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Resolución de 11 de marzo de 1992

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Vincent
Órgano recurridoRegistro Mercantil
Fecha de Resolución11 de Marzo de 1992
Publicado enBOE, 6 de Mayo de 1992

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid D. Juan Romero-Girón Deleito, contra la negativa del Registrador Mercantil n.° 14 de Madrid a inscribir la escritura de constitución de la sociedad "BANESTUR, S.A."

HECHOS

I

En 15 de febrero de 1991 se otorgó por las sociedades "Banco Español de Crédito, S.A.", "Oasis Leisure Limited" y D. Ángel Ojeda Aviles, escritura pública de constitución de la sociedad "Banestur, S.A.", ante el Notario de Madrid D. Juan Romero-Girón Deleito, cuyo objeto social, según el artículo 2 de sus Estatutos, es "el ejercicio de las actividades de mediación y organización de servicios turísticos propias de las Agencias mayoristas minoristas de viajes, incluso la utilización de medios propios en la prestación de los mismos, de acuerdo con la legislación vigente en esta materia".

II

Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con una primera nota de fecha 25 de marzo de 1991 del siguiente tenor literal: "SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN del presente documento por comprender los siguientes defectos que impiden practicarla: No costa que la aportación extranjera se haya ingresado en la cuenta corriente de la Sociedad, conforme al artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas y 132 del Reglamento del Registro Mercantil; falta la aceptación de un número de consejeros suficiente para la válida constitución del Consejo y su funcionamiento, conforme al artículo 8 f) y 125 de la Ley de Sociedades Anónimas y 141 del Reglamento del Registro Mercantil. El artículo 16 de los Estatutos permite al decir 'o de la sesión' certificar y visar las certificaciones a personas distintas de las que imperativamente señala el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil. El artículo 11 de los Estatutos parece que está incompleto haciendo confusa su lectura. El artículo 17 de los Estatutos, en relación a la retribución de los administradores, es contrario a lo dispuesto en el artículo 9 de la Ley de Sociedades Anónimas, 124 del Reglamento del Registro mercantil y Resoluciones de 19 y 20 de febrero de 1991. La Comisión ejecutiva del Banco Español de Crédito carece de capacidad para acordar la constitución de una sociedad con objeto distinto al del citado Banco, conforme al artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas. Y en cumplimiento del artículo 62.3 del vigente Reglamento del Registro Mercantil extiendo la presente en Madrid, a 25 de marzo de 1990. Firmado: el Registrador.—".

III

Presentada dicha escritura de nuevo en el Registro Mercantil, junto con escritura de rectificación autorizada ante el mismo Notario el 22 de abril de 1991, fue calificada con nota del siguiente tenor literal: "SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN del precedente documento en unión de escritura de rectificación autorizada ante el mismo Notario el día 24 de abril de 1991 con número de protocolo n.° 906 y presentadas en este Registro el 30 de abril, por no haberse subsanado el defecto que se indica en el último lugar de la nota precedente". Madrid 17 de mayo de 1991. Firmado el Registrador.

IV

Contra dicha calificación interpuso el Notario autorizante de la escritura recurso gubernativo, alegando que: respecto de los hechos se otorgó escritura de subsanación de los defectos indicados en la nota, con fecha 22 de abril de 1991 y que al objeto de subsanar el último de ellos, único contra el que se recurre, se transcribió el objeto social del Banco Español de Crédito y el contenido de la escritura, en la que se delegaban en la Comisión Ejecutiva todas las facultades del Consejo de Administración entendiéndose que con ello resultaba claro que el Consejo, y por delegación la Comisión Ejecutiva, tenía facultades suficientes para acordar la inversión de fondos en la constitución de otra Sociedad; que el problema que se plantea en el presente recurso, es el relativo a la conocida y reiterada cuestión de la capacidad de los administradores en relación con el objeto social; que el objeto social del BANESTO incluye toda clase de operaciones financieras, industriales, comerciales y también inmobiliarias, expresiones en las que debe caber la inversión de fondos para participar en sociedades, como corresponde a la naturaleza de un banco y la realidad jurídico-mercantil, en que los Bancos actúan como sociedades de sociedades; que sobre esta cuestión se ha pronunciado en numerosas ocasiones la Dirección General de Registros y Notariado, pudiendo citarse las Resoluciones de 2 de octubre de 1981, 6 y 8 de octubre de 1982, 11 de febrero de 1983, 31 de marzo de 1986, 18 de marzo de 1986 y 30 de marzo de 1990 de las que cabe extraer la doctrina de que, si bien el objeto social es límite externo de las facultades de los Administradores, es difícil, frente a los llamados actos neutros, determinar si un acto está o no comprendido en el objeto social, por lo que en principio, salvo que sea ostensiblemente contrario al mismo, hay que entender que esta cuestión escapa de la calificación registral (Resolución de 18 de marzo de 1986), por lo que habría que considerarlo en principio permitido y procederse a su inscripción sin perjuicio de los derechos de los interesados; de ello se deduce que la inversión de unos fondos en una cuantía insignificante, en relación con su capital social, por una Entidad bancaria en la constitución de una sociedad es un acto que se encuentra entre los llamados neutros, que pueden cumplir indirectamente el objeto social de la entidad y que quedan fuera de la calificación registral; que en este mismo sentido la Dirección General de Registros y Notariado, ha entendido en Resoluciones de 2 de octubre de 1981 y 30 de marzo de 1990 que, la enumeración de facultades contenida en los Estatutos como facultades del órgano de administración, ha de interpretarse como una ampliación del objeto social o como una serie de facultades, cuyo ejercicio se entiende dirigido al cumplimiento del objeto social, de modo que estando comprendido el acto dentro de esa ampliación de facultades, su ejercicio entra dentro de la esfera de competencias de los administradores, aunque aparentemente no se circunscriba a los limitados términos del objeto social estatutario; que la misma orientación, ya en el plano legal, se observa en el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas, que refuerza la protección del tercero de buena fe frente a los actos realizados fuera del objeto social por los administradores; que los términos en que está redactado el objeto social no son siempre definitivos para deducir sin más el alcance de las facultades de los administradores, ni el Registrador puede con su simple lectura saber si el acto va a obligar a la sociedad, pues el documento presentado carece por sí solo de datos para basar tales conclusiones; que hay que entender con la Resolución de 31 de marzo de 1986 que, en principio, salvo que se trata de actos claramente contrarios al objeto social, esta cuestión escapa a la calificación del Registrador mercantil; que de no entenderse así y puesto que en la vida jurídica las sociedades no encuentran obstáculos para la compraventa de acciones y títulos, se llegará a la solución artificiosa de constituir las sociedades con personas físicas y una vez inscrita la sociedad, transmitir las acciones a la persona jurídica que no intervino directamente en la fundación por temor a que una rigurosa interpretación del objeto social, dificulte o imposibilite la constitución de la sociedad o se recurrirá a incluir en todos los Estatutos, la cláusula que permita a los administradores "la inversión de fondos en toda clase de sociedades", con lo cual se acelerará el proceso de convertir el Derecho mercantil de fondos, en un Derecho mercantil de conceptos.

El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus términos alegando que: el problema que se plantea en el presente recurso, es el de la extensión de la capacidad de los administradores de una sociedad, en relación con el objeto de la misma; que la doctrina de la Dirección General de Registros y Notariado es clara en el sentido de que el objeto, es el límite de la capacidad de los administradores, como se desprende de la Resolución de 2 de octubre de 1981 y no es obstáculo a dicho límite el que la posibilidad de fundar sociedades, esté concedida a los administradores en la enumeración de sus facultades, siendo conveniente citar la Resolución de 13 de abril de 1981 donde se dice que dicha facultad concreta, también está limitada por el objeto social; que el artículo 129 de la Ley de Sociedades Anónimas plantea razonables dudas acerca de cuál deba ser el alcance del poder de representación, pero que su finalidad no es alterar los diferentes sistemas europeos sino tutelar al tercero que contrate con los administradores, al margen del objeto y por tanto no ha alterado el sistema español tradicional; que si el poder de representación se extiende a los actos comprendidos dentro del objeto pero además se tutela al tercero de buena fe y sin culpa grave, más allá de dicho límite, hay que plantearse el problema de que tales actos afecten a personas o derechos sujetos a inscripción y en tal caso se produce la confrontación entre el principio de legalidad y del principio que inspira la protección del tercero de buena fe, estando recogido el primero en el artículo 18 del Código de Comercio y 16 del Reglamento del Registro Mercantil, en donde que los Registradores califiquen la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos, en cuya virtud se solicita la inscripción y la capacidad y legitimación de los que los otorguen y la validez de su contenido y por tanto el problema de la capacidad de los administradores de una sociedad, es algo que no puede escapar a la calificación registral por imperativo de la ley; que dichas disposiciones no están derogadas y deben continuar aplicándose si se tiene en cuenta, además, los efectos que produce la inscripción en el Registro mercantil; que toda la legislación en materia de entidades de crédito está presidida por el principio de orden público, que reduce el papel que juega la autonomía de la voluntad a casos especialísimos y que dicho principio se proyecta también en el objeto social de tales entidades, como se desprende de la regulación que del mismo se hace en la Ley de Ordenación Bancaria de 31 de diciembre de 1946 y el Decreto legislativo 1.298/86 de 28 de junio, todo lo cual hace que la actividad bancaria sea exclusiva y excluyente, como ya puso de relieve la Resolución de 1 de febrero de 1957; que el ejercicio de una Agencia de Viajes es la realización de una actividad propia de una sociedad de servicios y que esta actividad no está recogida en la redacción del objeto social de la fundadora, ni en el contenido del artículo 175 del Código de Comercio al que se remite y que el principio de orden público hace imposible la extensión a otra actividad no prevista ni legal ni estatutariamente, por lo que se trata de una extralimitación de las facultades de los administradores, toda vez que la participación de la entidad de crédito es mayoritaria y su actividad inversa debe extenderse exclusivamente a lo previsto en ley y estatutos. VI

Contra dicho acuerdo, interpuso el Notario recurrente recurso de alzada ante este Centro Directivo, en que reiteró las alegaciones hechas en su escrito de recurso gubernativo y añadió: que el escrito del Registrador no profundiza suficientemente sobre la cuestión debatida, que es el alcance de la calificación respecto de los actos de los que en principio no se puede afirmar que sean claramente contrarios al objeto social; que afirma, que la actividad de la sociedad constituida no está incluida en el objeto social del banco, pero eso es hacer supuesto de la cuestión pues lo que se discute es precisamente si esta aparente diversidad escapa o no a la calificación registral; que hay que hacer una interpretación de las normas a la luz de la realidad social, que ha llevado a los bancos a actuar en el tráfico jurídico como sociedades de sociedades y a participar en toda clase de sociedades con diversos objetos, argumento que ha sido tenido en cuenta en la Resolución de 21 de junio de 1990 sobre sociedades unipersonales; que afirmar, como hace el Registrador, que sólo la Junta General de Banesto, integrada por miles de accionistas puede acordar la inversión de fondos en la sociedad constituida, significa imposibilitar al banco para operar en el mercado jurídico con la agilidad y competitividad que exigen los tiempos actuales y significa poner en tela de juicio la validez de las sociedades participadas o dominadas por los grandes bancos, que son innumerables y a menudo con objeto social que nada tiene que ver con la estricta actividad bancaria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 9, 117, 129 y 133 de la Ley de Sociedades Anónimas y las Resoluciones de este Centro de 24 de febrero de 1923, 6 de diciembre de 1954, 16 de octubre de 1964, 2 de febrero de 1966, 2 de octubre de 1981, 31 de marzo y 18 de mayo de 1986, 12 de mayo de 1989, 16 de marzo y 20 de diciembre de 1990 y 11 de noviembre de 1991.

  1. En este expediente se plantea la cuestión de si es inscribible en el Registro Mercantil una escritura de constitución de Sociedad Anónima, que tiene por objeto social el ejercicio de las actividades de mediación y organización de servicios turísticos propias de las Agencias mayoristas y minoristas de viajes, cuando uno de los tres socios constituyentes es una Sociedad dedicada a las actividades propias de la Banca.

  2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo, que se inicia en la Resolución de 24 de febrero de 1923 y se refuerza en las restantes citadas en los Vistos hasta llegar a la de 11 de noviembre del pasado año, que el Consejo de Administración, y en este caso por delegación el Comité Ejecutivo, es el único órgano externo de la Sociedad que la dirige, gobierna y representa con extensas facultades, y por eso las limitaciones estatutarias sólo producen límites internos que se traducen en responsabilidad de los Administradores frente a la Sociedad y no perjudican a tercero de buena fe cuando aquéllos sobrepasan tales límites —art. 76 de la LSA de 1951 y 129-1.° de la vigente.

  3. La única limitación legal es pues, la de que la representación se extenderá a todos los actos comprendidos en el objeto social delimitado en los Estatutos; en el caso cuestionado, la Sociedad constituyente tiene, por objeto, una específica actividad bancaria y la Sociedad constituida, por su parte, se dedicará a la realización de servicios turísticos, lo que, puede parecer que no queda comprendido en el ámbito de la de la primera, por lo que habría que examinar si hay en realidad una desviación respecto del objeto, que impide al órgano administrativo gozar de la representación que se arroga.

  4. Como ya declaró la Resolución de 6 de diciembre de 1954 el objeto social no puede calificarse con criterio excesivamente riguroso, de manera que se considere que una Sociedad no puede realizar sus actividades mediante una nueva Sociedad, sin tener que modificar sus Estatutos, y que la conexión de un acto con el objeto social no es sencillo determinarlo en general y a priori, y escapa ordinariamente a la actividad calificadora de los Estatutos, como ya advirtieron las Resoluciones de 16 de octubre de 1964 y 18 de mayo de 1986. El tercero no debe, por otra parte, asumir la carga de interpretar esa conexión al celebrar un negocio con el Administrador, teniendo en cuenta además que el objeto social está redactado unilateralmente por la Sociedad —art. 1.288 C.C.—, por lo que es ésta y a posteriori la legitimada para contrastar esa conexión y exigir la responsabilidad pertinente al órgano administrativo que hubiese realizado actos desconectados del objeto social —véanse arts. 129-2.° y 133-1.° de la Ley vigente.

  5. La anterior doctrina se encontraba ya implícita en la jurisprudencia en torno al art. 16 de la anterior Ley, y aparece recogida y reforzada en la vigente —arts. 117, 129 y 133 entre otros— al haber aceptado como incluidos en el ámbito del poder de representación de los Administradores, no sólo los actos de desarrollo o ejecución del objeto de forma directa o indirecta, así como los complementarios o auxiliares para ello, sino también los actos neutros o polivalentes (Resoluciones de 2 de octubre de 1981 y 12 de mayo de 1989) e incluso los actos aparentemente no conectados con el objeto social (Sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1984 y 24 de noviembre de 1989 y Resoluciones de 1 de julio de 1976 y 31 de marzo de 1986 en relación a los avales a terceros) quedando excluidos, en principio, del ejercicio del poder de representación los claramente contrarios al objeto.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota del Registrador.

Lo que, con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y efectos.

Madrid, 11 de marzo de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—

(B.O.E. 6-5-92)

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