Resolución de 3 de noviembre de 1992

Órgano recurrido:Registro Mercantil
Fecha de Resolución: 3 de Noviembre de 1992
Publicado en:BOE, 4 de Diciembre de 1992
 
CONTENIDO

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Bilbao, Don José Ignacio Uranga Otaegui, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de elevación a público de acuerdos sociales.

HECHOS

El día 9 de julio de 1991, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Bilbao, Don José Ignacio Uranga Otaegui, se elevaron a públicos los acuerdos adoptados por la Junta General Extraordinaria Universal de "Sener, Sistemas Marinos, S.A.", consistentes en aceptar la dimisión presentada por el Consejo de Administración, nombrar administrador único y adaptar sus Estatutos al nuevo Texto retundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo de 22 de diciembre de 1989, con la redacción que resulta de la certificación incorporada a la escritura.

Don Jorge Sendagorta Gomendio, Administrador único de la sociedad compareciente en la referida escritura, en virtud de lo dispuesto en el artículo 111 del vigente Reglamento Registro Mercantil, requiere al Notario autorizante para que mediante envío de copia autorizada de la escritura por correo certificado y con acuse de recibo, a Don Tomás Martínez Lujambio, notifique al mismo como Secretario saliente del Consejo de Administración de "Sener, Sistemas Marinos, S.A., el nombramiento a favor del señor compareciente, como Administrador único de dicha Sociedad. El Notario aceptó el requerimiento que cumplimentó por diligencias, a seguido de la citada escritura.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "EL REGISTRADOR MERCANTIL que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: 1) La notificación realizada al Secretario del Consejo de Administración saliente no tiene el carácter de 'notificación fehaciente', que exige el art. 111 del RRM. 2) Dentro del objeto social reseñado en el art. 3 de los estatutos adaptados, no puede admitirse la actividad de 'adquisición y explotación de inversiones... mobiliarias', por cuanto la sociedad no reúne los requisitos establecidos en la vigente legislación sobre Instituciones de Inversión Colectiva. No se practica inscripción parcial por no ser procedente conforme al art. 63 del RRM y, además, por no haberse solicitado. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo, de acuerdo con los Artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 17 de agosto de 1991.— El Registrador.— Firma ilegible."

III

El Notario autorizante del documento, interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: Que respecto del primer defecto: a) El artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la notificación se haga en forma fehaciente, y para determinar cuáles son los medios fehacientes para hacer una notificación, basta con acudir al artículo 202 del párrafo quinto del Reglamento Notarial; por tanto, parece rigurosamente cumplido el requisito exigido por el artículo 111 antes mencionado; b) si el Sr. Registrador entiende que el único medio de realizar fehacientemente una notificación es de forma personal, está adoptando una postura que excede de lo previsto en el Reglamento Notarial y, además, tampoco ofrece garantía total y absoluta de que la notificación llegue a su destinatario (vid. párrafo 3.° del artículo 202, antes referido); y c) si se adopta la postura anterior, sería de imposible cumplimiento el referido artículo 111, en los supuestos en que el Secretario de un Consejo de Administración resida en el extranjero. Que en cuanto al segundo defecto: a) La Ley de Instituciones de Inversión Colectiva distingue en su artículo 2, tres tipos de Instituciones: las Sociedades de Inversión Mobiliaria, los Fondos de Inversión Mobiliaria y los Fondos Monetarios. Parece que la nota de calificación considera que el supuesto que se estudia, se trata de una Sociedad de Inversión Mobiliaria; pero hay que tener en cuenta que, conforme a lo establecido en el mismo artículo 2, n.° 2, en el caso de la escritura calificada no se dan las notas de la exclusividad del objeto social ni la de realización de actuaciones tasadas en dicha norma; b) por otra parte, la consecuencia que se sigue de la postura del Sr. Registrador es la de que, o bien las sociedades que componen y tienen valores no comprenden dicha actividad dentro de su objeto social, con lo que dicha actividad únicamente se puede realizar de forma ocasional (Resolución de 22 de julio de 1991), o bien, si lo quiere hacer con habitualidad, como medio de inversión de sus reservas, al no poder determinarlo el objeto social, se verían obligadas a constituirse en Sociedades de Inversión Mobiliaria, lo cual es imposible dada la exclusividad del objeto de éstas.

IV

El Registrador Mercantil acordó mantener la calificación en todos su extremos, e informó: Que en cuanto al primer defecto de la nota de calificación, hay que examinar: A.- Finalidad del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil.- Que se considera que la finalidad del mencionado precepto viene claramente expresada en su apartado segundo, y no es otra que ofrecer al Administrador cesado la oportunidad, al conocer el nombramiento que se pretende inscribir, de oponerse a la inscripción del mismo, que sólo puede fundamentarse: bien justificando ante el Registrador haber interpuesto querella por falsedad, bien acreditando de otro modo la falta de autenticidad del documento presentado. Ello es lógico si se piensa que las personas a las que el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil atribuye la facultad de certificar no tienen "fe pública", y tan importante ha considerado la reforma de 1989 esta materia, que ha exigido que la notificación obliga al Registrador a no practicar la inscripción hasta transcurridos quince días desde la fecha de presentación del documento que contenga el nombramiento, tiempo del que dispone la persona a quien ha de dirigirse la notificación para oponerse a la inscripción del nuevo nombramiento, a través de los medios que se han citado anteriormente. B.- El Reglamento Notarial.- a) Que según el artículo 201 del Reglamento Notarial resulta claro el acta de remisión de documentos por correo, nunca acredita la recepción por el destinatario o la entrega al mismo, b) Que el artículo 202 del mismo Reglamento regula las actas de notificación y requerimiento, estableciendo las sucesivas diligencias que ha de practicar el Notario requerido para ello. Este precepto, contiene un párrafo en cuya virtud el Notario puede transformar, discrecionalmente, un acta de notificación personal en otra de remisión de documentos por correo. Que se considera que el citado artículo 202 dice: "siempre que de una norma legal no resulte lo contrario", y en el presente caso existe y es el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, que exige que la notificación se haga de modo fehaciente, y nadie duda de la fehaciencia de la actuación notarial excepto en lo referente a la recepción del testimonio de la escritura autorizada por el destinatario. Que, de otra parte, se entiende que si el Notario utiliza la forma de envío por correo, será aplicable el artículo 201 del Reglamento Notarial, en cuanto a los efectos de la notificación y el acta no acreditará más extremos que los que indica el citado artículo. Sostener lo contrario equivaldría a afirmar que en los casos como el que se estudia, la fe pública notarial se trasladaría al correspondiente funcionario del Servicio de correos, en cuanto a la recepción de la comunicación. Que el Registrador no admite que dicha notificación tiene carácter fehaciente máxime tras la doctrina emanada tanto del Tribunal Supremo como del Tribunal Constitucional. C- La doctrina del Tribunal Supremo.- Las Sentencias de dicho Tribunal de 1 de febrero de 1985 y 21 de junio de 1991 declaran que la notificación practicada por acta notarial de envío de carta por correo certificado, tendrá plena eficacia siempre que se acredite que la misma llegó a su destinatario. D.- La doctrina del Tribunal Constitucional.- La Sentencia de dicho Tribunal de 25 de marzo de 1987 declara que hay que excluir "la notificación por correo si la personación depende de la comunicación"; en el mismo sentido la Sentencia de 11 de junio de 1988, que dice que es supletoria la notificación por edictos; y por último, las Sentencias de 27 de marzo y 3 de abril de 1987 que se refieren al deber de colaboración exigible a los órganos judiciales, la realización de una actividad para procurar la notificación personal. Que toda la doctrina expuesta es aplicable al caso que se estudia y el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil supone un reforzamiento del principio de seguridad jurídica en las relaciones emanadas del tráfico mercantil. Que en lo referente al segundo defecto en ningún momento se ha afirmado que la sociedad sea una Sociedad de Inversión Mobiliaria, sino que por no reunir los requisitos exigidos para ese tipo de entidades, no puede incluir dentro del objeto social las actividades que, en exclusiva, están reservadas a las mismas.

El Notario recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, solamente en cuanto al primer defecto de la nota de calificación, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1.° Que se considera que el Sr. Registrador no aporta argumento alguno: a) confunde las actas de remisión de documentos por correo con las de notificación y requerimiento, cuando su naturaleza es distinta y tienen sendas regulaciones independientes en los artículos 201 y 202 del Reglamento Notarial; b) adopta la postura de una crítica doctrinal al sistema previsto por el legislador, aplicando sus teorías a la hora de ejercer su función calificadora; c) no es aceptable afirmar que la disposición en contrario prevista en el artículo 202, exista por el mero hecho de exigir que la notificación sea fehaciente; d) no ha sido posible encontrar la Sentencia citada de 21 de junio de 1991, pues quizás quiere citar la de 21 de mayo de 1991, y en ella se trata de un acta de las reguladas en el artículo 201 del Reglamento Notarial, y no es aplicable al caso que se contempla; y c) la Sentencia del Tribunal Constitucional tampoco es aplicable pues se trata de una notificación judicial. 2.° Que se rechaza la insinuación que el Sr. Registrador realiza de la comodidad, como móvil determinante del procedimiento de notificación utilizado; y 3.° que la nota de calificación vulnera el artículo 59 del Reglamento del Registro Mercantil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 38, 2, 5 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

  1. La única cuestión a decidir en el presente recurso, es la de determinar si la exigencia de notificación fehaciente prevenida en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, puede entenderse satisfecha mediante acta notarial acreditativa de la remisión por correo certificado con acuse de recibo, de la copia autorizada del documento en que se formalizó el nombramiento o si, por el contrario, se precisa la entrega personal por el propio Notario, al requerido, del documento en cuestión.

  2. Las peculiares características de la hipótesis contemplada en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil (certificación expedida por la misma persona que aparece como beneficiaría del acuerdo de nombramiento del cual se certifica), así como la necesidad de reforzar las garantías de exactitud y veracidad de los actos inscribibles, en los excepcionales supuestos en que acceden al Registro por simple documento privado, han determinado el establecimiento en dicho precepto reglamentario, de la especial cautela ahora cuestionada, que posibilita, además, la inmediata reacción frente a nombramientos inexistentes, evitando, en su caso, su inscripción. Ahora bien, en la interpretación y aplicación de esa cautela ha de adoptarse una actitud ponderada que no desvirtúe su alcance y finalidad, pero que tampoco se convierta en un entorpecimiento innecesario para el adecuado desenvolvimiento de la actividad social, y en este sentido (y dadas las innegables —cuando no insuperables— dificultades prácticas que toda notificación estrictamente personal plantea), ha de considerarse suficiente, al efecto de tener por cumplido dicho mandato reglamentario, el acta notarial acreditativa de la remisión por correo certificado con acuse de recibo del documento en que se formaliza el nombramiento a inscribir, siempre que esta remisión se haya verificado al domicilio registral del anterior titular de la facultad certificante (vid. art. 138 en relación con el 38,1,2.°, ambos del Reglamento del Registro Mercantil) y, como ocurre en el caso debatido, resulta del acuse de recibo que el envío ha sido debidamente entregado en el domicilio señalado; ello, además, guarda congruencia con las especiales previsiones que para las notificaciones se prevén en la propia Ley de Enjuiciamiento Civil (vid. arts. 261 y siguientes).

Por todo ello esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto revocando el acuerdo y la nota del Registrador.

Lo que con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.

Madrid, a 3 de noviembre de 1992.— El Director General.— Fdo.: Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—

(B.O.E. 4-12-92)