Resolución de 28 de febrero de 1992

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid d. Alfonso Ventoso Escribano contra la negativa del Registrador de la Propiedad n.° 1 de Móstoles a inscribir una escritura de cesión de derechos.

HECHOS

I

Ante D. Alfonso Ventoso Escribano, notario de Madrid se otorgó escritura pública de cesión de derechos por la cual D.a Clarisa Vallejo Herrero cedía y vendía a la sociedad CREDITESA, S.A, cuantos derechos la correspondían en la finca que en la misma escritura se describía por razón de su mitad de la disuelta sociedad de gananciales de la que dicha finca formaba parte. En la misma escritura, D.a Clarisa apoderaba irrevocablemente a la compradora CREDITESA, S.A, "para que pueda seguir y finalizar, realizando para ello cuantos actos y trámites sean necesarios, la liquidación de la sociedad de gananciales y concretar la parte por razón de dicha sociedad de gananciales corresponda a D.a Clarisa Vallejo y consecuentemente a CREDITESA, S.A, facultando a esta sociedad para que pueda concurrir al otorgamiento de la correspondiente escritura de liquidación y para la firma de cuantos documentos públicos y privados sean necesarios o convenientes". Igualmente se decía en la escritura que "D.a Clarisa Vallejo se compromete a procurar que en la citada liquidación de gananciales se le adjudique por lo menos, la mitad de la finca descrita. Caso de que no se le adjudicara, se obliga a que se le compense en metálico y como mínimo en la cantidad de cinco millones de ptas. la parte que le corresponde, cuya cantidad se obliga a entregar al cesionario. En caso de adjudicación de la totalidad de la finca a la cedente, el cesionario se compromete a abonar otro tanto de lo pagado por la presente cesión, es decir, la cantidad de cinco millones de pesetas".

II

Presentada en el Registro de la Propiedad n.° 1 de Móstoles la mencionada escritura, fue calificada con la siguiente nota: "DENEGADA la inscripción del presente documento por observarse en él los siguientes defectos: 1.° Por ser objeto de la cesión que en él se formaliza un derecho de crédito, no susceptible como tal de gozar de protección tabular, a la vista de los arts. 2 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento. 2.° Porque, de no admitirse que el derecho cedido sea un derecho de crédito, el negocio jurídico que se instrumenta tiene naturaleza meramente obligacional ya que un cónyuge, disuelta y no liquidada su sociedad de gananciales, carece per se de facultades dispositivas para transmitir con efectos reales cuantos derechos le correspondan sobre un bien integrante de la masa común, por razón de su mitad de la disuelta sociedad de gananciales. A mayor abundamiento, y dada la analogía estructural existente entre la comunidad hereditaria y la comunidad posganancial, es aplicable a esta última la doctrina consagrada reiteradamente para aquélla por la jurisprudencia del Tribunal Supremo según la cual el heredero puede disponer, antes de que se practique la división, de la parte ideal e indeterminada que le pertenezca en la herencia, no de la que pueda corresponderle sobre los bienes concretos y determinados de la misma, ya que mientras no se practique la división, no puede saberse qué bienes corresponderán a cada heredero. Siendo insubsanables ambos defectos, no procede tomar la anotación preventiva del número 9.° del art. 42 de la Ley Hipotecaria. Contra la presente nota cabe interponer recurso gubernativo ante el Presidente

del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de Madrid, en el plazo de cuatro meses a contar desde su fecha, con arreglo a los arts. 66 de la Ley Hipotecaria y 111 y siguientes del Reglamento para su ejecución, sin perjuicio de que los interesados puedan acudir a los Tribunales de Justicia para ventilar y contender entre sí acerca de la validez o unidad del título. Móstoles, a 18 de febrero de 1991.— El Registrador de la Propiedad.— Firma ilegible.— Fdo. Gonzalo Alvarez de Lara y Maza.

III

El notario autorizante de la escritura interpuso recurso gubernativo contra dicha nota alegando que: la cuestión planteada tiene notorio interés sustantivo y de fondo, pero conviene precisar algunos extremos; la escritura no contiene como dice el Registrador la disposición de una cuota sobre bienes concretos y determinados, si no la cesión de los derechos que puedan corresponder; que parece fuera de toda duda la validez civil del acto en cuestión; los cónyuges casados en régimen de gananciales tienen un fondo patrimonial en dicha sociedad del que pueden disponer, no mediante un acto dispositivo sobre un bien concreto sino con incorporación de un "aleas"; que por eso ese fondo patrimonial está sujeto a responsabilidad y es posible embargar ese derecho en la sociedad de gananciales, ex art. 1.373 CC; que en este sentido se pronuncian diversos autores, y la Dirección General de los Registros y del Notariado así lo admitía si bien con ciertas restricciones; que si se permite la cesión de los derechos en la disuelta sociedad de gananciales, ningún reparo debe existir en la cesión de los derechos en una finca concreta aunque puede aumentar el "aleas" si no se precisan las consecuencias; por lo que se admite la venta no sólo de la cuota sino de los derechos que puedan corresponder al cónyuge viudo en determinados bienes, supeditados a la futura liquidación de la sociedad de gananciales; que sin embargo se señala que la enajenación de la cuota abstracta en la sociedad disuelta de gananciales no parece inscribible y sí sólo anotable, al ser operación idéntica a la venta de cuota de la herencia; que esta cesión por cada comunero de su cuota en el patrimonio de la sociedad conyugal ha sido reconocida en todo tiempo, citándose algunas resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que sin embargo surgen problemas netamente hipotecarios al llevarse el Registro por fincas, por lo que se aboga porque la cesión se refleje registralmente por medio de una anotación preventiva; que la jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado aboga por esta tesis en algunas resoluciones como las de 9 de enero de 1915, de 2 de diciembre de 1929, de 10 de julio de 1952, 22 de mayo de 1986 y 16 de octubre de 1986; que si bien casos como el que nos ocupan no son frecuentes por el componente de "aleas" que encierran, si son frecuentes los procesos de los que dimanan un embargo, posibilidad contemplada expresamente en el art. 1.373 del CC que permite el embargo sobre la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal; que si se permite el acceso registral para dicho acto obligatorio, se debe aceptar la cesión voluntaria y su inscripción registral; que esta tesis cuenta con el apoyo de la Dirección General de los Registros y del Notariado que si se permite el acceso al Registro del embargo sobre la parte que el cónyuge ostenta en la sociedad de gananciales, no puede tratarse dicho derecho de un derecho de crédito como dice la nota calificadora; que en el caso que nos ocupa hay mejores razones para el acceso registral porque en la escritura objeto del debate hay ya una liquidación previa de la sociedad de gananciales en la que el adquirente sabe qué bienes hay, por lo que el "aleas" se encuentra muy reducido; que si el acto es válido no se le debe denegar el acceso registral salvo que se condene al adquirente a poder ser burlado mediante un acto posterior; que en el caso concreto, existe presentado un mandamiento de embargo contra la cedente, lo que hace más real ese peligro; que la doctrina discute cuál debería ser el asiento a través del cual un acto de este tipo llegara al Registro inclinándose la doctrina por la anotación preventiva; que también sin embargo puede conseguirse el acceso mediante un asiento de inscripción en base al art. 7 del Reglamento Hipotecario según el cual pueden inscribirse en el Registro los actos o contratos de trascendencia real que modifiquen las facultades del dominio; que ni el objeto de la cesión es un derecho de crédito ni estamos ante un negocio obligacional sino ante un acto definitivo que sólo precisa de un acto posterior determinativo para cuantificarlo pero no para que se produzca la transmisión que ya se ha producido.

IV

El Registrador de la Propiedad n.° 1 de Móstoles informó que existe una copiosa doctrina jurisprudencial conforme a la cual el coheredero puede disponer, antes de que se practique la división, de la parte ideal e indeterminada que le pertenezca en la herencia, no de la que le pueda corresponder sobre bienes concretos y determinados, ya que mientras no se practique la división, no se puede saber qué bienes corresponden a cada heredero; que dada la analogía estructural existente entre comunidad hereditaria y sociedad de gananciales en liquidación, dicha jurisprudencia es aplicable a la masa ganancial en liquidación; que dice el recurrente que en la escritura en cuestión no se dispone de una cuota sobre un bien concreto sino una cesión de los derechos que puedan corresponder por lo que la doctrina jurisprudencial mencionada no le sería de aplicación; pero dicha doctrina debe entenderse en el sentido de que el coheredero, en nuestro caso la cónyuge una vez disuelta pero no liquidada su sociedad de gananciales, no puede trasmitir o ceder derecho alguno sobre bien determinado de la herencia; que cuestión distinta es la relativa a la transmisibilidad de la cuota que corresponde a cada heredero sobre el caudal relicto; que el Notario recurrente parece confundir la posible enajenación de la participación que ostenta cada cónyuge sobre la masa ganancial en liquidación con la imposible transmisión de los derechos que indeterminada y eventualmente le corresponden sobre un bien determinado y concreto de dicha masa; que en la comunidad posmatrimonial cada participante tiene sobre la masa común una cuota independiente, homogénea y alienable, pero tales cuotas sólo son predicables respecto del total patrimonio en liquidación, no sobre los bienes que lo integran, según Resolución de 16 de octubre de 1986; que es ilustrativa la doctrina de la Resolución de 1 de diciembre de 1927 que decía que el derecho hereditario no se concreta en los bienes, derechos, acciones o deudas que constituyen la herencia, de suerte que pueda hablarse de la cesión del derecho hereditario que recaiga sobre cosa determinada, o al menos en esta forma, no tiene acceso al Registro de la Propiedad que sólo por excepción admite la transferencia y gravamen de las cuotas hereditarias; que ello no es óbice para que el cónyuge en el caso que nos ocupa pueda contraer obligaciones que afecten a su eventual participación en un objeto singular del caudal relicto ya que el negocio dispositivo es distinto del obligacional y la compraventa de cosa ajena es válida en nuestro sistema, cabe afirmar que el coheredero o cónyuge puede obligarse respecto a un bien hereditario/ganancial singular o a una cuota indivisa del mismo; que esto es precisamente lo que sucede en este caso, que disuelta y no liquidada la sociedad de gananciales respecto de una finca ganancial, la mujer se obliga respecto a ésta; que no hay nada que objetar a la validez civil del negocio jurídico en cuestión (ex'art. 1.255 del Código Civil) pero con respecto a su naturaleza hay que decir lo siguiente: que no se entiende bien lo que ha querido decir el recurrente al señalar que los cónyuges casados en régimen de gananciales tienen un fondo patrimonial del que pueden disponer aunque no mediante un acto dispositivo sobre un bien concreto, sino con incorporación de un "aleas" y que precisamente por ello ese fondo está sujeto a posible responsabilidad; que efectivamente con respecto a ese "fondo patrimonial" hay que decir que en modo alguno cabe imputar en dicho fondo, a título individual, la mitad del consorcio ganancial o de cualquiera de los bienes y derechos que lo integran; que la Resolución de la de 2 de febrero de 1983 ha señalado que en la sociedad de gananciales cada uno de los esposos no es dueño de la mitad de los bienes comunes sino que ambos conjuntamente ostentan la titularidad del patrimonio ganancial lo que supone a salvo el art. 1.373 del Código Civil la inalienabilidad de la hipotética participación que cada cónyuge tiene sobre cada bien que integra el patrimonio común; que cuando el recurrente incorpora al acto dispositivo para justificar su validez un componente aleatorio, ello se aviene mal con la producción de efectos inmediatos de los actos o negocios jurídicos de disposición; que el fedatario autorizante cuando habla de la incorporación de un aleas a un acto dispositivo parece aludir en su recurso a los actos dispositivos realizados sobre el patrimonio común constante la sociedad de gananciales (y así parece que ha de entenderse la referencia al art. 1.373 del Código Civil puesto que éste se refiere a la fase anterior a la disolución de la sociedad de gananciales como se desprende de su párrafo primero in fine) y en este caso, huelga cualquier referencia a la incorporación de un "alea" al acto dispositivo; que si se refiere a los actos de disposición relativos al patrimonio en liquidación, es decir, si se refiere a que es posible disponer de un bien concreto por uno de los cónyuges disuelta y no liquidada la sociedad de gananciales con incorporación de una incertidumbre o un riesgo, hay que hacer las siguientes precisiones: que un cónyuge no puede en principio disponer de los bienes y derechos integrantes del patrimonio en liquidación; que lo más que puede transmitir es la cuota que le corresponde en la comunidad posganancial (en cuyo caso sí puede hablarse de un riesgo o incertidumbre en cuanto a la participación transmitida puesto que puede que quede vacía de contenido patrimonial hecha la liquidación); que lo que sí puede hacer un cónyuge es obligarse respecto a un bien de la comunidad ganancial disuelta y no liquidada (en cuyo caso existe también el "aleas"); que para saber cuál es el régimen jurídico de los actos dispositivos sobre la masa ganancial en liquidación realizados por un solo cónyuge hay que examinar primero cuál es la naturaleza jurídica de la comunidad posganancial; que entre las diversas posturas que se han mantenido al respecto pueden mencionarse las siguientes; las que consideran que en el momento de la disolución y hasta la liquidación la sociedad de gananciales se transforma en una comunidad por cuotas que recaen sobre cada uno de los bienes concretos que la integran siendo negociables las cuotas de cada bien por sus respectivos titulares; y la que considera que en el momento de la disolución la sociedad de gananciales se transforma en una comunidad romana pero con la peculiaridad de que las cuotas no recaen sobre cada bien sino sobre el patrimonio en su totalidad de forma que para disponer de bienes concretos o cuotas sobre los mismos tienen que intervenir todos los partícipes, siendo ésta la orientación que sigue la jurisprudencia y gran parte de la doctrina así como las resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado que se han ocupado del tema como la Resolución de 22 de mayo de 1986 según la cual por el hecho de la disolución de la sociedad de gananciales a cada cónyuge se le atribuye una mitad en el conjunto patrimonial en liquidación lo que no significa que le quede atribuida una mitad "pro indivisa" sobre cada uno de los bienes que integran la masa en liquidación lo que sólo ocurrirá con la liquidación; en el mismo sentido las Resoluciones de 3 de junio y 16 de octubre de 1986; que por tanto estamos ante una comunidad semejante a la hereditaria donde los partícipes no tienen una cuota sobre cada bien sino sobre el patrimonio global, si bien dicha cuota puede ser objeto de tráfico jurídico; que examinada la naturaleza jurídica de la sociedad en liquidación hay que examinar los posibles actos dispositivos de un cónyuge sobre la masa ganancial; que según la mayoría de la doctrina en tanto no se liquide la sociedad no puede realizarse acto alguno de disposición sobre bienes concretos que no sean de la exclusiva propiedad del disponente, pero es por supuesto admisible la disposición por un cónyuge de la participación que le corresponda sobre la total masa común en período liquidatorio, pero ello no equivale a admitir que el cónyuge transmita con efectos reales los derechos que en hipótesis le corresponden sobre un bien determinado por razón de su mitad de gananciales; que incluso la enajenación de tal participación es admitida con reservas por parte de la doctrina más moderna; que por lo que se refiere a la constancia registral de tal negocio (de enajenación de una cuota abstracta en la disuelta sociedad de gananciales) existe polémica en la doctrina pues al ser operación idéntica a la de enajenación de cuota de la herencia no parece inscribible y sí sólo anotable; que en el mismo sentido, otros autores consideran que para no dejar desprotegido al adquirente del derecho a los gananciales, disuelta y no liquidada la sociedad puede tomarse en el Registro anotación preventiva por analogía con la anotación preventiva de derecho hereditario; que otra parte de la doctrina es contraria al reflejo registral de estas operaciones; que con respecto a la cita por el recurrente del art. 1.373 del Código Civil como argumento a favor de sus tesis hay que decir que este precepto permite en lo que aquí importa, el embargo por deudas propias sobre la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad conyugal, por tanto sobre la totalidad de los bienes gananciales globalmente considerados; que dicho precepto puede aplicarse, constante la sociedad de gananciales y disuelta y no liquidada la misma, como dice la Resolución de 16 de febrero de 1987; que de la posibilidad de ese embargo y su anotabilidad extrae el recurrente una conclusión que ha de considerarse aventurada, como es la de que si se permite el acceso al Registro del embargo de la parte que ostenta el cónyuge deudor en la sociedad de gananciales debe también admitirse la cesión voluntaria de tal parte; que el sentido de este precepto no es introducir, siquiera sea indirectamente, la novedad de permitir que un cónyuge, incluso constante la sociedad de gananciales, pueda transmitir los eventuales derechos que le correspondan en la masa común; que tampoco cabe admitir el razonamiento del recurrente según el cual el acceso de este embargo al Registro demuestra que su objeto no es un derecho de crédito puesto que precisamente lo que se consigue a través de la anotación preventiva de embargo es asegurar la efectividad de los derechos de crédito; que en este caso resulta claro que lo que el cesionario ha incorporado a su patrimonio es un derecho de crédito, es decir el derecho a que tras la liquidación de la sociedad de gananciales se le adjudique la finca en cuestión siempre que ésta haya sido adjudicada a la cedente; que no puede hablarse de un negocio jurídico de disposición en este caso porque éste es aquél en cuya virtud un derecho subjetivo actualmente existente se transforma, modifica o extingue y en este caso el propio derecho de la cedente es un derecho eventual, hipotético e indeterminado; que si pese a estos razonamientos subsistiesen dudas respecto a la naturaleza del derecho del cesionario, éstas se tienen que resolver en pro del carácter obligacional del derecho; que si el derecho objeto del negocio jurídico es un derecho de crédito huelgan las discusiones sobre la inscribibilidad del mismo; que por ello tampoco es de aplicación la tesis del "numerus apertus" en la configuración de nuevos derechos reales ya que el art. 7 del Reglamento hipotecario se refiere a la idea de carga o gravamen inmobiliario, inexistentes en este caso.

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid por Auto de 7 de mayo de 1991, confirmó la nota del Registrador en base al art. 9 del Reglamento Hipotecario. VI

Contra dicho Auto interpuso el Notario recurrente recurso de apelación, reiterando las alegaciones hechas en su escrito de recurso gubernativo.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los arte. 392, 397 y 1.373 del Código Civil; 1, 2 y 98 de la Ley Hipotecaria; 7 y 9 del Reglamento Hipotecario; Sentencia del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1990 y Resoluciones de 22 de mayo, 6 de junio y 16 de octubre de 1986 y 8 de julio de 1991.

1. En el presente recurso se debate sobre si es posible la inscripción de determinado negocio por el que una de las partes cede y transfiere a la otra, que lo acepta, "cuantos derechos le correspondan en la finca descrita, por razón de su mitad de la disuelta sociedad de gananciales" formada por la transmitente y su esposo". En el negocio, se conviene, además, que la transmitente "se compromete a procurar que en la liquidación de gananciales se le adjudique por lo menos la mitad de la finca descrita. Caso de que no se le adjudicara, se obliga a que se le compense en metálico, y como mínimo, en la cantidad de cinco millones de pesetas (precio de la transmisión calificada)... cuya cantidad se obliga a entregar al cesionario. En el caso de adjudicación de la totalidad de la finca a la cedente, el cesionario se compromete a abonar otro tanto de lo pagado por la presente cesión..."

2. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo que disuelta pero aún no liquidada la sociedad de gananciales, no corresponde a los cónyuges individualmente una cuota indivisa en todos y cada uno de los bienes que la integran y de la que pueden disponer separadamente, sino que, por el contrario, la participación de aquéllos se predica globalmente respecto de la masa ganancial en cuanto patrimonio separado colectivo, en tanto que conjunto de bienes con su propio ámbito de responsabilidad y con un régimen específico de gestión, disposición y liquidación, que presupone la actuación conjunta de ambos cónyuges, y solamente cuando concluyan las operaciones liquidatorias, esta cuota sobre el todo cederá su lugar a las titularidades singulares y concretas que a cada uno de ellos se le adjudique.

3. No puede accederse a la inscripción de un negocio realizado durante la pendencia de la liquidación de la masa ganancial disuelta, que se concreta a uno de los bienes que la integran, y que es otorgado unilateralmente por uno solo de los esposos, pues, sin prejuzgar sobre su validez y alcance en el orden obligacional, carece de los requisitos necesarios para afectar a la titularidad del bien considerado, siendo así que en el Registro de la propiedad sólo pueden inscribirse los actos y contratos relativos al dominio y demás derechos reales inmobiliarios (art. 1.° de la Ley Hipotecaria), por los que se transmite o declare aquél (art. 2.°-l.° de la Ley Hipotecaria), debiendo rechazarse todos aquellos que no produzcan por sí mismos, desde luego o en el futuro, la modificación de alguna de las facultades inherentes a aquellos derechos (art. 98 de la Ley Hipotecaria; y 7 y 9 del Reglamento Hipotecario).

4. En efecto, la constitución de cualquier derecho real sobre un bien concreto exige la unanimidad de los partícipes (ambos cónyuges o sus causahabientes) (cfr. arts. 392 y 397 del Código Civil). Sin esta unanimidad ni cabe que el .contrato dispositivo tenga fuerza vinculante para todos los partícipes ni cabe la necesaria tradición que exige todo negocio traslativo (cfr. art. 609 del Código Civil). No cabe constituir como real cualquier derecho eventual relativo a un bien sino sólo los derechos que guarden congruencia con el poder jurídico-real actual del disponente sobre ese bien. El efecto naturalmente es que —después de ese pretendido acto dispositivo unilateral de carácter jurídico real— los acreedores de la sociedad de gananciales podrán seguir embargando el bien concreto y, en su caso, salir éste a pública subasta sin ninguna traba real que, por sí solo, uno de los cónyuges no ha podido imponer.

5. No se duda de que hoy la legislación registral permite la constancia registral del derecho de cada cónyuge sobre el patrimonio ganancial en liquidación así como la de los actos dispositivos que tengan por objeto claramente la cuota global, en tanto que representativa de un valor económico incluido en el patrimonio privativo de cada esposo. Pero esto, no supone en modo alguno que quepa también el reflejo tabular de las disposiciones unilaterales sólo sobre bienes gananciales concretos, ni menos aún, puede acudirse al art. 1.373 del Código Civil para intentar justificar esta solución, pues precisamente este precepto, presupone la solución contraria, toda vez que la oposición del cónyuge del embargado no sólo implica la disolución de la sociedad conyugal sino también la sustitución en la traba del bien concreto por la cuota abstracta sobre el todo.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto confirmando el auto apelado y la nota del Registrador.

Lo que con devolución del expediente original comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos.

Madrid, 28 de febrero de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Al pie: Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

(B.O.E. 14-5-92)