Resolución de 15 de julio de 1992
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 15 de Julio de 1992 |
| Publicado en | BOE, 9 de Septiembre de 1992 |
En el recurso gubernativo interpuesto por Don Félix Espelosín Peña, en nombre de "LABORATORIOS GLOWER, S.A.", contra negativa del Registrador la Mercantil de Barcelona a inscribir una escritura de aumento de capital.
HECHOS I
Presentada en el Registro Mercantil de Barcelona una escritura pública de ampliación de capital con cargo a compensación de créditos, de la sociedad "LABORATORIOS GLOWER, S.A.", fue suspendida por el siguiente defecto: Presentado el documento que antecede a las 13 horas, 10 minutos, del día 22 de enero de 1991, según el asiento 2.374 del Diario 523.— SUSPENDIDA la precedente inscripción por cuanto en los aumentos de capital por compensación de créditos, debe cumplirse lo dispuesto en el art. 156-b de la Ley de Sociedades Anónimas.— "Si la Sociedad no tiene un Auditor de Cuentas la certificación deberá ser expedida por un Auditor a petición de los Administradores.— La forma de designarlo a petición de dichos Administradores es la que regula el apartado 4.° del art. 327 del Reglamento del Registro Mercantil, es decir que lo designa el Registrador Mercantil a petición del Órgano de Administración.— Barcelona, a 22 de febrero de 1991.— EL REGISTRADOR. Firma ilegible.— Fdo: Jesús González García.
II
En representación de la sociedad, D. Félix Antonio Espelosín Peña, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, alegando que el artículo 156-1 b) es claro al señalar que "la certificación deberá ser expedida por un auditor a petición de los administradores", es decir, que son los administradores lo que eligiendo al auditor le solicitan que emita el correspondiente informe; que el informe que se ha emitido en este caso ha estado en tiempo a disposición de los socios, quienes por unanimidad han adoptado el acuerdo de ampliación de capital, en los términos del propio artículo 156 de la Ley de Sociedades Anónimas; que dicha Ley sólo estima necesaria la intervención del Registro Mercantil en la designación de auditores en los arts. 38, 68 y 147; que la certificación
del auditor en el caso del artículo 156 de la Ley de Sociedades Anónimas, es análoga en su eficacia a la del 159-b del mismo texto, caso en que dispone expresamente que "... el auditor será designado por los administradores"; que la interpretación dada por el Registrador al artículo 327-4.° del Reglamento del Registro Mercantil contraviene el contenido de la Ley, como se acaba de indicar, y no es la única que admite el precepto, siendo más coherente la que opta porque se aplique, por ejemplo, sólo cuando los administradores voluntariamente lo pidan al Registrador.
III
El Registrador Mercantil de Barcelona XII, señor González García, dictó acuerdo manteniendo la calificación y señalando que la claridad del texto del artículo 327-4.° del Reglamento del Registro Mercantil es tan meridiana que no admite ninguna interpretación distinta de la reflejada en la nota de calificación, puesto que "la finalidad de tal norma no es sólo proteger los intereses de los socios, sino muy especialmente a los terceros, porque un aumento de capital por compensación de créditos, tiene como contravalor una aportación in natura según el artículo 151 de la ley de Sociedades Anónimas... "nuevas aportaciones... incluida la compensación de créditos contra la Sociedad"... Si en tales casos se exige la intervención de experto designado por el Registrador, con el mismo fundamento debe exigirse en este supuesto concreto de aportación no dineraria. El legislador se limita a precisar la naturaleza de tal experto, estableciendo que sea un auditor de cuentas y no cualquier otro de los que permite el artículo 304 del Reglamento del Registro Mercantil al prudente arbitro del Registrador. El artículo 156 de la ley sólo consagra una excepción cuando la sociedad, por estar sujeta a verificación, ya cuenta con un auditor estable, designado por la Junta de socios, con los requisitos de los artículos 204 y concordantes de la misma Ley de Sociedades Anónimas (plazo determinado no inferior a tres años, irrevocabilidad si no media justa causa, prohibición de reelección, etc.). Cuando no concurre esta circunstancia de preexistencia del auditor, deben aplicarse las reglas generales de las aportaciones in natura que recoge el artículo 38 de la Ley, a tenor de las cuales, la designación compete al Registrador".
IV
Recurrió en alzada la sociedad, ante la Dirección General de los Registros y del Notariado, reproduciendo íntegramente sus alegaciones de instancia.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 38, 47-1.°, 156 y 159 de la Ley de Sociedades Anónimas y 327-4.° del Reglamento del Registro Mercantil.
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En el presente recurso se debate sobre si el auditor que debe elaborar el informe prevenido por el art. 156 de la Ley de Sociedades Anónimas, para la hipótesis de aumento del capital por vía de compensación de créditos cuando la sociedad no viene obligada a la auditoría de sus cuentas, ha de ser designado por el Registrador Mercantil a petición de la propia sociedad, o si, por el contrario, puede ser elegido directamente por los administradores de aquélla. 2. Para resolver la cuestión suscitada, debe tenerse en cuenta la dualidad de intereses a los que es necesario proveer en las hipótesis en las que se verifica un aumento de capital por vía de aportaciones no dinerarias: por un lado, el de los accionistas preexistentes en seguir manteniendo, después de la ampliación, su participación en el patrimonio social; por otro, el de los terceros que entablen relaciones con la sociedad, en que la creación de nuevas acciones responda a una efectiva aportación patrimonial a la sociedad (vid. art. 47-1.° de la Ley de Sociedades Anónimas). Hay pues dos objetivos diferenciados —por un lado, la valoración de las acciones preexistentes; por otro, la comprobación de la realidad y valor de las aportaciones a efectuar— que reclaman controles y garantías específicas —auditoría de la contabilidad social frente a la comprobación del efectivo desembolso de la aportación dineraria o la revisión de la valoración de la no dineraria— que habrán de concurrir simultáneamente, sin que ninguna de ellas pueda oscurecer a la otra ni, tampoco, interferir los respectivos regímenes jurídicos.
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En congruencia con esa diversidad —tanto sustancial como ideológica—, existente entre la valoración de aportaciones no dinerarias y la auditoría de la contabilidad social, no procede la automática extensión a la designación del auditor, de una exigencia —la de nombramiento por el Registrador— establecida de modo incondicionado para la elección del experto independiente en función, básicamente, del carácter extrasocietario del interés atendido; y menos aún, cuando tal extensión contravenga abiertamente el tenor literal de la norma legal que prevea la auditoría.
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Tales consideraciones vienen avaladas por la propia dicción del art. 159 de la Ley de Sociedades Anónimas, en el que por razón de la exclusión del derecho de suscripción preferente, se exige una auditación de la contabilidad social que avale el valor real de las acciones de la sociedad, auditación que en modo alguno excluye la necesidad del informe del experto independiente si las aportaciones proyectadas son no dinerarias, dada la generalidad de la exigencia de este requisito para toda hipótesis en que se verifiquen tales aportaciones, ya sea en el momento constitutivo, ya con ocasión de un aumento posterior (vid. art. 38 párrafos 1 y 3 de la Ley de Sociedades Anónimas).
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No obstante las consideraciones anteriores, la peculiar naturaleza de la aportación no dineraria a realizar en el caso debatido —conversión de la deuda social en capital—, que determina el que la apreciación de su existencia y valoración se derive básicamente del examen de la contabilidad social (sin prescindir, claro está, de la consideración del propio título jurídico que la motiva y, en su caso, del documento en que se refleja éste), bien permite concluir que en aras de la simplificación de trámites que no redunde en menoscabo de las garantías preestablecidas para la protección de todos los intereses concurrentes, puede considerarse a la auditoría de las cuentas sociales, como requisito suficiente para entender satisfecha la protección de aquella dualidad de intereses —de socios y de terceros— con tal que el auditor que la realice, en el caso de que la sociedad no estuviera obligada a tenerlo, fuere designado por el Registrador Mercantil.
Esta simplificación de trámites, en la hipótesis debatida, viene avalada por el propio art. 327-4.° del Reglamento del Registro Mercantil, al extender al auditor, en el caso del 156-lb) in fine de la Ley de Sociedades Anónimas, la exigencia de nombramiento por el Registrador Mercantil.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el acuerdo y la nota del Registrador, en los términos que resultan de los anteriores considerandos.
Lo que, con devolución del expediente original comunico V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 15 de julio de 1992.— El Director General.— Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Sr. Registrador Mercantil de Barcelona.
(B.O.E. 9-9-92)
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