Resolución de 29 de febrero de 1992

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Barcelona, D. Alfonso López Tena, y por D. Miguel Torres Blánquez en representación de "WINCHESTER SCHOOL OF ART, HIGHER EDUCATION CORPORATION", contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona a inscribir una escritura de apertura en España de una sucursal de dicha sociedad.

HECHOS I

Por escritura otorgada el día 30 de noviembre de 1990 ante el Notario recurrente, el también recurrente D. Miguel Torres Blánquez, en nombre y representación de "WINCHESTER SCHOOL OF ART HIGHER EDUCATION CORPORATION" (en adelante WSA) formalizó la apertura en España de una sucursal de dicha sociedad.

II

Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada con nota del siguiente tenor literal: "DENEGADA la inscripción del precedente documento al observarse los siguientes defectos: 1.- No puede ser inscribible la sucursal de la Entidad que acuerda su apertura, por no estar incluida dicha Entidad en la enumeración legal de sujetos inscribibles (art. 16.1 del Código de Comercio y arts. 2, apartado a), 81 y 259 y ss. del Reglamento del Registro Mercantil). 2.- No expresarse la identidad de los representantes nombrados con carácter permanente para la sucursal, ni sus facultades (art. 261.1.4 Reglamento del Registro Mercantil) ni constar, obviamente, su aceptación (art. 141 del mismo Reglamento). 3.- No constar si la sucursal creada es primera o posterior sucursal (arts. 264 y 265 del Reglamento del Registro Mercantil). El primer defecto se considera insubsanable, los restantes, subsanables.— Barcelona, a 13 de febrero de 1991.— Firmado, el Registrador.—"

III

Presentada nuevamente la escritura, conjuntamente con la escritura de nombramiento de cargo, fue calificada con nota del siguiente tenor literal: "Calificado el documento que antecede, en unión de la escritura autorizada por el Notario D. José Marqueño de Liaño, el día 26 de marzo de 1991, n.° 877 de su protocolo; documentos presentados en este Registro el día 11 de abril de 1991, según resulta de los asientos 992 y 993 del Diario n.° 529; SE DENIEGA SU INSCRIPCIÓN al reiterarse los defectos primero (de carácter insubsanable) y tercero (de carácter subsanable), señalados en la anterior nota de calificación extendida el 13 de febrero de 1991; habiendo quedado subsanado el defecto indicado en segundo lugar. Barcelona, a 27 de abril de 1991."

IV

Frente a esta calificación, el Notario autorizante del documento y el representante de WSA, interpusieron recurso de reforma alegando que: la calificación del Registrador infringe varios preceptos de la Constitución, del Tratado Constitutivo de la CEE, del Tratado de Comercio y Navegación entre España y el Reino Unido de 31 de octubre de 1922,

del CC, CCom., RRM y del Reglamento de Inversiones Extranjeras; que en cuanto a los extremos que deben ser objeto de calificación, establecida en el art. 81, k) del Reglamento del Registro Mercantil, la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil de las sucursales de sociedades extranjeras, son si en este caso estamos en presencia de una verdadera sucursal, y si se trata de la sucursal de una sociedad extranjera; que debe analizarse por tanto, en primer lugar, si se está en presencia de una sucursal; que en cuanto a la noción de sucursal el vigente Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 259 dispone que "a efectos de lo prevenido en este Reglamento se entenderá por sucursal todo establecimiento secundario dotado de representación permanente y de cierta autonomía de gestión, a través del cual se desarrollen total o parcialmente las actividades de la sociedad"; que en este supuesto, la sucursal es un establecimiento secundario de la sociedad que lo crea, WSA, cuya sede principal se encuentra en el Reino Unido; que la sucursal está dotada de cierta autonomía de gestión y de representación permanente y en este caso WSA ha nombrado un Administrador de la sucursal con poderes ilimitados para administrarla con todas las facultades que sean necesarias para llevar a término los objetos de la sucursal, lo que asegura su desarrollo con autonomía de gestión; que a través de esta sucursal se pretende desarrollar en España las actividades de WSA cuyo objeto es promover e impartir cursos de Arte y Diseño y desarrollar vínculos con las profesiones, instituciones e industria con ellas vinculadas; que en concreto la sucursal pretende impartir un "Master of Arts" en arte y diseño, pero sin perjuicio de su objetivo artístico, desempeñará una actividad lucrativa y por ello precisamente se decidió la apertura de una sucursal, a fin de permitir la adscripción a la sucursal de un patrimonio y eventualmente la repatriación de los beneficios obtenidos en España, de conformidad con lo dispuesto en la legislación en materia de inversiones extranjeras en España; que cuando el Reglamento del Registro Mercantil habla de sucursales de "sociedades extranjeras" no prejuzga la forma jurídica que hayan de revestir éstas, como no podía ser menos, pues ello sería tanto como consagrar una especie de imperialismo formalista español; que por tanto hay que entender que "sociedades extranjeras" equivale a "personas jurídicas extranjeras"; que por imperativo del art. 9.11 del C.C. lo que el Registrador debe calificar al inscribir la sucursal de una sociedad extranjera, es si esta última está constituida o no de conformidad con las leyes del país respectivo; que por tanto hay que ver qué es una Corporación según la ley inglesa; que según la doctrina inglesa una corporación es una persona jurídica creada en virtud de un proceso distinto del nacimiento natural; que las corporaciones pueden ser creadas directa o indirectamente; directamente a través de una ley que la crea específicamente, o bien indirectamente, a través de una ley que permite que, si se sigue un determinado procedimiento, al ente resultante se le reconozca personalidad jurídica; el ejemplo más importante de este técnica es la legislación tendente a la creación de compañías mercantiles; que la "Education Reform Act" de 1988 prevé la creación de las "Higher Education Corporations"; se trata por tanto de una creación indirecta por una ley, con la diferencia con respecto a las compañías mercantiles, en que el procedimiento que da lugar a la atribución de personalidad jurídica, es distinto pero su válida constitución y su personalidad jurídica es incuestionable; que ninguna disposición del Derecho Inglés impide que WSA establezca sucursales en el extranjero; que en el caso de sociedades extranjeras que establecen sucursales en España, lo que es objeto de inscripción es la sucursal, no la sociedad extranjera y que así se desprende del Texto del Reglamento del Registro Mercantil interpretado según los criterios del artículo 3 del Código Civil; que el artículo 264 del Reglamento del Registro Mercantil dice que "las sociedades extranjeras que establezcan sucursales en territorio español la inscribirán en el Registro Mercantil correspondiente" terminando así con las dudas que había suscitado la legislación anterior que decía "se inscribirán", de forma que no se sabía si se debía inscribir la sociedad o la sucursal; de igual forma el segundo párrafo del artículo 264 habla de la inscripción de la sucursal; que sólo el artículo 273 cuando regula el traslado de domicilio a territorio nacional de entidades extranjeras, habla del empresario o entidad extranjera inscribible con arreglo a la legislación española, de lo que se desprende que en este caso cuando el Registrador deberá calificar esta circunstancia precisamente porque en este supuesto la sociedad que se traslada adquiere la nacionalidad española por imperativo del artículo 28 del Código Civil; que por tanto no procede determinar la inscribibilidad de la entidad extranjera con arreglo a la legislación española, cuando lo que se pretende no es inscribir la entidad en sí, sino su sucursal en España; que la calificación debe circunscribirse a si la sucursal es tal con arreglo a Derecho Español y si la entidad matriz está debidamente constituida con arreglo a su ley personal; que el Registrador confunde dos hipótesis, que aun siendo concomitantes, son opuestas, que son las hipótesis contempladas en los artículos 88 y 89 del derogado Reglamento del Registro Mercantil en la actualidad contempladas en los artículos 264 y 273 del vigente; que la primera hipótesis se refiere a la sociedad extranjera que sin traslado de su domicilio social a España, opera en territorio español por medio de un establecimiento dotado de cierta autonomía respecto de aquella, mientras que la segunda contempla el supuesto de sociedad extranjera que traslada su domicilio social a territorio español; que ambas no pueden confundirse, como pone de relieve la doctrina, que la calificación del Registrador supone en cierta forma una revitalización de la denostada "excepción de la institución desconocida" que además en este caso, conculca la libertad de establecimiento en el seno del Mercado Común reconocida en el artículo 58 del Tratado de Roma para las sociedades (en sentido de personas jurídicas) que tengan finalidad lucrativa; que con respecto a esta última expresión hay que entenderla en sentido amplio, considerando que se trata de la no gratuidad de la actividad económica de la sociedad; que además el derecho de establecimiento de WSA en España deriva no sólo del Tratado Constitutivo de la CEE, sino de un Tratado muy antiguo, el de Comercio y Navegación firmado en Madrid el 31 de octubre de 1922; que por lo demás en el Registro Mercantil de Madrid figura inscrita "ST. LOUIS UNIVERSITY, SUCURSAL EN ESPAÑA" por lo que no se entiende por qué no se inscribe la presente sucursal; que con respecto al reconocimiento de la personalidad jurídica de la sociedad extranjera, España firmó el 12 de abril de 1957 el Convenio de La Haya sobre reconocimiento de la personalidad jurídica de sociedades, asociaciones y fundaciones extranjeras, debiendo mencionarse también el artículo 2 del Protocolo de 3 de junio de 1971 por lo que debe reconocerse, a los efectos de establecer sucursales, la personalidad jurídica de una sociedad con sede en Inglaterra, constituida de conformidad con la ley inglesa; que si bien la doctrina es remisa en reconocer que la inscripción de sucursales de sociedades españolas sea obligatoria, no se plantea dudas respecto de las sucursales de las sociedades extranjeras, citando la doctrina expuesta por diversos autores; que la inscripción efectivamente es obligatoria en este caso porque la inscripción es constitutiva para la existencia legal de las sociedades, y no puede suponerse a las extranjeras de condición más favorable que las españolas en este punto; que así se desprende del artículo 15 del Código de Comercio y 264 del Reglamento del Registro Mercantil; que el Reglamento de Inversiones Extranjeras señala en su artículo 5.2.1 que en todo caso, en la creación de sucursales deberá cumplirse lo previsto en los artículos 88 y 97 del Reglamento del Registro Mercantil (que en el nuevo texto del mismo corresponden a los artículos 264 y ss.) derivándose de este precepto la obligatoriedad de la inscripción en el Registro Mercantil de cualquier sucursal en España de una sociedad extranjera; que formulada consulta sobre este punto por WSA a la Dirección General de Transacciones Exteriores en 20 de marzo de 1991, dicha consulta fue contestada en sentido positivo; que la negativa del Registrador a inscribir la sucursal ocasiona graves perjuicios a WSA no sólo porque la misma se considerará irregular, sino porque es titular de un derecho de arrendamiento y de opción de compra que pretende inscribir en el Registro de la Propiedad; que contra el pretendido numerus clausus de sujetos inscribibles, cabe recordar que el artículo 16 del Código de Comercio y artículo 81 del Reglamento del Registro Mercantil señalan que será obligatoria en el Registro Mercantil la inscripción de "las demás personas o entidades que establezcan las leyes"; que por último no deja de ser absurdo que en el Registro Mercantil de Barcelona se inscriban las Uniones Temporales de Empresas que no sólo no tienen personalidad jurídica sino que no se encuentran entre las entidades cuya inscripción está prevista en el Código de Comercio, Reglamento del Registro Mercantil o su propia Ley reguladora.

V

El Registrador acordó mantener la calificación contra la que se recurre e informó: que el Registro Mercantil español está sujeto, en su contenido, al principio de numerus clausus que se extiende tanto al ámbito subjetivo como objetivo, según resulta de los artículos 16.1 del Código de Comercio, 2.a), 81 y 87 del Reglamento del Registro Mercantil; que sin embargo bajo la legislación anterior se planteaban ciertas dudas en cuanto a la aplicación de este principio, dado el carácter general del antiguo artículo 16.5 del Código de Comercio en materia de sujetos inscribibles, dudas que precisamente han sido resueltas por la nueva redacción dada a ese precepto por la Ley 19/89, en que se contiene una enumeración de los sujetos inscribibles, añadiendo que también serán inscribibles "cualesquiera personas naturales o jurídicas cuando así lo disponga la Ley"; que el Reglamento del Registro Mercantil permite la inscripción de las sucursales de sociedades extranjeras, planteándose el problema de qué debe entenderse por tal, siendo rechazable la interpretación de los recurrentes de que sociedad extranjera equivale a "persona jurídica extranjera" por varias razones: porque quebraría el criterio del numerus clausus, conduciendo al absurdo de que quedarían sujetos al mismo las entidades de nacionalidad española y no las sucursales de entidades extranjeras; porque desvirtuaría la finalidad del Registro de proporcionar seguridad jurídica al tráfico mercantil pues accederían a él sucursales de asociaciones, fundaciones, etc. que despliegan actividades que poco o nada tienen que ver con dicho tráfico; porque determinaría que el Registro Mercantil supusiera mayores garantías para quienes se relacionan con entidades extranjeras con sede operativa en España que quienes se relacionan con entidades nacionales no inscribibles, aunque nacionales y extranjeras sean de igual naturaleza; que de otro lado el sostener que el artículo 5.2.1 del Reglamento de Inversiones Extranjeras ordena la inscripción en el Registro de las sucursales cuya constitución sea inversión extranjera, es alterar el orden lógico de la calificación registral, pues primero debe calificarse si la sucursal es inscribible, y si lo es, se determinará si se cumplen los requisitos exigidos en la ley sobre Inversiones extranjeras; que una segunda interpretación, consistente en considerar inscribible a toda sucursal de empresario extranjero, sea cual fuere su naturaleza, tampoco puede prosperar pues adolecería, de los mismos defectos ya señalados; en el Registro Mercantil no se inscriben todos los sujetos del tráfico mercantil, por lo que no parece congruente inscribir sucursales de sujetos no inscribibles cuando éstos sean extranjeros; que por tanto sólo se inscriben las sucursales de entidades inscribibles, si bien para determinar esta inscribibilidad habrá que acudir a criterios de equiparación o analogía en base al principio de la "forma jurídica comparable" indicado en la Directiva 89/666/CE de 21 de diciembre de 1989; que este criterio equiparará el supuesto de la letra K) del artículo 81 del Reglamento del Registro Mercantil al de la letra j), siendo el único que evita las incongruencias de las dos interpretaciones anteriores rechazables, teniendo pleno apoyo normativo en el artículo 271 Reglamento Registro Mercantil, cuando señala que lo dispuesto respecto de las sucursales de sociedades será aplicable a las sucursales o establecimientos secundarios del empresario individual y de las demás entidades inscribibles, siendo armónica con el artículo 273 del propio Reglamento del Registro Mercantil, que trata del traslado de domicilio; que esta interpretación no vulnera el reconocimiento de la personalidad jurídica de entidades extranjeras y la libertad de establecimiento de sujetos radicados en territorio de la CEE; que sentado esto hay que analizar si la corporación WSA puede considerarse asimilable a alguna de las entidades inscribibles según la ley; que se aprecian diferencias sustanciales entre esta corporación y las sociedades mercantiles, siendo fundamentalmente las siguientes: su forma de personificación, su estructura orgánica, su finalidad, su autonomía y su disolución y liquidación por lo que no resulta inscribible ni dicha corporación ni por tanto su sucursal.

VI

Los recurrentes interpusieron recurso de alzada contra el anterior acuerdo manteniendo las alegaciones de su anterior escrito y añadieron que: la inscripción de la sucursal no hace quebrar el principio del numerus clausus porque está prevista expresamente en el artículo 81, letra k) del Reglamento del Registro Mercantil; que además existe un mandato expreso en el Reglamento de Inversiones Extranjeras al respecto; que si existe discriminación entre las sucursales de entidades extranjeras y españolas, ésta beneficiaría a las segundas; que en nuestro ordenamiento existen normas específicas para las sucursales de entidades extranjeras que no se aplican a las españolas, no sólo en la legislación de inversiones extranjeras sino en el propio Reglamento del Registro Mercantil; que la supuesta mayor protección que se concede a los terceros que contratan con sucursales de entidades extranjeras, estaría en cualquier caso justificada, pues si puede presumirse que los terceros conocen la legislación española, no puede hacerse lo propio respecto de la extranjera; que la legislación de inversiones extranjeras impone tal inscripción con la finalidad de dar mayores garantías jurídicas; que con respecto al orden lógico de la calificación registral el artículo 17 del Reglamento de Inversiones Extranjeras impone que con carácter previo al ejercicio de las funciones y atribuciones que les confiere la legislación vigente, los Registradores deberán requerir a los particulares para que exhiban los documentos que acrediten haber obtenido las pertinentes autorizaciones o verificaciones exigidas por la legislación de inversiones extranjeras; que ninguna búsqueda de semejanzas hay que realizar entre WSA y las entidades jurídicas españolas, y al hacerlo el Registrador revela su confusión entre la sucursalización de entidades extranjeras y la nacionalización de las mismas, sustentándose todo el razonamiento del Registrador sobre una premisa errónea, pues lo único que debe calificar es si la sociedad extranjera está bien constituida, de conformidad con las normas de su propio Derecho, habiéndose pronunciado en este sentido la Resolución de 11 de septiembre de 1990 de la Dirección General de los Registros y del Notariado; que el concepto de sociedad que el Registrador maneja para denegar la inscripción de la sucursal de la entidad extranjera, resulta estrecho y anacrónico, pues habla de agrupación voluntaria de personas, olvidando la existencia de las sociedades unipersonales (Resolución Dirección General Registros y Notariado de 21 de junio de 1990), con fin lucrativo, requisito éste que ha sido abandonado en los textos más modernos, dada su inadecuación a ciertos tipos de organizaciones corporativas (vgr. sociedades anónimas deportivas) con autonomía, olvidando la existencia de las sociedades del INI inscritas en el Registro; que hay que resaltar además que el Registrador valora la entidad extranjera, de conformidad con el concepto de sociedad que resulta de los artículos 116 del Código de Comercio y 1.665 del Código Civil y no de conformidad con el Derecho inglés, que es el aplicable; que defiende que la sucursal puede operar en España sin estar obligada a la inscripción, pero que ello no es más que una opinión aislada que no se deriva ni del Derecho Positivo ni de la doctrina.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 81, k) j), 259 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil; 9.11 Código Civil; 3, b) del Texto articulado de Inversiones Extranjeras; 1, c) y 5.2.1 del Reglamento de Inversiones Extranjeras; artículo 58 del Tratado de Roma de 25 de marzo de 1957 y la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de septiembre de 1990;

En nuestro Derecho, tras la modificación operada por la Ley 19/1989, de 25 de julio, de reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea y del Reglamento del Registro Mercantil, aprobado por Real Decreto 1.597/1989, de 29 de diciembre, están sujetas a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil [artículo 81, k) del Reglamento del Registro Mercantil] "las sucursales de sociedades extranjeras", habiendo desaparecido las dudas que suscitaba la redacción originario del texto reglamentario (artículos 84, apartado 2 y 88 del Reglamento del Registro Mercantil de 1956) en cuanto a si lo que debía inscribirse era la propia sucursal o la sociedad extranjera. Establece hoy con claridad el artículo 264 del Reglamento del Registro Mercantil de 1989 que "las sociedades extranjeras que establezcan una sucursal en el territorio español, la inscribirán en el Registro Mercantil correspondiente al lugar de su domicilio", de manera que lo que debe acceder al Registro es la sucursal, y no la sociedad extranjera.

No debe, por tanto, denegarse la inscripción de la sucursal en base al argumento de que, la entidad extranjera que crea sucursal en España —entidad que tiene el carácter de "higher education corporation"—, no es inscribible en el Registro Mercantil español por no estar comprendido en ninguno de los apartados del artículo 81 del Reglamento del Registro Mercantil, que enumera los empresarios sujetos a inscripción obligatoria en el Registro Mercantil. El Registrador fundamenta el defecto invocando en la nota en la redacción de los apartados k), y j) del citado artículo 81: el apartado k) declara obligatoria la inscripción de las sucursales de sociedades extranjeras y el apartado j) señala la obligatoriedad de la inscripción de las sucursales "de cualquiera de los sujetos anteriormente indicados"; a través de esta interpretación se concluye que la expresión "sociedades extranjeras" del apartado k) sería equivalente a la de "sujetos inscribibles" de conformidad con la legislación española. Este criterio, además de entrar en colisión con el artículo 264 del Reglamento del Registro Mercantil, no tiene en cuenta el claro tratamiento diferenciado que se da en el nuevo Reglamento del Registro Mercantil a la inscripción de las sucursales de entidades españolas y a la inscripción de sucursales extranjeras, ni la conclusión que se extrae de los artículos 269 a 272 del Reglamento del Registro Mercantil, de los que se desprende que en caso de sucursal de sociedades extranjeras no es preciso que éstas figuren inscritas ni sean inscribibles en el Registro Mercantil español.

Las sociedades extranjeras a que se refiere el apartado k) del artículo 81, no han de coincidir por tanto necesariamente con los tipos societarios reconocidos por el ordenamiento español. Ha de partirse, por tanto, de un concepto amplio de sociedad mercantil, para el que puede servir de orientación, particularmente en este caso, en que se trata de una entidad británica, del concepto de sociedad establecido por el artículo 58 del Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, aprobado en Roma en marzo de 1957, precepto que, en el marco del capítulo II, dedicado al derecho de establecimiento, afirma que por sociedades se entiende "las sociedades de derecho civil o mercantil, incluso las sociedades cooperativas, y las demás personas jurídicas de derecho público o privado, con la excepción de las que no persigan un fin lucrativo". El Registrador Mercantil ha de limitarse a comprobar si la sociedad extranjera está efectivamente considerada como tal en su propio ordenamiento, y si se halla constituida válidamente conforme al mismo. En este sentido, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de septiembre de 1990 señala que, la función del Registrador con respecto a las sociedades extranjeras que creen sucursales en España, se limita a verificar si la sociedad en cuestión se halla válidamente constituida conforme a su propia legislación, además de controlar la legalidad de esta misma, de creación o establecimiento de la sucursal.

Procede, por tanto, examinar si una "higher education corporation" tiene, según el derecho británico, personalidad jurídica y cuál es su finalidad. Pues bien, esta entidad, regulada en la "Education Reform Act" de 1988, está dotada de personalidad jurídica (art. 124 de la misma) y su objeto es el de promover e impartir cursos de nivel superior de arte y diseño y desarrollar vínculos con la industria, profesiones e instituciones educativas europeas para la enseñanza del Arte y Diseño. En concreto, la sucursal cuya inscripción se solicita, tiene por finalidad el establecimiento de una Escuela en Barcelona para impartir el primer "Master of Arts" en Arte y Diseño de Europa, para lo cual se le adscribe un patrimonio, previéndose la obtención de ingresos mediante el cobro de tasas académicas. Ese objeto social, que supone ofrecimiento de servicios en el mercado, revela su carácter mercantil, calificación que se refuerza por la finalidad lucrativa de la entidad examinada.

Por otro lado, si bien las sociedades integradas por profesores que aportan su actividad docente cabría considerarlas de naturaleza civil, las sociedades de empresarios que organizan una actividad educativa, deben encuadrarse en el ámbito del Derecho mercantil.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el defecto primero, único que ha sido objeto de recurso.

Lo que, con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y efectos. Madrid, 29 de febrero de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.—

(B.O.E. 4-5-92)