Resolución de 26 de junio de 1992
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 26 de Junio de 1992 |
| Publicado en | BOE, 23 de Julio de 1992 |
En el recurso gubernativo interpuesto por Don Luis Gonzaga Higuera Pérez, administrador único de "EUROPEAM, S.A.", contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona a inscribir una escritura de aumento de capital y modificación de Estatutos.
HECHOS
I
El día 25 de julio de 1991, ante el Notario de Madrid Don Jerónimo Rodríguez-Arias Sánchez, se otorgó escritura elevando a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General Universal de la sociedad "EUROPEAM, S.A.", celebrada el 8 de junio de 1990, por la que se aumenta el capital social con cargo a reservas, en nueve millones de pesetas,
pasando así, de uno a diez millones de pesetas y alcanzando el mínimo legal, al tiempo que se modifica el precepto correspondiente de los Estatutos. A dicha escritura se incorpora el balance de situación a 31 de diciembre de 1989 y un informe de verificación del mismo, realizado por un auditor designado por el administrador.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Barcelona fue calificada con la siguiente nota: "Presentado el documento que antecede, según el asiento 207 del Diario 544.— SUSPENDIDA la inscripción del precedente documento por el defecto subsanable de no reunir el auditor que ha verificado el balance que sirve de base al aumento de capital, las condiciones previstas en los artículos 157 de la Ley de Sociedades Anónimas y 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, pues ni es —al menos, según el Registro— auditor de la Sociedad (es decir, auditor nombrado para verificar sus cuentas anuales) ni ha sido designado por el Registrador Mercantil.— Barcelona, a 4 de enero de 1992.— EL REGISTRADOR.— Firma ilegible.— Fdo. Francisco de A. Serrano de Haro Martínez".
III
Don Luis Gonzaga Higuera Pérez, en su calidad de administrador único, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación solicitando su reforma con base en las siguientes alegaciones: Que el artículo 157 de la Ley de Sociedades Anónimas debe interpretarse en el sentido de que sean los administradores quienes asuman directamente la facultad de nombrar auditores, ya que el artículo no dice que los administradores pidan al Registrador Mercantil que nombre auditor y cuando así lo quiere la Ley lo dice expresamente. Que el artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil constituye una irregularidad jurídica y se ha excedido con respecto a la Ley, al atribuir la facultad de nombramiento del Auditor al Registrador Mercantil por lo que, al entrar en contraposición con ella, es la Ley la que debe prevalecer. Que en las reducciones de capital del artículo 168.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, que es la misma operación pero en sentido inverso, está claro que son los administradores lo que nombran el auditor; y que todos los auditores miembros del R.O.A.C. tienen las mismas obligaciones y las mismas responsabilidades, con independencia de quién los nombre.
IV
El Registrador Mercantil de Barcelona, dictó acuerdo manteniendo íntegramente la calificación recurrida e informando: Que una interpretación literal no sirve para resolver la cuestión, por cuanto si la Ley no dice nada abona también la tesis contraria de que tampoco dice pueda ser nombrado por los auditores y la Ley cuando así lo quiere también lo dice. Que ante la ambigüedad e imprecisión de la Ley el Reglamento establece, que la designación se efectúe por el Registrador Mercantil, exponiendo las razones que entiende, hacen que el artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, lejos de contravenir la Ley, sea acorde con los fines que persigue; y que las garantías establecidas en las reducciones y en los aumentos de capital, son radicalmente diferentes, por lo que no sirve de argumento para autorizar la tesis del nombramiento por el administrador. V
El administrador único de la sociedad, interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo, ratificándose en todas sus alegaciones y añadiendo en apoyo de las mismas que, existe una laguna legislativa que tiene que ser interpretada a la luz de la sentencia del Tribunal Constitucional de 8 de junio de 1991, es decir, conforme al principio de jerarquía normativa si existe conflicto de normas; que al tratarse de una sociedad de un solo accionista no hay otros socios que defender y que, al tratarse de una ampliación con cargo a reservas, no se perjudica a ningún tercero de buena fe; y que la Dirección General de los Registros y del Notariado ya ha resuelto casos similares en el sentido defendido por el recurrente, citando al respecto las Resoluciones de esta Dirección General de 22 de abril y 3 de septiembre de 1991, así como la contestación a una consulta formulada por el Instituto de Contabilidad y Auditoría de Cuentas y recogida en el Boletín Oficial del mismo n.° 7/octubre, que parcialmente reproduce.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 38, 40, 47, 156, 157, 159, y 168 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 327 del Reglamento del Registro Mercantil; y las Resoluciones de 27 de marzo, 22 de abril y 3 de septiembre de 1991.
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La cuestión que el presente recurso suscita, no es otra que la interpretación que debe darse a la expresión "o por un auditor a petición de los administradores", que se contiene en el art. 157.2 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre, es decir, si cuando la sociedad no viene legalmente obligada a auditar sus cuentas, en el supuesto de proceder a una ampliación de capital con cargo a reservas, la verificación contable del balance puede ser efectuada por un auditor "designado" o "nombrado" por el administrador o administradores o sí, por el contrario, el administrador o administradores deben "solicitar" su nombramiento al Registrador Mercantil del domicilio social.
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La solución al problema interpretativo suscitado radica, por un lado, en determinar si el artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1.597/1989, de 29 de diciembre, resuelve o no directamente la cuestión, y, por otro, y para el supuesto de que se entienda que así lo hace, si tal solución es contraria a las previsiones de la Ley. Parece claro, y así lo reconoce expresamente el recurrente, que el artículo 327.4 del Reglamento produce una interpretación expresa de los artículos 156 y 157 de la Ley de Sociedades Anónimas, por cuanto los remite, respecto "al nombramiento de auditor a petición de los administradores", a "las mismas reglas" de "nombramiento de auditor por el Registrador Mercantil del domicilio social" que en los supuestos que contempla. Por consiguiente, para el Reglamento, el "auditor a petición de los administradores "debe ser "nombrado por el Registrador Mercantil", salvo que se interpretara que el precepto sólo viene a establecer un mecanismo subsidiario o supletorio, para el caso de falta de elección directa por los administradores, interpretación esta última que no puede prosperar por incongruente con la propia configuración del precepto, que sólo recoge supuestos de nombramiento forzoso y no de nombramiento supletorio como los de los artículos 159.1.b) y 168.2 del propio Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas.
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No es esta la instancia adecuada para invocar la ilegalidad de un precepto reglamentario, al menos en tanto no sea jurisdiccionalmente declarada, dado que el art. 327 del Reglamento del Registro Mercantil forma parte del ordenamiento jurídico y goza de presunción de legalidad. Esta afirmación evitaría mayores consideraciones sobre el tema. No obstante, este Centro Directivo debe poner de manifiesto su conformidad con la interpretación efectuada de los artículos 156 y 157 de la Ley por el artículo 327 del Reglamento del Registro Mercantil. En efecto, son principios básicos del régimen jurídico de la sociedad anónima, el de imposibilidad de creación de acciones que no respondan a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (art. 47 del Texto Refundido) y el de exigencia de acreditación suficiente y objetivamente contrastada de la realidad de esas aportaciones (arts. 38, 40, etc.), como requisito previo para la inscripción. Estos principios se traducen, en la hipótesis de ampliación de capital con cargo a reservas, en la necesidad de adecuada justificación de la efectiva existencia en el patrimonio social de esos beneficios no distribuidos y disponibles para el aumento, justificación que según el legislador deberá consistir en un balance debidamente verificado por los auditores de cuentas de la sociedad o por un auditor, a petición de los administradores, y aprobado con una determinada antelación máxima. Resulta por tanto necesario acreditar, a través de la verificación del balance por el auditor, que el valor del patrimonio neto contable excederá de la cifra de capital social y de la reserva legal hasta entonces constituida en una cantidad, al menos igual, al importe de la ampliación, es decir, una efectiva aportación patrimonial no desvirtuada por otras partidas del activo o del pasivo. Estas razones abonan y aconsejan, en el supuesto contemplado de ampliación con cargo a reservas, una solución del tenor de la ofrecida por la norma reglamentaria, es decir, la exigencia forzosa de un auditor designado externamente por alguien ajeno a los administradores (Junta General o Registrador Mercantil) con el fin de constituir una garantía adicional de socios y terceros. Así pues, el artículo 327.4 del Reglamento del Registro Mercantil, además de efectuar una interpretación secundum legem de la Ley, lo hace en forma congruente con los fines perseguidos por ésta al decir que si, el balance no es verificado por los propios auditores de cuentas de la sociedad, debe serlo por el auditor nombrado por el Registrador Mercantil.
En su virtud, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el acuerdo y la nota del Registrador Mercantil.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos. Madrid, 26 de junio de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.
(B.O.E. 23-7-92)
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