuyo encabezamiento y advertencia final son idénticos a los contenidos en el resto de las notas que luego se reseñarán—: El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: Habiéndose presentado nuevamente el título en el Registro se deniega la inscripción por no haberse corregido los dos primeros defectos que constan en la nota precedente. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 22 de julio de 1992. El Registrador." En una tercera nota, fechada el 31 de marzo de 1993, consta: "Defectos: Vuelta a presentar la escritura en unión de otra del mismo Notario autorizante que eleva a públicos acuerdos de Junta de 17 de febrero de 1993, por las que se "reitera, ratifica y confirma" el acuerdo de aumento de capital cuya inscripción se denegó y protocolizado por la presente, se deniega su inscripción en cuanto a que el acuerdo adoptado por la Junta de 17 de febrero de 1993, no puede retrotraer su eficacia a la fecha de 27 de junio de 1990, sino que sólo puede producir efecto desde su adopción, por lo que será necesario cumplir todos los requisitos para la válida ejecución del acuerdo adoptado (art. 158 L.S.A., 40 L.S.A. y 132 R.R.M.) a partir del momento de su adopción."

En una cuarta y última nota de calificación, fechada el 21 de octubre de 1993, consta: "Defectos: Habiéndose presentado nuevamente el título en unión de escritura con número de Protocolo 812/93 del Notario autorizante, se reitera la calificación que consta en la nota precedente."

La segunda de las escrituras fue presentada en dos ocasiones, coincidiendo con la segunda y cuarta presentación de la anterior, siendo objeto de asientos independientes, y calificada en ambas ocasiones por el Registrador número XIV con notas fechadas el 11 de agosto de 1992 y el 22 de octubre de 1993, que dicen, la primera: "Defectos: DENEGADA LA INSCRIPCIÓN del precedente documento por comprender los siguientes defectos que impiden practicarla: No está la convocatoria hecha de acuerdo con lo establecido en el artículo 97 L.S.A. ya que en el periódico se convoca para el día 9 de mayo y en el BORME para el día 8 de mayo, ambos de 1992. La convocatoria se realiza para celebrarla en un lugar fuera de la localidad del domicilio de la sociedad, conforme al art. 109 L.S.A. y no se celebra en el lugar de la convocatoria. SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN en cuanto a los siguientes defectos: Falta de previa inscripción del aumento de capital a la cifra expresada en los estatutos. El art. 18. 5, inciso 2, del párrafo 1, de los estatutos es contrario a lo dispuesto en los arts. 109 R.R.M., 125 L.S.A. y 141 R.R.M. El art. 21.3 de los estatutos al decir 'en defecto... como Vicesecretario' es contrario al art. 109 del R.R.M. El art. 22.3 de los estatutos es contrario a la Resolución de 31-3-79. El art. 24.2 de los estatutos es contrario al art. 141 L.S.A. y 146 R.R.M."; y la segunda: "Presentado nuevamente el documento bajo el número de asiento 942 del Diario 378 se suspende la inscripción por comprender el siguiente defecto que impide practicarlo: Se reitera la nota de calificación puesta en el mismo con fecha 11 de agosto de 1992."

La tercera de las escrituras fue presentada como documento adjunto a la primera, con ocasión de las dos últimas presentaciones de la misma, sin causar asiento independiente, y calificada junto con ella en los términos que constan en las notas en su momento transcritas.

III

El Notario autorizante interpuso un único recurso gubernativo contra todas las anteriores notas de calificación, justificándolo en el hecho de que si bien se interesa la inscripción de todos los acuerdos sociales, ampliación de capital, adaptación de estatutos y cese y nombramiento de administradores, en los tres títulos se contempla una misma ampliación de capital. Y lo basa en los siguientes fundamentos: 1. El principio que considera título material único el conjunto de operaciones, aunque se recojan en distintos títulos formales, que componen un aumento de capital. 2. La unidad de recurso supone una corrección de la dispersión sufrida al presentar los títulos formales y se funda, además, en el principio de unidad de calificación, permitiendo tratar conjuntamente la dualidad de calificaciones producida por cuestiones de mero trámite. 3. De los dos defectos atribuidos a la primera Junta, el primero, relativo a la falta de expresión con la claridad debida de los acuerdos a adoptar, no es tal defecto desde el momento en que en la convocatoria figura "acuerdos a adoptar según la nueva Ley de Sociedades Anónimas", lo que implica que tan sólo quepan tres soluciones: disolución, transformación en limitada o aumento de capital a una cifra al menos de diez millones de pesetas, criterio coherente con los razonamientos de las Resoluciones de 12 y 29 de marzo y 16 de septiembre de 1993. A mayor abundamiento debe apreciarse la circunstancia de que la segunda Junta adoptó el acuerdo de reiterar y ratificar tanto el acuerdo de la anterior así como la suscripción y desembolsos realizados en su ejecución. Y la tercera Junta, sobre cuya convocatoria no se ha formulado tacha alguna, y que fue tan detallista que reprodujo literalmente la convocatoria de la segunda, una vez leída el acta de ésta y la escritura en que se elevaron a públicos sus acuerdos, acordó reiterar, ratificar y confirmar los acuerdos adoptados en aquélla, incluida la suscripción y el desembolso ya realizados. Todo ello pese a tener en cuenta que el Registrador que calificó la primera y tercera de las escrituras no tuvo a la vista la segunda. 4. El principio de economía procesal y práctico, pues acreditada la existencia de un acuerdo válido de aumentar el capital social junto a la suscripción y el desembolso del mismo, la práctica del asiento correspondiente sería lo procedente pues, de realizarse de nuevo la suscripción y desembolso, se producirían graves problemas y disfunciones patrimoniales y contables y no es necesario llegar a ese extremo tan perturbador por cuanto en la segunda y tercera Juntas resultan ratificadas y confirmadas, tanto la suscripción como el desembolso ya efectuado. 5. En cuanto al defecto formal de haberse omitido en la convocatoria la advertencia del derecho a examinar y pedir la entrega o envío de la propuesta e informe sobre modificación de los estatutos, resulta sanada por el tenor de las convocatorias para la segunda y tercera Juntas. 6. En relación con la nota de calificación de la segunda escritura, y en relación con los defectos por los que se deniega la inscripción, vale la misma argumentación, por cuanto la tercera Junta, celebrada en virtud de convocatoria que salvaba aquellos defectos, repitió y reiteró los acuerdos de la segunda, salvo en lo que se refiere a la inscripción de determinados párrafos de las normas estatutarias. 7. Y que a la vista de la extrañeza que le causa la falta de calificación y de operación registral de los ceses y nombramientos de administradores y cargos en el Consejo que se formalizan en la tercera escritura, se solicita la práctica del asiento correspondiente.

IV

Los Registradores que llevaron a cabo las calificaciones recurridas dictaron sendos acuerdos manteniendo sus notas. El Registrador número XVII, tras admitir el recurso como único, no tanto por tratarse de tres escrituras de un "documento material único", sino de estricta economía procesal o, si se prefiere, de sentido común, se fundó: 1. En cuanto a la calificación de la primera de las escrituras, en que efectivamente el anuncio de la convocatoria de la Junta no reúne los requisitos de claridad exigidos por los artículos 97.2 y 144.B de la Ley de Sociedades Anónimas, de suerte que permitan a los socios asistentes contar con la preparación necesaria para deliberar y decidir sobre las cuestiones que se van a someter a su consideración, y a los ausentes tener la seguridad de que no se resolverá sobre ningún asunto que no figure en el orden del día. Que precisamente ésta es la doctrina que resulta de las Resoluciones invocadas por el recurrente, siendo admisible un orden del día como el contemplado en la Resolución de 13 de julio de^ 1993 y teniendo en cuenta que en los supuestos que dieron lugar a las mismas se daba el "plus" informativo del art. 144 c) de la Ley de Sociedades Anónimas. 2. El segundo de los defectos de la primera nota de calificación, el incumpliento de la exigencia contenida en el artículo 144 c) de la Ley de Sociedades Anónimas, es claro. Del anuncio de convocatoria resulta que se incumple un requisito formal, la no inclusión en el mismo de la advertencia correspondiente, pero es que de la certificación de los acuerdos resulta incumplido también el sustantivo desde el momento en que, publicado el último anuncio el 31 de mayo de 1990, consta que la propuesta de los administradores sobre el aumento de capital es de 15 de junio siguiente, como si hasta esa fecha no supieran si lo que iban a proponer a la Junta era un aumento de capital, un acuerdo de transformación o la disolución de la Sociedad. Esos defectos de convocatoria determinan la nulidad de la Junta. 3. La calificación de la segunda de las escrituras se llevó a cabo por otro Registrador, en cumplimiento de convenio sobre despacho de documentos a que se refiere el artículo 60 del Reglamento del Registro Mercantil dado que, si bien se presentaron a la vez, lo fueron como independientes y objeto de distintos asientos de presentación. Y a las deficiencias formales de la convocatoria de la Junta cuyos acuerdos se elevan a públicos, ha de añadirse que los de una Junta nula no pueden subsanarse por otra también nula. 4. Celebrada una tercera Junta en la que se reconoce la existencia de defectos de convocatoria en las anteriores, pues en otro caso no tendría sentido el ratificar y confirmar sus acuerdos, se pretende dar a los mismos, efectos retroactivos a la fecha en que se celebraron las anteriores juntas nulas por defecto de forma en su convocatoria. Apreciada la nulidad de éstas, opera ipso iure, por lo que sus acuerdos no pueden producir efecto alguno, de suerte que si se desea que el acuerdo de aumento de capital tenga acceso al Registro, deben cumplirse todos los requisitos para su válida ejecución desde el momento de su válida adopción, abriendo el periodo de suscripción. 4. La no inscripción del acuerdo sobre reelección de administradores, por fin, se debe al hecho de que el capital social no alcanza el mínimo legal, siendo preferible para la Sociedad mantener a su antiguo órgano de administración que quedar descabezada.

El Registrador número XIV fundó su acuerdo en los siguientes fundamentos: Los acuerdos de la primera Junta, la celebrada el 16 de noviembre de 1990 son nulos, no sólo por los defectos de convocatoria puestos de manifiesto en la nota de calificación, sino también por haberse celebrado en localidad distinta de la de su domicilio social. Que en cuanto a la segunda Junta, los defectos apuntados, distintos días señalados en cada uno de los anuncios de su celebración y el hecho de haberse celebrado en lugar distinto al señalado en aquéllos determina la nulidad de sus acuerdos. Que dado el distinto significado de la nulidad y la simple anulabilidad, de suerte que de la primera no puede derivarse efecto alguno, que la acción dirigida a declararla no esté sujeta a prescripción y que no quepa confirmación, lleva a la consecuencia de que los acuerdos de la primera Junta no pueden ser ratificados o confirmados por la segunda, ni los de ésta por otra posterior; En congruencia con ello no cabe admitir que la última de las Juntas celebradas ratifique o confirme los acuerdos de las anteriores, sino que sus acuerdos tan sólo producen efectos a partir de la fecha de su celebración y la adaptación de estatutos ha de entenderse acordada fuera de plazo. Por tanto reitera su calificación de la segunda escritura a la vista de la tercera en lo que a los defectos insubsanables se refiere y al subsanable de falta de previa adecuación del capital al mínimo legal. Y en relación con la no inscripción de los ceses y nombramientos de administradores reitera el argumento del acuerdo de su compañero.

El recurrente se alzó contra ambas decisiones, reiterando sus argumentos iniciales en el sentido de que: La convocatoria de la primera de las Juntas había sido lo suficientemente explícita e invocando la reciente doctrina de la Resolución de este Centro Directivo de 9 de diciembre de 1993; que la claridad con que está hecha la convocatoria de la segunda Junta no plantea problemas en cuanto a la clara expresión en su orden del día de cuáles sean los puntos y los temas sobre los que debatir y decidir y los errores de los anuncios sobre la fecha y lugar de celebración de la Junta, dados los términos del artículo 97 de la Ley, deben considerarse subsanados por el hecho de la celebración en el lugar debido y con nutrida concurrencia. Que en la tercera Junta, sobre cuya convocatoria no se opone tacha alguna, previa lectura del acta de la anterior, se reiteraron, ratificaron y confirmaron los acuerdos allí adoptados así como también lo fueron las operaciones contractuales de suscripción y desembolso en su día realizadas y cuya reiteración es innecesaria. Admitida la realidad del desembolso están garantizados los derechos de terceros. Y para los socios que no usaron de los derechos de asistencia y preferente suscripción, las convocatorias segunda y tercera suponen más que suficiente garantía pues tuvieron más oportunidades de ejercitar sus derechos que si no se hubiera incurrido en los errores del caso. Al apoyarse la calificación registral, tan sólo en un criterio formal infringe la Disposición transitoria tercera del R.D. Legislativo 564/89 de 22 de diciembre, que se decanta por el criterio realista de la efectividad de la aportación. Y siendo procedente la inscripción del aumento de capital, ningún obstáculo existe para inscribir la adaptación de los estatutos sociales y los ceses y nombramientos de administradores.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos: 18.1 del Código de Comercio; 115.2, 116, 144.1 b) y c) y 162.1 de la Ley de Sociedades Anónimas; 6, 51,62, 66 y 68 del Reglamento del Registro Mercantil; Sentencias del Tribunal Supremo de 28 de enero de 1984, 25 de marzo y 15 de julio de 1988; y las Resoluciones de este Centro de 12 y 29 de marzo, 19 de septiembre y 9 de diciembre de 1993.

  1. De entrada, ha de examinarse la procedencia o no del recurso tal y como se plantea, dado que aparece interpuesto unitariamente contra las calificaciones de que fueron objeto por separado tres documentos distintos, cuando es la regla general que cada documento o título ha de ser objeto de calificación independiente y es cada calificación que deniegue o suspenda la inscripción solicitada la que puede ser recurrida (cif. arts. 6, 62 y 66 del Reglamento del Registro Mercantil). En este caso los tres documentos aparecen relacionados entre sí por el hecho de que el acuerdo social de aumento de capital elevado a público por la primera de las escrituras, es ratificado por el que es objeto de la segunda y éste, a su vez, reiterado, confirmado y ratificado por el que se eleva a público en la última, aunque son independientes por lo que se refiere a otros acuerdos cuya inscripción también se interesaba. La primera de tales escrituras, inicialmente sola y posteriormente junto con la tercera, se calificó por un Registrador, en tanto que la segunda, siempre de forma aislada, lo fue por otro.

    De los artículos 51 del Reglamento del Registro Mercantil y 421 del Hipotecario —supletorio éste del Título I de aquél según su artículo 80— resulta que así como el título formal, el documento presentado y objeto de un único asiento de presentación, puede contener diversos actos inscribibles y dar lugar a diversos asientos, el título material, cada acto aisladamente inscribible, puede ser resultado de un complejo documental que en principio está sujeto, en su conjunto, a un solo asiento de presentación.

    Y si bien es cierto que esa presentación unitaria queda en muchas ocasiones sujeta al arbitrio del presentante, sea porque presenta los documentos en momentos distintos o porque solicita expresamente un asiento para cada uno, sin que el somero examen de que en ese momento son objeto detecte la interconexión que entre ellos exista, ello no significa que a la hora de calificarlos no hayan de examinarse conjuntamente. Si, como reiteradamente tiene declarado este Centro Directivo, el Registrador ha de tener en cuenta a tal fin, no sólo el documento aisladamente presentado, sino también aquellos otros que obrando en el Registro tengan relación con el acto inscribible, tal principio no sólo ha de aplicarse cuando pueda conducir a la apreciación de algún defecto que desemboque en una calificación negativa, sino también desde el punto de vista positivo, cuando ese examen conjunto pueda coadyuvar a una decisión favorable a la inscripción.

    Es por ello que, con independencia de cuáles hayan sido las razones que han determinado la presentación por separado de las escrituras y el hecho de que en virtud del convenio sobre reparto de tareas vigente en el Registro Mercantil de Madrid, servido por varios Registradores (art. 15 del mismo Reglamento), se haya atribuido su calificación a dos distintos, cada uno de ellos, al calificar la que se le asignó, debió comprobar si con relación a la misma Sociedad existían otros documentos presentados que debían ser examinados. Y esa dispersión que condujo a calificaciones parciales, a la vista de una parte tan sólo del complejo documental que integraba el acuerdo de aumento de capital, no puede perjudicar al interesado a la hora de recurrirías obligándole a tener que plantear por separado sendos recursos frente a calificaciones que debieron ser unitarias, por lo que no hay razón para no admitir el presente en la forma que se ha interpuesto, a lo que, por otra parte, los Registradores no han opuesto objeción alguna.

  2. Comienza el recurrente impugnando los defectos calificados como insubsanables en la primera nota, la de 29 de abril de 1991, ratificada por la de 22 de julio de 1992, que atribuía a la convocatoria de la primera Junta General Extraordinaria defectos de forma esenciales. No cabe analizar, al no haber sido opuesta por el Registrador en fase de reposición, la posible extemporaneidad del recurso en este punto (cifr. art. 69.1 del Reglamento del Registro Mercantil), aun cuando en la última de las notas, única que aparece datada con menos de dos meses de anterioridad a la fecha en que se interpuso, ya no se comprende aquel extremo, al igual que tampoco cabe, circunscrito como está el recurso gubernativo a los extremos contenidos en la nota de calificación (art. 68 del mismo Reglamento), tomar en consideración las razones invocadas por el otro Registrador, que no calificó aquel primer título, sobre la nulidad de una Junta que, sin ser universal, se celebró en distinta localidad de aquella donde radica el domicilio social, todo ello sin perjuicio de lo establecido en el artículo 59.2 del repetido Reglamento. Se centra la cuestión, por tanto, en determinar si la expresión en el orden del día de la convocatoria de la Junta, como único asunto a tratar, de "Acuerdos a adoptar según la nueva Ley de Sociedades Anónimas", satisface la exigencia legal (art. 144.1 b) de la Ley de Sociedades Anónimas) de que cuando se trate de modificaciones estatutarias se exprese en aquella "con la debida claridad, los extremos que hayan de modificarse".

    A la vista de las diversas alternativas que a la Sociedad se le brindaban ante la nueva exigencia legal de un determinado capital mínimo que para las de forma anónima introdujo la Ley 19/1989, de 25 de julio, y los importantes y radicales efectos que de cada una se derivarían tanto para la sociedad como para los propios socios —desde la disolución, pasando por la transformación que, sin necesidad de realizar nuevas aportaciones, supondría dejar sujetos una y otros a un nuevo y distinto régimen jurídico, hasta el aumento de capital que implicaría para quienes quisieran mantener su porcentaje de participación en el mismo el tener que realizar nuevas aportaciones, parece que no puede considerarse suficientemente explícito el contenido de tal convocatoria con omisión de toda referencia a alguna o algunas de ellas en concreto. Aquella exigencia de claridad y precisión que el legislador ha impuesto para las convocatorias tiene por objeto, no sólo el permitir a los socios asistentes o representados el ejercicio consciente y reflexivo del derecho de voto y el recabar el asesoramiento e información que estimen oportuno para valorar su trascendencia, sino también el control por los ausentes de la legalidad de los acuerdos que se adopten y la impugnación de aquellos que no se correspondan con el orden del día de la convocatoria, derechos ambos de difícil ejercicio en caso de convocatorias ambiguas o indeterminadas. Es, por otra parte, doctrina jurisprudencial reiterada (vid. SSTS. de 28 de enero de 1984, 25 de marzo o 15 de julio de 1988) que la falta de precisión y claridad del orden del día relativo a modificaciones estatutarias determina la nulidad de los acuerdos e, incluso, de la propia constitución de la Junta.

    No puede, por el contrario, traerse a colación la doctrina de este Centro Directivo sentada en las Resoluciones invocadas por el recurrente (de 12 y 29 de marzo, 16 de septiembre y 9 de diciembre de 1993) que, siguiendo el espíritu de la Ley tendente a favorecer la adecuación y adaptación de las sociedades preexistentes a la nueva normativa, aceptó como suficientemente explícito un orden del día en que figurase la "adaptación" de los estatutos, pues en tal caso ya era evidente que la alternativa propuesta era única, la subsistencia de la Sociedad bajo la misma forma que tenía, debiendo limitarse las concretas modificaciones estatutarias a introducir, incluido el aumento del capital social, a aquellos puntos en que existiese discrepancia con el nuevo régimen legal, habida cuenta, además, que su concreto contenido estaba al alcance de los socios a través del ejercicio del derecho de información previsto en el apartado 1 c) del mismo artículo 144 de la Ley, del que en aquellos casos se advertía en las convocatorias. Si a ello se añade que en este caso la convocatoria ha omitido esta mención, del derecho de todo accionista a examinar en el domicilio social el texto íntegro de la modificación propuesta y del informe sobre la misma o bien pedir la entrega o envío gratuito de dichos documentos, que no es sino otro medio de información necesario y complementario del necesariamente más reducido y escueto contenido del orden del día de la convocatoria, destinado al más eficaz ejercicio de los derechos antes citados, ha de concluirse que aquel derecho básico de información ha sido conculcado por partida doble, máxime a la vista de que en la certificación del acta de la Junta consta que el informe sobre el aumento de capital se emitió el 15 de junio de 1990, quince días después del último anuncio de convocatoria, con lo que mal pudo el accionista que pese a no estar advertido de su derecho a examinarlo pretendió hacerlo, tener conocimiento de su contenido desde el mismo momento de la convocatoria, o bien pudo ocurrir que el informe al que tuvo acceso fuera distinto del que posteriormente examinaron otros socios y, en concreto, del que sirvió de base a los acuerdos de la Junta. Ante ello, no procede sino confirmar este primer defecto impugnado.

  3. Se recurren, igualmente, los defectos en que se basó la negativa a inscribir los acuerdos elevados a públicos por la segunda de las escrituras. Y es forzoso confirmar aquellos a la vista de que en el anuncio de convocatoria de la segunda Junta publicado en el BORME, figuraba como fecha para la celebración de la Junta el día 8 de mayo de 1992, en tanto que en el publicado en un diario se señalaba el día 9 del mismo mes y año, y en ambos se hizo constar como lugar de celebración "su finca de Alcalá de Henares", en tanto que de la certificación del acta protocolizada resulta que tuvo lugar el día 8 y en su sede social, radicante según los estatutos en Madrid. Ambas discrepancias son tan determinantes de la privación del derecho de asistencia a aquellos accionistas que pudieron personarse a tal fin en la fecha y lugar que constaban en los anuncios que, necesariamente, conducen a calificar como falta de validez la constitución de aquella Junta, sin que el alto porcentaje de capital asistente —un 89,25 por 100— elimine tan radical vicio de la convocatoria.

  4. El último de los defectos recurridos plantea la siguiente cuestión: Acordado un aumento del capital social de determinada entidad en Junta que no fue debidamente convocada, se procede a ejecutar dicho acuerdo constando en la escritura pertinente la renuncia de todos los accionistas al derecho de suscripción preferente y la suscripción en metálico del aumento por determinadas personas. En una Junta posterior, a la que asisten todos los socios se acuerda por unanimindad "la reiteración, ratificación y confirmación de aquel acuerdo de aumento, para que valga como adoptado con todos los requisitos formales en aquella primera sesión, como es propio en caso de reiteración y ratificación y sin perjuicio de los derechos de los ausentes, computados desde el día de esta nueva Junta". Se aporta conjuntamente para su inscripción la escritura de ejecución del primer acuerdo de aumento y la que documenta el acuerdo de reiteración y ratificación, y el Registrador deniega la inscripción por entender que no puede retrotraerse la eficacia de este último acuerdo a la fecha de la Junta en que, sin los requisitos legales, se adoptó por primera vez tal decisión, sino que sólo puede producir efecto desde su adopción, por lo que será necesario cumplir todos los requisitos para su válida ejecución a partir del momento de su adopción". Aun cuando se admitiera —lo que ahora no se prejuzga— que el acuerdo unánime de todos los socios permite sanar con plena eficacia retroactiva una anterior decisión adoptada en Junta que no fue debidamente convocada y válidamente constituida, en el caso debatido no podría prosperar la tesis del recurrente pues falta esa unanimidad. Es obvio que sí el derecho de impugnación de un acuerdo social nulo (vid. artículos 99, 102, 103, 109 y 115-2 de la Ley de Sociedades Anónimas) es un derecho individual de cada socio (vid. artículo 117 de la Ley de Sociedades Anónimas), y su caducidad determina la sanación ab origen del acuerdo impugnable (caducidad que en el caso debatido no ha podido operar de conformidad con el artículo 116-31 de la Ley de Sociedades Anónimas, toda vez que estamos ante un acuerdo inscribible), la convalidación con plena eficacia retroactiva presupondría al menos el acuerdo unánime de todos los socios, y, faltando esta unanimidad, la pretendida ratificación sanatoria sería en realidad un nuevo acuerdo de contenido idéntico pero cuya eficacia se producirá desde el momento en que es válidamente adoptado; sólo en esta consideración queda justificada la eliminación de la impugnabilidad del acuerdo inicial sustituido (vid. art. 115-3, de la Ley de Sociedades Anónimas).

    Por otra parte, como la inscripción del acuerdo de aumento de capital en el Registro Mercantil debe ser simultánea a la de su ejecución (cfr. art. 162 de la Ley de Sociedades Anónimas), debería aportarse la documentación que refleja la ejecución del aumento debatido con referencia a la fecha en que es válida y definitivamente adoptado, lo que tampoco se acredita, sin que pueda suplirse esa omisión con la aportación de la escritura de ejecución de la primera decisión de aumento, pues, sin perjuicio de que pudieran conservarse las renuncias al derecho de suscripción, —y la subsiguiente adquisición de las respectivas acciones— por los socios que votaron en ambas ocasiones en favor del acuerdo, en el caso —que ahora no se prejuzga— de estimar que la ratificación del acuerdo implica también la de aquella renuncia, es evidente que en cuanto a los socios ausentes en esa segunda Junta —cuyos derechos se dejan expresamente a salvo y a computar desde la fecha de celebración— deberán reiterarse, por lo ya dicho anteriormente, todas las actuaciones tendentes a la ejecución del aumento, pudiendo derivarse de ello una modificación o sustitución de los resultados de la anterior ejecución, y precisándose, en consecuencia, un nuevo otorgamiento que refleje los términos concretos en que el aumento queda definitivamente ejecutado.

    Lo que ya no parece exigible, por el contrario, es la necesidad formal de acreditar de nuevo la realidad de las aportaciones dinerarias en los términos establecidos por el artículo 40 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas. Una vez que la integración en el patrimonio social del importe del aumento del capital quedó justificado en su día, pueden muy bien compensarse los reintegros que a los fallidos suscriptores anteriores deban hacérseles con los ingresos que hagan los nuevos, de ser otros.

    Las mismas razones abonan el que no pueda tenerse por adoptado el acuerdo de adaptación de los estatutos sociales a la nueve Ley en la fecha de la pretendida segunda Junta, sino en la que se celebró la tercera, única válida.

    Por todo ello, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso, confirmando los extremos de las notas de calificación y decisiones apeladas.

    Madrid, 1 de diciembre de 1994.— El Director General.— Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—

    (B.O.E. 3-1-95)