Resolución de 22 de mayo de 1992

Órgano recurridoRegistro Mercantil
Fecha de Resolución22 de Mayo de 1992
Publicado enBOE, 8 de Julio de 1992

En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado Don Manuel Calvo Meijide, en nombre de la sociedad Mercantil "CONTELAR, S.A.", contra la negativa del Registrador

Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de ampliación de capital y modificación de estatutos.

HECHOS

I

El día 26 de abril de 1991, se reunió la Junta General Extraordinaria de la sociedad "CONTELAR, S.A.", que adoptó, entre otros, el siguiente acuerdo: 2.°- Ampliación de capital.- Ampliar el capital social de la Compañía, que en la actualidad es de 5.000.000.pts. (CINCO MILLONES DE PESETAS) en la cantidad de 5.000.000.- pts. (CINCO MILLONES DE PESETAS), hasta alcanzar la suma de 10.000.000.- pts (DIEZ MILLONES DE PESETAS).- Dicha ampliación de capital se llevará a cabo, mediante la elevación nominal de las acciones en circulación, actualmente de 1.000 pts. (MIL PESETAS) de valor nominal, cada una, que, en adelante, serán de valor nominal unitario de 2000.- Pts. (DOS MIL PESETAS) con arreglo a las siguientes condiciones:

  1. Las acciones estarán representadas por títulos y mantendrán la actual numeración, desde la unidad hasta el número 5.000, ambos inclusive.- b) Se declaran desembolsadas en un cincuenta por ciento, de su valor nominal todas las acciones constitutivas del capital social.- c) El Administrador de la Sociedad fijará el plazo y forma de efectuar los sucesivos desembolsos, que se realizará en efectivo metálico, hasta la liberación total de las acciones, lo que deberá llevarse a efecto antes del vencimiento del ejercicio decimoquinto, a contar del 1.° de enero de 1991.- d) Se anulan y dejan sin efecto los títulos emitidos, que serán canjeados por los nuevos, en término de un mes, efectuándose el canje mediante presentación de los antiguos en el domicilio social, dándose por notificados los accionistas presentes, a todos los efectos legales.- e) Todos los accionistas, que se encontraban presentes, como titulares de la totalidad de las acciones constitutivas del capital social, dieron su expreso consentimiento a la ampliación de capital, en la forma en que se acuerda.

Dicho acuerdo fue objeto de protocolización mediante escritura pública, otorgada ante el Notario de Madrid, Don Carlos Gómez Alvarez, el día 9 de mayo de 1991.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN del precedente documento por comprender los siguientes defectos que impiden practicarla: No acreditarse el desembolso mínimo de la ampliación (25 % = 1.250.000) que unido a los 5 millones de pesetas ya desembolsados arrojarán un capital total desembolsado de 6.250.000 pts. (art. 151.2 L.S.A.). Artículo 2 de los Estatutos.- Excluir la actividad propia de las Sociedades de Inversión Colectiva.- Artículo 14 de los Estatutos.- El diario que exige el art. 97 L.S.A. no es el "de" la provincia, sino el de mayor circulación "En" la misma (Resolución 5/3/91).- Artículo 14 de los Estatutos.- El mínimo legal de accionistas que puede pedir la convocatoria de las Juntas Generales está referido por la L.S.A. (art. 100) al capital nominal o social y no al desembolsado.- Artículos 21 y 23 de los Estatutos.- La duración del cargo de Administrador no se fija en los Estatutos (como exigen los arts. 126 y 9h de la L.S.A., 145 y 124 R.R.M.) sino que el art. 23 señala un máximo y el 21 remite a la Junta General la concreción del plazo.— Madrid, 24 de junio de 1991.— El Registrador.— Firma ilegible. III

El Letrado D. Manuel Calvo Meijide, como Administrador único de "CONTELAR, S.A.", interpuso recurso gubernativo contra el primer párrafo de la nota de calificación, referente al capital desembolsado, y alegó: Que la calificación que se basa en el artículo 151.2 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas niega la validez del acuerdo de ampliación de capital, llevado a cabo por la sociedad "Contelar, S.A.", en la Junta General Extraordinaria. Que el citado artículo no es aplicable al supuesto que se contempla, y que de la redacción de dicho precepto no puede, en modo alguno deducirse la exigencia de que, cualquiera que sea la modalidad de aumento del capital social, la cifra del mismo haya de desembolsarse en un 25 %. Que el artículo 151 dice dos cosas: a) Que el aumento del capital no implica necesariamente la emisión de nuevas acciones, sino que puede hacerse elevando el valor de las ya existentes (el efecto jurídico-económico es el mismo); y b) el contravalor del aumento de capital, cuando sea legalmente exigible, puede hacerse en ambos casos, no sólo mediante nuevas aportaciones dinerarias o no dinerarias al patrimonio social, sino también cancelando créditos o dejando cautivos recursos propios que, hasta tal momento, eran de libre disposición de la sociedad, transformando en capital reservas o beneficios que ya figuraban en dicho patrimonio. Que el artículo 152.3 es el que señala cuál es el quantum mínimo del contravalor exigible; pero no con relación a la cifra de aumento del capital social, sino al valor nominal de las acciones. Si el legislador hubiera querido que en ambas modalidades de aumento de capital social, fuera necesario efectuar un desembolso, lógicamente en vez de la redacción dada a dicho precepto, hubiera dispuesto otra. Que, por otra parte, no puede argumentarse en contra que el aumento de capital por elevación del valor nominal de las acciones antiguas, infringe el principio de la necesidad de incremento del valor patrimonial que todo aumento de capital ha de conllevar; porque, aunque no se efectúe desembolso, al no ser exigible su aplicación por el artículo 152.3, sí se produce tal incremento patrimonial, por el nacimiento del crédito contra el accionista en la parte no desembolsada, exigible en todos y cada uno de los muy diversos supuestos que la legislación contempla. Que, por último, si de la lectura del artículo 151.2 se concluye que todo aumento de capital ha de implicar un contravalor, éste habrá de ser del 100 %, pues el precepto no establece el quantum, sin que quepa la interpretación conjunta del mismo con el artículo 152.3. Que el aumento del capital llevado a cabo por "Contelar, S.A.", utilizando la modalidad de elevación del valor nominal de las acciones es correcto, con apoyo en los artículos 151 y 152 de la Ley de Sociedades Anónimas, al quedar cada una de las acciones desembolsadas en el 50 % de su valor nominal; y por este acto societario, los accionistas quedan obligados a desembolsar el restante 50 %, cuando así se acuerde por el administrador o lo exijan terceros acreedores en los supuestos legales, con lo que nace un crédito a favor de la sociedad contra los accionistas, que incrementa su valor patrimonial, en la misma proporción de la cifra de aumento de capital.

IV

El Registrador Mercantil resolvió mantener el primer párrafo de la nota de calificación e informó: Que la cuestión principal que se plantea en este recurso consiste en determinar si el principio de desembolso mínimo que consagran los artículos 12 y 22.1 de la vigente Ley de Sociedades Anónimas, es aplicable a toda modalidad de aumento de capital, o si, excepcionalmente, no lo es cuando el aumento de capital se lleva a cabo por incremento del valor nominal de las acciones existentes, como defiende la recurrente, en base a lo dispuesto en el artículo 152.3 de dicha Ley. No obstante si este problema fuera resuelto a favor de la tesis del recurrente, surgiría un segundo problema que es decidir si el aumento correspondiente sería inscribible a pesar de faltar su ejecución, en base a lo establecido en los artículos 162.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil y puesto que los accionistas no han aportado todavía nada como contravalor. Que bajo el amparo de la Ley de 17 de julio de 1951, la doctrina y la jurisprudencia se manifestaron siempre unánimes en la necesidad de aplicar a toda variante de aumento de capital que conllevara nuevas aportaciones a la sociedad, dicho principio protector de desembolso mínimo. Que, lo que en Ley 19/1989, de 25 de julio era el párrafo 2.° del artículo 89, pasa a ser el párrafo 3.° del artículo 152 del Texto Refundido, por lo que pierde fuerza e induce a error. Que no obstante lo anterior se estima que la situación legal no ha cambiado, respecto a lo que se daba antes de la Reforma, y que, el principio de desembolso mínimo debe cumplirse, cualquiera que sea la modalidad elegida por los socios para aumentar el capital; ello en virtud a los siguientes argumentos: 1) el principio de equivalencia entre patrimonio y capital; 2) el principio de realidad del capital social (artículo 47.1 de la Ley de Sociedades Anónimas); 3) la Reforma 19/1989, al imponer una cifra de capital mínimo a las sociedades de capital persigue, de acuerdo con el anterior principio, la capitalización de dichas empresas; 4) los artículos 40 de la Ley de Sociedades Anónimas y 166 del Reglamento del Registro Mercantil tratan conjuntamente o en plano de igualdad, a las escrituras de constitución y a las de ampliación de capital; 5) el artículo 151 añade que el aumento tiene que tener un contravalor, que no puede ser un puro valor anotado en Balance y meramente debido en su totalidad; 6) los argumentos decisivos se encuentran en los artículos 40 de la Ley de Sociedades Anónimas y 166 del Reglamento del Registro Mercantil; de lo que se deduce: a) Que hay aportaciones a la hora de la constitución, como en la posterior de aumento de capital; b) que son dos cosas diferentes aportación inicial y desembolso pasivo; 7) por último, desde el punto de vista estrictamente económico, las ampliaciones de capital sólo pueden dividirse en dos grupos: las que producen el ingreso en la sociedad de nuevos recursos económicos y las que no producen este mismo efecto porque con ellas solamente se consigue retener, con la cifra en que resulta aumentado el capital, recursos que ya existen en el patrimonio social por causa o como consecuencia de ganancias no repartidas o del incremento del valor de realización de determinados elementos patrimoniales adquiridos; por ello, de no ofrecerse el principio de desembolso mínimo a las dos especies de aumento de capital que consagra el art.151 de la Ley de Sociedades Anónimas, se haría de distinta condición el aumento por emisión respecto del aumento por elevación del valor nominal, pues en el primer caso, los accionistas suscriptores de las nuevas acciones emitidas tendrían que desembolsarlas en la primera cuarta parte de su valor nominal, mientras que, en el segundo caso, quedarían exentos de tal obligación; 8) que de admitirse la validez jurídica de operaciones iguales a la realizada por la sociedad recurrente, podría llegarse a una posibilidad de fraude de acreedores y a una despatrimonialización peligrosa, y 9) que, en resumen, la operación de aumento de capital social que ha realizado la sociedad "Contelar, S.A.", no puede considerarse inscribible por violar dos principios de nuestra legislación: a) El histórico que exige el previo desembolso del 25 % del aumento, y b) el creado por la nueva normativa: artículos 162.1 de la Ley de Sociedades Anónimas y 165.2 del Reglamento del Registro Mercantil.

V

El Letrado recurrente se alzó contra la anterior resolución, manteniéndose en sus alegaciones y añadió: Que la redacción de los artículos 151.1 y 152.3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto 1.564/1989 de 22 de diciembre, es muy claro y ambos preceptos son básicos en la regulación de la ampliación de capital de las Sociedades Anónimas, y no se puede equiparar con la constitución de Sociedad Anónima que tiene su propia normativa; por tanto, lo que, según la Ley citada debe quedar desembolsado es un 25 %, como mínimo es el capital total resultante de ampliación de capital, a través de dicho desembolso mínimo; pero respecto del valor nominal de las acciones de la sociedad, en que el capital quede dividido, por consecuencia de su ampliación, cualquiera que sea la modalidad en que se haya llevado a cabo, de las dos previstas. Que el artículo 151.2 de la Ley de Sociedades Anónimas, no es aplicable al caso que se estudia. Al estar incluido este texto en el artículo destinado a regular las modalidades del aumento de capital social, se produce un confusionismo entre dos fenómenos jurídicos distintos, cual es el de la ampliación de capital y la transmisión patrimonial que, como consecuencia de ella, el socio se obliga a efectuar a favor de la sociedad. El precepto en cuestión será aplicable para llevar a cabo el desembolso y nunca será aplicable si legalmente no ha de llevarse a cabo tal desembolso. Que el dividendo pasivo es un verdadero activo de la sociedad, que puede materializarse por cualquiera de los medios previstos en el artículo 151.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. En este punto hay que tener en cuenta lo establecido en el artículo 47 de la citada Ley, y la "Aportación patrimonial" a que se refiere dicho precepto, no es otra que el crédito que, a favor de la sociedad, asume el accionista, bien al suscribir las acciones emitidas en el acto fundacional o en la ampliación de capital, bien al consentir la elevación del valor nominal de las acciones ya existentes. En consecuencia, en virtud de lo establecido en los arts. 47.12 y 152.3 de la Ley de Sociedades Anónimas y 166.4 del Reglamento del Registro Mercantil, la verdadera "aportación patrimonial" no puede ser otra que el crédito que nace en contra del accionista y que no puede nacer sin su expreso consentimiento. Por ello, no puede interpretarse que el artículo 151.2 de la Ley citada sea aplicable siempre que haya una ampliación de capital, cualquiera que sea su modalidad, sino sólo en el caso de que, por exigencia legal, haya de tener lugar un desembolso; o sea, cuando después de la ampliación de capital, el valor nominal de cada una de las acciones de la sociedad no alcance a estar desembolsado, al menos, en un 25 %. Así lo ratifica el legislador en el Plan General de Contabilidad, aprobado por Real Decreto 1.643/1990, de 20 de diciembre. Que los artículos 40 de la Ley de Sociedades Anónimas y 166 del Reglamento del Registro Mercantil, son inoperantes como determinantes de la exigencia de llevar a cabo un desembolso, pues tales preceptos sólo son aplicables cuando por imperativo legal ha de efectuarse, el desembolso. Que existe un tratamiento discriminatorio entre las sociedades nuevas, respecto de las anteriores a la ley 19/1989, y por ello, y con el fin de que ambas sociedades tengan un tratamiento jurídico unitario, ha de facilitarse a las del régimen anterior, que los recursos ya aportados, puedan imputarse en pago del desembolso mínimo exigido por la Ley y que es de 2.500.000.- pts interpretando conjuntamente los artículos 4.12 y 152.3 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con la disposición transitoria tercera , párrafo 2 de la Ley 19/1989. Que la calificación registral con su interpretación extrapolada de la Ley, puede incurrir en dos causas de inconstitucionalidad: 1 .a) El atentado al principio de seguridad jurídica, y 2.a) la invasión de competencia del Poder Legislativo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil; 12, 35-3, 40, 47-1, 151-2, 152-3.°, 162-1, 163, 175, 213, 214, 260-4 y 270-e) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; 134, 165-2 y 166-3 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 18 y 19 de noviembre de 1991.

  1. En el supuesto de hecho del presente recurso, determinada sociedad acuerda el aumento del capital social mediante elevación del valor nominal de las acciones preexistentes y con las siguientes circunstancias:

    — El capital anterior al aumento era de 5.000.000 pesetas, íntegramente desembolsado y dividido en 5.000 acciones de mil pesetas de valor nominal.

    — El capital social después de la ampliación, queda fijado en 10.000.000.- de pesetas al elevarse el valor nominal de cada acción preexistente, a 2.000.- pts.

    — No se efectúa de presente desembolso alguno, de suerte que el nuevo capital y cada una de las acciones, quedan desembolsadas en un cincuenta por ciento de sus valores respectivos; y se acuerda que los desembolsos pendientes se efectuarán en metálico, en la forma y plazo que fije el Administrador, pero antes del vencimiento del ejercicio decimoquinto, a contar desde el día 1 de enero de 1990.

    — Todos los accionistas consienten al aumento del capital social en la forma indicada.

  2. El Registrador suspende la inscripción por no acreditarse el desembolso mínimo del veinticinco por ciento de la cantidad en que se ha aumentado el capital social.

  3. Este defecto no puede ser mantenido. No puede negarse, como pretende el Registrador, la realidad y ejecución del aumento ni el cumplimiento de los requisitos legales del mismo (cfr. las Resoluciones de 18 y 19 de noviembre de 1991).

    Por una parte, mediante el acuerdo cuestionado, se establece una nueva cifra de retención en garantía de acreedores, que comporta para la sociedad obligaciones y restricciones esenciales (en relación con el contenido cuantitativo del patrimonio social —cfr. artículos 163 y 260-4 de la Ley de Sociedades Anónimas—; con el reparto de beneficios —cfr. artículo 213—; con la formación de la reserva legal —cfr. artículo 214—, etc.); y cada uno de los socios asume, desde luego y frente a la sociedad, una obligación anteriormente inexistente, cual es la de realizar nuevas aportaciones al capital en la medida marcada por el aumento acordado, y aun cuando su cumplimiento se difiera en el tiempo dentro de los márgenes legales, tales obligaciones ya figuran en el balance de la sociedad (artículo 175 de la Ley de Sociedades Anónimas) y sirven ya de garantía a los acreedores sociales (vid. artículos 1.111 y 1.911 del Código Civil y 35-3 y 272 e) de la Ley de Sociedades Anónimas).

    Por otra parte, la única exigencia respecto de desembolsos mínimos que formula la Ley de Sociedades Anónimas, tanto en los casos de constitución como en los de ampliación posterior del capital social, es que cada una de las acciones que lo integran queden desembolsadas, al menos en un veinticinco por ciento de su valor nominal desde el momento de suscripción de las mismas (cfr. artículos 12 y 153-3 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas), y ello, en las hipótesis en que la ampliación se realiza por elevación del valor nominal de las acciones ya existentes, se traduce exclusivamente en la necesidad de que, una vez ejecutado el aumento, el nuevo valor nominal de cada una de ellas quede desembolsado en tal porcentaje, cualquiera que sea el medio empleado para su consecución; por tanto, si la cantidad anteriormente desembolsada por cada acción permite cubrir ese porcentaje mínimo del nuevo valor que se les atribuye, queda plenamente satisfecha aquella exigencia y carece ya de respaldo legal la imposición adicional de un desembolso actual mínimo de parte del capital aumentado.

    Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar, en lo relativo al defecto que únicamente es objeto del presente recurso, la nota y la decisión del Registrador.

    Lo que con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.

    Madrid, 22 de mayo de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—

    (B.O.E. 8-7-92)

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