Resolución de 14 de enero de 1994

En el recurso gubernativo interpuesto por D. Francisco Valverde Moya, en nombre de Caja de Ahorros Provincial de San Fernando de Sevilla, y D. Jesús Matarás y García-Figueras, en nombre de Caja de Ahorros de Jerez, contra la negativa del Registrador Mercantil de Cádiz, a inscribir una escritura de fusión por absorción de dichas Cajas de Ahorros.

HECHOS

I

El día 23 de abril de 1993, ante el Notario de Sevilla, D. Antonio Ojeda Escolar, se otorgó escritura de fusión, por absorción, de la Caja de Ahorros de Jerez por parte de la Caja de Ahorros Provincial de San Fernando de Sevilla. Mediante Actas autorizadas por los Notarios de Jerez de la Frontera, D. Rafael Gómez de Lara Alférez, los días 10 de agosto, 13 de septiembre, 8 de octubre y 2 de noviembre de 1993, y de Los Barrios, D. Antonio Camarena de la Rosa, los días 20, 21, 22, 23, 24 y 27 de septiembre de 1993, se acreditaba que 86 comparecientes que fueron electos y designados en el proceso de renovación de los Órganos de Gobierno de la Caja de Ahorros de Jerez, por distintos grupos de impositores, representación de Corporaciones, Municipios y Personal, han manifestado su expresa conformidad y ratificado todas y cada una de las actuaciones que se detallan en cada una de las Actas y, de modo particular, han aprobado y ratificado el acuerdo adoptado por la Asamblea General Ordinaria de la Caja de Ahorros de Jerez, celebrada el día 13 de marzo de 1993, relativa a la fusión por absorción de la misma por la Caja de Ahorros de San Fernando de Sevilla, consintiéndolo, a todos los efectos, a fin de que conste en el Registro Mercantil, no teniendo nada que objetar a la fusión y considerando la declaración contenida en las referidas Actas Notariales como voto positivo a lo expuesto, ya que no llegó a constituirse formalmente la Asamblea de la que hubieran formado parte.

II

Presentada en el Registro Mercantil de Cádiz la escritura de fusión, por absorción, y las Actas Notariales antes referidas, fue calificada con la siguiente nota: "Presentada la precedente escritura en unión de Actas autorizadas por el Notario de Jerez de la Frontera, D. Rafael González de Lara y Alférez los días 10 de agosto, 13 de septiembre, 8 de octubre y 2 de noviembre de 1993, números 1.778, 1.899, 2.056 y 2.212 de protocolo; y Actas autorizadas por el Notario de Los Barrios D. Antonio Camarena de la Rosa los días 20, 21, 22, 23, 24 y 27 de septiembre de 1993, números de protocolo 1.355, 1.359 a 1.362, 1.370, 1.372, 1.374, 1.378 a 1.384, 1.388, 1.389 y 1.406; se extiende la nota prevista en el artículo 198 del Reglamento del Registro Mercantil, de la que resultan los siguientes obstáculos regístrales para la fusión pretendida: El Consejo de Administración de la Caja de Ahorros de Jerez, nombrado por plazo de cuatro años en la Asamblea General celebrada el 6 de marzo de 1987, tiene sus cargos caducados, habiendo sido éstos cancelados por caducidad con arreglo a lo dispuesto en el artículo 145 párrafo 3 del Reglamento del Registro Mercantil. Contra la presente nota cabe recurso gubernativo en el plazo de dos meses, con arreglo a lo dispuesto en los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Cádiz, 19 de noviembre de 1993. El Registrador. Manuel Martín Trincocorta Bernat".

III

D. Francisco Val verde Moya, en representación de la Caja de Ahorros Provincial de San Fernando de Sevilla, y D. Jesús Matarás García-Figueras, en representación de la Caja de Ahorros de Jerez, interpusieron recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegaron: 1. Competencia de la Junta de Andalucía en materia de Cajas de Ahorro. Que dicha competencia se deduce de las siguientes disposiciones legales: Estatuto de Autonomía de Andalucía (Ley Orgánica 6/1981, de 30 de diciembre de 1981) en su artículo 18; Decreto 25/1983, de 9 de febrero, por el que se regulan las competencias de la Comunidad Autónoma sobre Cajas de Ahorro en sus artículos 1, 2 y 4 y Disposición Final Primera ; Ley Estatal 31/1985, de 2 de agosto, sobre Normas Básicas en Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro de Andalucía, en su Disposición Final Cuarta. Decreto 99/1986, de 28 de mayo, por el que se desarrolla la anterior ley, en su artículo 9. Que los preceptos citados llevan a la conclusión de que el funcionamiento interno y el control de las Cajas de Ahorro, por sus peculiaridades específicas y ex ministerio legis, están sometidas, única y exclusivamente, al expreso control de las Autoridades Económica y Monetaria (Junta de Andalucía y Banco de España), control al que no se ven sometidas las sociedades mercantiles. 2. La inscripción de las Cajas de Ahorro en el Registro Mercantil. Que después de la reforma en materia de sociedades iniciada con la Ley 19/1984, de 25 de julio (artículos 234 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil), se cae en el error de invocar en vía supletoria la legislación mercantil para la problemática relacionada con las Cajas de Ahorro, y tal aplicación de forma genérica e indiscriminada se considera improcedente. En efecto, tales entidades no son sociedades mercantiles y están reguladas por disposiciones especiales (Ley 31/1985, de 2 de agosto y Legislación Autonómica). Que se rechaza la absoluta e indiscriminada mercantilización de las Cajas de Ahorro: a) En la Caja de Ahorros no hay Contrato, ni socios, ni aportaciones en común, ni reparto de ganancias. Ello explica que tanto la legislación, jurisprudencia y doctrina científica siempre han huido de incluir las Cajas de Ahorro entre las sociedades mercantiles, definiéndola como "Fundaciones de interés público que ejercen una actividad empresarial de corte bancario, cuyos eventuales excedentes patrimoniales se dedican a la financiación de obras benéfico-sociales". En este sentido se definen en los Estatutos de las Cajas de Ahorro de Jerez y la Provincial de San Fernando, en sus respectivos artículos primeros. En este sentido también cabe citar: la Ley 1 de julio de 1985, número 15/58, sobre regulación de las Cajas de Ahorro de Cataluña; Ley 27 de julio de 1985, número 7/85, sobre regulación de las Cajas de Ahorro de Galicia y Ley 22 de febrero de 1990, número 1/90, sobre regulación de las Cajas de Ahorro de Valencia, que consideran que tales entidades tienen naturaleza fundacional; y se da la circunstancia que fundación y sociedad son conceptos antitéticos, dentro del género común de las personas jurídicas (artículo 35 del Código Civil), b) "La Fundación Caja de Ahorros" aproxima su actuación a la de un tipo de sociedades mercantiles, las llamadas entidades de crédito; pero esto no le hace abdicar de su naturaleza, Fundación de interés social, para equipararse a la sociedad mercantil, en cuanto a su régimen interno. De aquí que la doctrina jurisprudencial y científica, destacando la Sentencia del Tribunal Constitucional de 7 de febrero de 1984, hayan sido concordes en afirmar que se trata de una Fundación-Empresa, que no pierde su inicial carácter fundacional por razón de la actividad que desarrolla. En este sentido se pronuncia también la legislación comunitaria, c) La Constitución Española de 27 de diciembre de 1978 en el artículo 149 hace radical y terminante la imposibilidad de equiparar la Caja de Ahorros y Sociedades Mercantiles, d) En el Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1.597/1984, de 29 de diciembre, las Cajas de Ahorro son "otras entidades", distintas del empresario individual y sobre todo, de todos y cada uno de los tipos sociales recogidos por la Ley. Debe tenerse en cuenta la Resolución de 5 de junio de 1991, la consulta formulada a la Dirección General de los Registros y el Notariado con fecha 22 de abril de 1991 y el artículo 240 del Reglamento del Registro Mercantil, del que se deduce que los acuerdos de la Asamblea General o del Consejo de Administración o no son impugnables o, al menos, su impugnación no es susceptible de anotación en el Registro Mercantil, e) Además, la inscripción de la Caja en el Registro Mercantil no es constitutiva ni siquiera es requisito legitimador de su actividad. Los efectos de la inscripción serán los típicos del juego registral. f) Por lo antes apuntado, menos aun cabe establecer un paralelismo entre Consejo de Administración y Junta General de Accionistas de las sociedades mercantiles y Asamblea General de Consejeros de las Cajas de Ahorro, pues su origen, misión y funcionamiento —según la normativa que les es aplicable— es radicalmente distinta de los accionistas en las anónimas. 3. Legitimación de los Órganos de Gobierno de la Caja de Ahorros de Jerez. Que están legitimados por las siguientes razones, a) Los miembros del Órgano de Administración de dicha Caja de Ahorros aparecían inscritos en el Registro de Altos Cargos del Banco de España y de la Junta de Andalucía, b) El Consejo de Administración de la Caja de Ahorros estaba facultado para convocar la Asamblea General de la Entidad, y ésta estaba perfectamente legitimada para concretar un acuerdo genérico de fusión otorgado en la Asamblea General de 31 de enero de 1991. c) El proceso electoral iniciado en su momento por la Caja de Ahorros de Jerez no pudo ser culminado con la convocatoria de la Asamblea General constituyente por la Resolución de 4 de noviembre de 1992 de la Dirección General de Tesorería y Política Financiera de la Junta de Andalucía, que fue recurrida ante el silencio administrativo, en la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, d) No ha habido incumplimiento del proceso electoral puesto que los Ayuntamientos recurrentes como la Consejería, ha ejercido sus competencias, e) Que al no existir incumplimiento por parte de los Ayuntamientos no es posible la aplicación de la Orden 21 de octubre de 1987 que en su artículo 6.° tiene carácter excepcional y es, por tanto, de aplicación restringida, f) Por tanto, el Consejo pudo convocar y la Asamblea estaba perfectamente legitimada para tomar acuerdos, g) El Consejo Ejecutivo del Banco de España en uso de las atribuciones conferidas por las Leyes 30/1988 de 30 de junio y 26/1988, de 29 de julio, requirió el Consejo de Administración de la Caja de Ahorros de Jerez, en fecha 15 de enero de 1993, para que procediera prioritariamente y a la mayor brevedad, al estudio de su integración en otra Entidad de reconocida solvencia, h) Hay que tener en cuenta lo establecido en los artículos 38 y 45 de los Estatutos de la Entidad, y que la Comisión de Control de que hablan dichos artículos u otros organismos competentes no han adoptado ningún tipo de medida o acuerdo que paralice el proceso de fusión que ahora se están culminando, i) El día 13 de enero de 1993, los Presidentes de las dos Cajas de Ahorro, en la sede de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía y bajo la presidencia de su titular, suscribieron un protocolo de intenciones tendente a la inmediata fusión de ambas entidades que, con fecha 18 de febrero de 1993, se concretó en el proyecto de fusión, j) Con anterioridad al acuerdo de fusión se convino con la representación sindical xle los empleados de la plantilla un pacto laboral, conscientes todas las partes de la validez y legitimación del acuerdo, que en ningún momento ha sido cuestionado, k) En la Asamblea General, celebrada el día 13 de marzo de 1993, fue aprobada por mayoría del 81 por 100, la fusión con la Caja de Ahorros de San Fernando de Sevilla, con la asistencia del representante de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía. 1) En fecha 24 de marzo de 1993 se conoció oficio del Presidente de la Confederación Española de Cajas de Ahorro al Director General de Tesorería y Política Financiera de la Junta de Andalucía que el Consejo de Administración de aquella institución había acordado, por unanimidad, favorablemente la autorización a la fusión solicitada conjuntamente por las dos Cajas, m) El 26 de mayo de 1993, el Consejo Ejecutivo del Banco de España informó favorablemente la fusión, dándose cuenta de dicho informe a la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, en oficio de 29 de marzo de 1993. n) En fecha 15 de abril de 1993 el Excmo. Sr. Consejero de Economía y Hacienda dictó orden por la que se autorizaba la fusión, o) El 23 de abril de 1993 se formalizó la escritura de fusión por absorción que se expone en el Hecho I. 4. Caducidad de los cargos del Consejo de Administración de la Caja de Ahorros de Jerez. Que al defecto de la nota de calificación cabe oponer. 1.° Existe una evidente prórroga tácita del Órgano de Administración de la Caja de Ahorros de Jerez. 2.° La incuestionable existencia de la figura del Administrador de hecho que ha venido manteniendo viva la entidad. 3.° La distinta naturaleza jurídica de las Cajas de Ahorro hace inaplicables por analogía las disposiciones contenidas en el Reglamento del Registro Mercantil, relativas a las sociedades mercantiles, las cuales han de ser matizadas a la ley de la legislación específica que regula las Cajas de Ahorro. 4.° El haberse acreditado fehacientemente la convalidación de todo lo actuado por los Órganos de Gobierno de la Caja de Ahorros de Jerez, mediante la comparecencia en Actas Notariales de 86 miembros, de las que se hacen mención en el Hecho I. Que a la vista del contenido de dichas Actas debe interpretarse la convalidación de cuantos defectos materiales y formales hubieran podido llegar o conducir a la calificación de anulable lo actuado por la Caja de Ahorros de Jerez. 5.° Que la Asamblea Ordinaria celebrada el 13 de marzo de 1993 faculta expresamente a su Presidente para "adoptar acuerdos y realizar cuantos actos y negocios jurídicos sean necesarios para llevar a efecto el acuerdo de fusión, otorgando cuantos documentos públicos o privados estime necesarios o convenientes para la más plena eficacia de los presentes acuerdos". Que, concluyendo, queda sentada la condición de anulables de los actos jurídicos que conforman dichos acuerdos, que han sido convalidados por la referidas Actas Notariales, con lo que viene irrelevante la calificación de caducidad del Consejo de Administración.

IV

El Registrador Mercantil de Cádiz decidió mantener en todo su calificación, e informó: Que contra las alegaciones de los recurrentes cabe señalar. 1. Que la Ley 31/1985 de 2 de agosto, sobre Órganos Rectores de las Cajas de Ahorro: Normas Básicas, regula en sus artículos 17 y 18 la duración del ejercicio del cargo de vocal del Consejo de Administración que se remite a los Estatutos; y los Estatutos de la Caja de Ahorros de Jerez fijan en su artículo 29 la duración en cuatro años y su cese (artículo 31) en los mismos términos que los establecidos en el artículo 18 de la Ley. 2.° Que según la inscripción 5.a de la hoja abierta a la Caja de Ahorros de Jerez en el Registro Mercantil de Cádiz, el Presidente y el Secretario del Consejo de Administración fueron nombrados en reunión del Consejo de Administración, celebrada el día 23 de marzo de 1988 (sic). 3.° Por la inscripción 6.a de la misma hoja resulta que los miembros del Consejo de Administración fueron designados por la Asamblea General celebrada el 6 de marzo de 1987. Habiendo vencido el plazo de nombramiento de los Consejeros, y celebrado o habiendo transcurrido el plazo legal para la celebración de la siguiente Asamblea General Ordinaria (según el artículo 12 de al Ley 31/1985, de 2 de agosto), los Cargos del Consejo han caducado, habiéndose procedido a su cancelación de oficio por nota marginal con arreglo a lo dispuesto en el artículo 145.3 del Reglamento del Registro Mercantil. 4) Sin perjuicio de las facultades que como Administradores de hecho puedan tener los miembros del Consejo de Administración de la Caja de Ahorros de Jerez, consignadas registralmente sus fechas de nombramiento y la consiguiente caducidad de sus cargos, no puede con arreglo a los artículos 108, 109.2 y 240 del Reglamento del Registro Mercantil, procederse a la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura de fusión en cuyo proceso y formación ha intervenido un órgano con cargos caducados. 5.° La pretendida dicotomía entre la legislación mercantil y disposiciones especiales aplicables a Cajas de Ahorro carece de base a los efectos que nos ocupan. La caducidad de cargos antes referida viene dispuesta por la propia Ley 31/1985, de 2 de agosto y por los Estatutos vigentes de la Caja de Ahorros de Jerez.

V

Los recurrentes se alzaron contra la anterior decisión, manteniéndose en sus alegaciones y añadieron: Que el Sr. Registrador olvida la completa redacción de los artículos 17 de la Ley 31/1985 de 2 de agosto y 29 de los Estatutos. Que el Presidente del Consejo de Administración suscribió el Protocolo de Intenciones el día 15 de enero de 1993, y el Consejo de Administración aprobó el Proceso de Fusión, en su sesión del día 18 de febrero de 1993, sólo como trámites previos al sometimiento a la Asamblea General, que es quien realmente los aprueba, por tener facultades reservadas al efecto, tanto por la ley como por Estatutos. Que el Consejo de Administración realiza la convocatoria de la Asamblea General que más tarde aprueba la fusión, en la sesión celebrada el día 18 de febrero de 1993, siendo así que la inscripción de caducidad se produce el 19 de febrero de 1993. Que la Asamblea General Ordinaria, celebrada el día 13 de marzo de 1993 facultó al Presidente de la misma y no al del Consejo, para "adoptar los acuerdos y realizar cuantos actos y negocios jurídicos sean necesarios para llevar a efecto el acuerdo de fusión, otorgando cuantos documentos públicos o privados estime necesarios o convenientes para la más plena eficacia de los presentes acuerdos".

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 10 y 18 de la Ley 31/1985, de 2 de agosto y 145 del Reglamento del Registro Mercantil.

1. En el presente recurso se debate sobre la inscripción en el Registro Mercantil de la fusión por absorción de dos Cajas de Ahorro, inscripción que es suspendida por el Registrador toda vez que todos los miembros del Consejo de Administración de una de las Cajas interesadas tienen sus cargos caducados, habiendo sido cancelados, por caducidad los asientos respectivos conforme al artículo 145 Reglamento Registro Mercantil. Dichos administradores habían sido nombrados por la Asamblea General de la Caja respectiva celebrada el 6 de marzo de 1987, por un período de cuatro años, habiendo sido cancelados por caducidad los asientos correspondientes el 19 de febrero de 1993. La convocatoria de la Asamblea General de la Caja absorbida que adopta el acuerdo de fusión, cuya publicación en diarios oficiales no consta, lleva fecha de 18 de febrero de 1993. Ha de destacarse, igualmente, que: a) el proceso de renovación de los miembros de la Asamblea General de la Caja absorbida, había sido concluido el día 25 de enero de 1993, según resulta de certificación expedida en dicho día por la Secretaría del Consejo de la referida Caja y protocolizada en diversas actas notariales que acompañan a la documentación calificada; b) que la Asamblea General que acordó la fusión el 13 de marzo de 1993, estuvo integrada por los Consejeros Generales que habían de ser sustituidos por los ya electos; c) que se acompañan Actas Notariales de adhesión al citado Acuerdo de fusión de 103 Consejeros electos, siendo 160 el máximo de los Consejeros que habrían de integrar esa Asamblea General y 158 los que figuran elegidos según la antes aludida certificación y no 150 como en el escrito de interposición y alzada se dice; d) que en el proceso de renovación de los Consejeros Generales había surgido una cuestión incidental consistente en la no aprobación por la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía, de la propuesta de nombramiento de 14 consejeros formulada por diversos municipios al recaer ésta en empleados de la propia Caja absorbida, siendo firme en vía administrativa dicha denegación y estando pendiente de recurso contencioso administrativo; e) que las personas designadas por la Caja absorbida para integrar el Consejo de Administración de la nueva Caja durante el período transitorio, son todas ellas miembros del Consejo de Administración de aquélla, cuyo cargo había ya caducado; f) que no existe certeza sobre el número de asistentes a la Asamblea General de la Caja absorbida que acuerda la fusión, pues según la certificación en que se recoge la adopción de dicho acuerdo aunque expresa que concurrieron 114 de la suma de los votos favorables, desfavorables y de las abstenciones solamente resultan 97 miembros y, en cambio, en la certificación donde se detallan los consejeros que se proponen por la Caja absorbida para integrar el Consejo de la nueva Caja, se señala que concurrieron a dicha Asamblea 114 Consejeros Generales.

2. Aunque de la documentación tenida a la vista por el Registrador al tiempo de formular su calificación, ni siquiera resulta de modo inequívoco la fecha en que el Consejo de Administración de la Caja absorbida aprueba el proyecto de fusión (únicamente le consta, y no de modo fehaciente, que la convocatoria de la Asamblea General está fechada el 18 de febrero de 1993, y que según el Resultando 1.° de la Resolución de la Consejería de Economía y Hacienda de la Junta de Andalucía que aprobó la fusión, en esta fecha se aprobó el proyecto de fusión por los Consejeros de Administración de esta Caja), es incuestionable, a la vista de los artículos 10 y 18 Ley 31/85 de 2 de agosto, y de los artículos 17 y 31 de los Estatutos rectores de la Caja de Ahorros en cuestión (que reproducen casi literalmente el contenido de aquellos preceptos legales), que en la fecha en que se inicia legalmente el proceso de fusión, todos los miembros de ese Consejo de Administración habían cesado en el ejercicio de sus cargos, estando, además, cancelados desde el 19 de febrero de 1993, los asientos regístrales de los nombramientos respectivos, de conformidad con el artículo 145 Reglamento Registro Mercantil, cuya aplicación, a las Cajas de Ahorro resulta del 240 del mismo texto reglamentario.

Si a ello se añade: a) que desde el inicio del proceso de fusión y de conformidad con el artículo 28 del Reglamento de Procedimiento de la Caja en cuestión, a su Presidente incumbía ya el deber de convocar a la primera Asamblea General (que a su vez debería renovar el órgano de administración), toda vez que había expirado el mandato de la anterior y había quedado concluido, al menos desde el 25 de enero de 1993, el proceso de renovación de los nuevos Consejeros Generales, sin perjuicio de las vicisitudes de algunos nombramientos efectuados por ciertos municipios (vicisitudes que en modo alguno pueden entorpecer o dilatar la celebración de la sesión constituyente de la Nueva Asamblea General, por cuanto a la ejecutividad del acto administrativo firme en vía gubernativa, ha de añadirse el indubitado derecho de las Corporaciones municipales afectadas para designar inmediatamente nuevos Consejeros en sustitución de los cuestionados); b) la trascendencia para la Caja en cuestión de un proceso como la fusión debatida que entraña su desaparición como entidad jurídica y la cesión en bloque de su patrimonio a la entidad absorbente, lo que exige razonablemente que la decisión al respecto sea promovida y adoptada por órganos con facultades vigentes (máxime cuando esta decisión lleva aneja la de la continuidad en el órgano de administración de la Caja absorbente de muchos de los Consejeros con nombramiento caducado), y sin que pueda ser invocada la doctrina de los administradores de hecho, cuyo fundamento, según ha reiterado este Centro Directivo, se halla en la necesidad de evitar una paralización de la vida de la entidad, inconveniente y perjudicial a sus intereses, y cuyo cometido no debe trascender de la adopción de las medidas precisas hasta la renovación de los órganos y para que la entidad pueda proveer a dicha renovación; c) que la adhesión separada de los 103 nuevos Consejeros Generales, no puede ser tenida en consideración, pues no es expresión de la voluntad de la entidad que sólo puede manifestarse a través de la decisión colegiada adoptada en Asamblea General debidamente convocada y ni siquiera alcanza las 2/3 partes de los nuevos miembros (160, número máximo que se puede alcanzar según los estatutos vigentes de la citada Caja, y 158 al parecer elegidos); habrá de concluirse en la imposibilidad de acceder a la inscripción pretendida, en tanto no medie la ratificación del proceso de fusión por los nuevos órganos de la Caja absorbida.

Por todo ello esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto.

Madrid, 14 de enero de 1994.— El Director General.— Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Cádiz.—

(B.O.E. 8-2-94)