Resolución de 30 de junio de 1992

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, remite el recurso gubernativo interpuesto por D.a María Belén Gómez de Enterría y García contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Alcalá de Henares n.° 4 a inscribir una escritura de aceptación de herencia y partición en virtud de apelación de la recurrente.

HECHOS

I

D. Jesús García Molina, casado con D.a María José Tarruell Vázquez, fallece en Madrid el 19 de junio de 1988 sin dejar ascendientes ni descendientes. Su última voluntad aparece plasmada en el testamento ológrafo de 16 de junio de 1988, protocolizado en 28 de julio siguiente ante el Notario de Madrid D. Lorenzo Guirado Sanz, en el que lega a su esposa el usufructo vitalicio de las dos terceras partes de su herencia, y manda que se incluya en el legado, el piso de Víctor de la Serna 19, 3.° izqda. y el apartamento de la Berzosa, este último en propiedad e instituye herederos a sus hermanos Andrés, Rosenda y M.a Dolores, y a los hijos de su hermano Diego, por partes iguales, los primeros por cabezas y los segundos por estirpes, y establece que los hermanos sean sustituidos, en su caso, por sus respectivos herederos. En 27 de febrero de 1989, y en escritura autorizada ante su marido D. Nicolás Gómez de Enterría y Gutiérrez, la heredera D.a Rosenda renuncia a la herencia, siendo sustituida por las tres hijas del matrimonio.

A requerimiento de D. Nicolás Gómez de Enterría y su esposa D.a Rosenda García Molina y en acta autorizada el 17 de diciembre de 1988 ante el Notario de Madrid D. José Luis Sánchez Torres, se remite por correo certificado carta y propuesta de inventario

y partición a la viuda D.a María José Tarruell Vázquez, en la que figuran —en lo que aquí interesa— una parcela sita en Alcalá de Henares adjudicada a los dos hermanos Andrés y M.a Dolores y a la estirpe de Diego, por terceras partes indivisas. En 21 de diciembre del mismo año, la viuda D.a M.a José Tarruell y a través de requerimiento notarial —acta ante el Notario de Madrid D. José Periel García— remite por correo certificado con acuse de recibo su propuesta de partición, referida solamente a los bienes que a la requirente se le han de adjudicar por su liquidación de gananciales, por su legado y por su usufructo legal. Entre los bienes que integran esta adjudicación no figura la parcela sita en Alcalá de Henares, a que se hace referencia en la propuesta de los herederos. En 30 de enero de 1989 y en acta autorizada por el Notario de Madrid D. Lorenzo Guirado Sanz, remiten, por correo certificado y con acuse de recibo, los herederos carta a la viuda, en la que entre otras alegaciones, hacen una serie de observaciones en cuanto a la naturaleza privativa o ganancial de determinados bienes hereditarios y la firmeza de su postura en cuanto a la partición. Los herederos demandan a la viuda ante el Juzgado n.° 6 de lo Civil de Madrid en juicio de menor cuantía, y solicitan se dicte Sentencia condenando a la viuda y declarando que los bienes ofrecidos por los actores que consta en el proyecto de partición, son suficientes para cubrir el legado en usufructo dispuesto por el difunto en su testamento, se apruebe dicho legado y libere asimismo a los demás bienes de la herencia del causante, de toda afección por razón de la legítima usufructuaria. Dicho Juzgado en Sentencia de 21 de noviembre de 1990 acepta la excepción alegada por la parte demandada de inadecuación de procedimiento, ya que no se conoce el verdadero caudal relicto al no estar liquidada la sociedad de gananciales por falta de acuerdo entre la viuda y los herederos, y para ello corresponde ejercitar el juicio de testamentaría. Dicha Sentencia queda firme, provocándose a continuación unos incidentes respecto del pago de costas por los demandantes a lo que habían sido condenados. A la vez ofrecen por medio del Juzgado a la viuda el usufructo sobre medio piso de la calle de Cervantes de Madrid, punto clave de la discusión, añadiéndolo a su proyecto.

En escritura autorizada el 22 de mayo de 1991 ante el Notario de Madrid, Don Lorenzo Guirado Sanz —como sustituto y para el protocolo del también Notario D. Nicolás Gómez de Enterría y Gutiérrez por incompatibilidad legal de éste— los herederos de D. Jesús García Molina aceptan la herencia debidamente representados, distribuyen los bienes liquidando los gananciales y ofreciendo a la viuda su legado en usufructo en la forma que señala la escritura. El bien del que se va a solicitar la inscripción —parcela urbana en Alcalá de Henares— se adjudica por terceras partes a los dos hermanos del testador y a la estirpe de su otro hermano fallecido. Y a la vez requieren los herederos al Notario autorizante para que remita por correo certificado y con acuse de recibo el contenido de esta escritura a la viuda, y como el único punto de discrepancia giraba en torno al usufructo del medio piso de la calle de Cervantes, que ahora se le adjudica a la viuda, entienden los herederos que se produce la aceptación de la requerida, si en plazo de diez días no razona su oposición. En diligencia del mismo día se remite por el Notario por correo certificado y con acuse de recibo, cédula de notificación con el contenido íntegro de la escritura y el 4 de julio de 1991 se devuelve por el Servicio de Correos dicho envío con la indicación de "Caducado".

II

Presentada la anterior escritura en unión de los documentos que se citan en la nota del Registrador, fue calificada de la siguiente forma: "SUSPENDIDA la inscripción de la escritura de liquidación de la sociedad de gananciales y aceptación y participación de herencia, en cuanto a la finca inventariada bajo el número 9, única solicitada, por no constar el consentimiento del cónyuge viudo, en la forma expresa y auténtica requerida por el artículo 3 de la Ley Hipotecaria, y concordantes de la Ley y Reglamento Hipotecario, ni en la misma ni en ninguno de los documentos aportados. Documentos complementarios aportados a efectos de la calificación: 1.- Acta notarial de 17 de diciembre de

1988. 2.- Acta contestación de 21 de diciembre de 1988. 3.- Acta de 30 de enero de

1989. 4.- Escritura de protocolización de testamento ológrafo de 28 de julio de 1988. 5.Escritura de poder de 9 de agosto de 1988. 6.- Escritura de poder de 31 de agosto de 1988. 7.- Escritura de renuncia de 27 de febrero de 1989. 8. Escritura de poder de 24 de junio, de 1989. 9.- Escritos del notario autorizante del documento calificado, cuya firma reconozco, de fechas 6 de noviembre, 30 de noviembre, 3 de diciembre y 14 de diciembre. Además de lo anterior se acompaña por fotocopia —ya que los originales, según manifiesta, se encuentran en poder del juzgado— diversos escritos y la sentencia recaída en el menor cuantía 978/89 en la que se desestima la pretensión deducida por Doña María Belén Gómez de Enterría y García y otros, contra Doña María José Tarruel Vázquez.Contra esta NOTA de calificación cabe interponer el denominado recurso gubernativo mediante escrito dirigido al Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el plazo de CUATRO MESES a contar desde esta fecha, conforme a los artículos 112 y siguientes del Reglamento Hipotecario.— Alcalá de Henares a 23 de diciembre de 1991.— El Registrador".

      III

      D.a María Belén Gómez de Enterría y García, como heredera interesada, interpone recurso gubernativo contra la anterior calificación y tras relatar los hechos, y añadir que en la nota al enumerar los documentos complementarios se ha omitido el testimonio parcial de otra copia de la misma escritura que acredita la inscripción a su favor en pleno dominio de la mitad de un piso sito en Madrid, así como una carta del Abogado de la Viuda, en la que dice estar su defendida, antes del juicio, de acuerdo en cuanto a la liquidación de los bienes gananciales, alega en defensa de su postura lo siguiente: que se encuentra legitimada para recurrir como heredera y en beneficio de los demás coherederos, aunque en la finca de este Registro no se le haya adjudicado ningún derecho. La clave de la controversia está en que la finca de la que se solicita la inscripción nada tiene que ver ni con los gananciales ni con el usufructo vidual, ya que es un bien privativo del causante, no incluido en la relación fehaciente hecha por el cónyuge viudo de los inmuebles con que desea se le pague su usufructo. Hay un acuerdo de voluntades logrado, sin unidad de acto, sobre la base de las actas notariales de 17 y 21 de diciembre de 1988 y la escritura calificada, unido a lo dispuesto en el art. 1.262-2.° del Código Civil. Que otro bien en estas mismas circunstancias, ha sido inscrito en un Registro de Madrid. Que según el art. 839 del C.c. mientras no haya acuerdo entre el cónyuge viudo y los herederos, existe una afección general sobre los bienes de la herencia en beneficio de aquél, afección muy semejante a la regulada en el art. 15 de la Ley Hipotecaria, en donde una vez concretados los bienes suficientes para asegurar el derecho del legitimario —en este caso el del cónyuge viudo— el resto de la herencia queda libre y esta norma es aplicable por analogía —art. 4.1.° C.C.—. En el supuesto de este recurso tal acuerdo se ha alcanzado en base al acta de 17-XII-1988 —en la que quedan fuera del usufructo los bienes de Baza, las parcelas de Alcalá de Henares y la Berzosa y el medio piso de la calle Coslada de Madrid, todos ellos privativos del marido y el acta de 21-XII-1988 en la que la contrapropuesta de la viuda deja fuera del usufructo a su favor esos mismos bienes. Y además porque tras la Sentencia adversa a los herederos, y en la escritura calificada después, se incluye también el usufructo del medio piso de la calle de Cervantes de Madrid, por el que se había discutido. Por ello debe cesar la afección, y que si la viuda pretende adjudicarse en pago de gananciales un bien que es privativo, como consta en el Registro, y sobre este dato entender —como sostiene el Registrador— que no ha habido mutuo acuerdo, es tanto como atribuir a la afección general del art. 839 del C.C. el carácter de privilegio personal en favor del viudo, invocable en todo caso, incluso para garantizar el pago de unas costas, que es lo que en el fondo subyace. Que de todo lo expuesto se deduce que ha habido conformidad total y acuerdo, pero aunque así no lo fuera, lo existe en cuanto a dejar fuera del usufructo la parcela de Alcalá de Henares.

      IV

      El Registrador de la Propiedad de Alcalá de Henares n.° 4, en defensa de su nota informó: que reconoce la personalidad para recurrir la nota a la recurrente, y que en cuanto a los documentos que se dicen omitidos, la operación practicada en el Registro n.° 22 de Madrid, tuvo conocimiento por carta de 6-XI-91 del Notario para cuyo protocolo se autorizó la escritura y no por testimonio parcial de la misma, que no se menciona en el índice de documentos que remitió a este Registro; y la carta del Abogado de la viuda a un heredero, por no conocer ni estar legitimada la firma y rúbrica inserta, ni cabe suponer que el Abogado por este solo título suple la voluntad de la viuda; que según el art. 18 de la Ley Hipotecaria, el Registrador califica bajo su propia y exclusiva responsabilidad, sin que otras calificaciones le liberen de ese deber y arrostrar la propia responsabilidad, aparte de que la recurrente reconoce otra calificación negativa por parte de otro Registrador acerca de los documentos calificados. El problema central o de fondo es si los herederos pueden sin intervención del cónyuge viudo liquidar la sociedad de gananciales para después afectar bienes concretos al usufructo vidual y dejar libres del mismo el resto de los bienes hereditarios. La Resolución de 7 de febrero de 1970 exige rotundamente aquella intervención, y en el mismo sentido pueden citarse las de 1 de octubre de 1984 y 27 de enero de 1987. Pero es que, además, en el mismo sentido se manifiesta, para el supuesto concreto de este expediente, la Sentencia de 21-XI-1990 del Juzgado n.° 6 de Madrid que condena en costas a los hoy recurrentes, al señalar que la sociedad de gananciales disuelta no está aún liquidada y no se conoce el caudal relicto, por lo que difícilmente puede satisfacerse el usufructo legal. La necesidad de la intervención del cónyuge viudo es sostenida además por la doctrina y por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo —Sentencias de 28 de marzo de 1925 y 28 de junio de 1962— sin que la coincidencia parcial entre las propuestas de cada parte, pueda implicar consentimiento negocial. Tampoco resulta del conjunto de la documentación presentada, que el cónyuge viudo haya prestado consentimiento, ya que no existe identidad entre los proyectos de partición contenidos en el Acta de 21 de diciembre de 1988, por parte de la viuda, y la escritura calificada propuesta por los herederos, como lo demuestra el simple cotejo de ambas en cuanto a los títulos de adjudicación y los bienes y derechos adjudicados, pero es que además, esta falta de acuerdo la declara probada la Sentencia firme que puso fin al pleito entre los litigantes. Por último, la nota de calificación plantea la cuestión de la forma en que debe constar el consentimiento, a efectos de la inscripción del documento en el Registro de la Propiedad, que ha de ser en forma expresa y auténtica. En nuestro caso no ha habido declaración expresa, ya que la viuda no interviene en la escritura calificada, ni presunta, ya que la Ley no deduce la adhesión de la viuda a la propuesta de liquidación de gananciales y partición de herencia de acto alguno de la misma. Caso de existir sería tácita, pero ésta no cabe admitirla —según la doctrina— en los negocios solemnes o formales, ni tampoco es admisible, a efectos de la inscripción, según resulta de los arts. 1.280-1 del C.C, 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento, que exigen esté expresamente consignada en el documento público en que runde su derecho el adquirente. Por otro lado, el Registrador sólo puede utilizar en su calificación los dos medios que le permite la Ley: la documentación presentada y los asientos del Registro, sin que le sea permitido utilizar noticias, presentimientos o como dice la Resolución de 7 de junio de 1972, la indagación por conjeturas, ya que al Registrador no se le puede atribuir una función jurisdiccional, que sólo compete a los Jueces en el declarativo correspondiente.

      V

      El Notario autorizante de la escritura informó que pueden alegarse como razones favorables a la inscripción, el que la finca discutida la adquirió el causante en estado de soltero y tiene por tanto el carácter de privativa; que en su testamento ológrafo no la incluye dentro del legado que el testador dispone a favor de su viuda; que tampoco se incluye dicha finca en la propuesta que hace esta última en el acta de 21-XII-88, y que los dos proyectos de partición coinciden básicamente con las operaciones particionales practicadas en la escritura autorizada.

      VI

      El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, en Auto de 2 de abril de 1992, confirmó la nota del Registrador en base a que toda declaración de voluntad tendente a la creación, modificación, transmisión o extinción de derechos reales inmobiliarios debe constar en el documento público del que resulte el título inscribible, que no puede estar constituido por el acta de remisión de documentos por correo —arts. 1.280-1.° C.C y 3 de la Ley y 33 de su Reglamento—, y que de los documentos presentados no se deduce la existencia de acuerdo negocial que incluya todos los bienes de la herencia y su título de adjudicación, que permita a los herederos, una vez liquidada la sociedad de gananciales, el ejercicio de la facultad de conmutar.

      FUNDAMENTOS DE DERECHO

      Vistos los artículos 839, 1.259-2.° y 1.280-1.° del Código Civil; 3 y 18 de la Ley Hipotecaria y 33 del Reglamento para su ejecución y las Resoluciones de 14 de marzo de 1903, 12 de junio de 1930, 7 de febrero de 1970, 1 de octubre de 1984 y 27 de enero de 1987.

1. En este expediente se debate la cuestión de si procede inscribir una de las varias fincas que figuran en la escritura, calificada por el Notario autorizante de aceptación y participación de herencia, otorgada sólo por los herederos y en la que se comprenden bienes gananciales y privativos, sin que haya intervenido en la misma el cónyuge viudo, dado que a dicha escritura se acompañan una serie de documentos notariales recogidos en los Hechos en los que aparecen las propuestas y contrapropuestas hechas por los interesados, y de las que el recurrente deduce haberse producido el consentimiento requerido, si bien sin unidad de acto acerca de la liquidación de los gananciales y al pago del legado en usufructo. 2. No se discute, pues, en este recurso acerca de si es necesaria o no la intervención de la viuda en la liquidación de la Sociedad de gananciales, sino si esta intervención se ajusta a lo exigido por el art. 3 de la Ley Hipotecaria, y el examen de los documentos presentados muestra que no se ha cumplido esta exigencia, como a continuación se indica.

3. En efecto, no cabe duda de la falta de consentimiento expreso por parte del cónyuge supérstite, al no haber comparecido en la escritura otorgada por los herederos, ni haber manifestado posteriormente su conformidad en la forma exigida por la legislación notarial —art. 176-2.° de su Reglamento, o bien la ratificación del párrafo 2.° del art. 1.259 del Código civil.

   Tampoco puede entenderse que haya habido acuerdo en las divergentes propuestas efectuadas por una y otra parte —y eso sin entrar en el examen de si tales propuestas que constan en las actas notariales de remisión por correo de las mismas, constituirían el título adecuado— pues el hecho de una posible coincidencia parcial y en un aspecto negativo al no incluir la viuda entre los bienes que se adjudica, la finca de la que se solicita la inscripción, no supone que haya prestado su consentimiento a todo el negocio particional realizado solamente por los herederos.

4. Y esta falta de acuerdo la ponen de relieve los propios herederos en el Acta de 30 de enero de 1989, al discutir al cónyuge viudo el carácter ganancial del dinero, así como la adjudicación de uno de los pisos en pago de sus derechos en la sociedad conyugal por ser un bien privativo del difunto. Y queda además resaltada en la Sentencia, recaída en el litigio mantenido entre ellos, de 21 de septiembre de 1990, que declara no estar liquidada la sociedad de gananciales, y por eso no se conoce hasta que tenga lugar, el verdadero caudal relicto de la herencia.

5. Esta falta de acuerdo expreso no manifestada en el documento público correspondiente —art. 3 de la Ley Hipotecaria y 33 de su Reglamento— es motivo suficiente para desestimar el recurso, pues la existencia de un posible consentimiento tácito es algo que escapa a la calificación del Registrador, dados los medios de que dispone para ejercitar su función, o sea los documentos presentados y los Libros del Registro, siendo las partes las que pueden ventilarlo en el proceso correspondiente en donde la Autoridad judicial con los medios de prueba oportunos y las garantías propias de todo proceso, puede ejercitar su función jurisdiccional.

6. Por último, el hecho de que otra finca haya sido inscrita en otro Registro de la Propiedad, no determina la calificación del Registrador en el mismo sentido, dada la independencia que tiene al ejercitar su función bajo su propia y exclusiva responsabilidad— Art. 18 de la Ley Hipotecaria.

   Esta Dirección General ha acordado que procede confirmar el Auto apelado y la nota del Registrador. Madrid, a 30 de junio de 1992.— El Director General.— Fdo.: Antonio Pau Pedrón.— Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

   (B.O.E. 29-7-92)