Resolución de 5 de marzo de 1991
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 5 de Marzo de 1991 |
| Publicado en | BOE, 21 de Mayo de 1991 |
Resolución de 5 de marzo de 1991
En el recurso gubernativo interpuesto a efectos meramente doctrinales, por el Notario de Madrid, D. Antonio, Francés y de Mateo, contra la negativa del Registrador Mercantil n° 1 de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima.
HECHOS I
El día 9 de marzo de 1990, ante el Notario de Madrid, D. Antonio Francés y de Mateo, se otorgó escritura de constitución de la sociedad "PIZZA PIZZA 30 S.A.". En sus Estatutos sociales se establece: Artículo 18 (párrafo Io): Toda Junta general deberá ser convocada mediante anuncio publicado en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en uno de los diarios de mayor circulación de la provincia del domicilio social, por lo menos quince días antes de la
fecha fijada para su celebración salvo para los casos de fusión y escisión en que la antelación deberá ser de treinta días como mínimo.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN del presente documento por adolecer de los siguientes defectos subsanables: No determinarse la naturaleza del desembolso pasivo pendiente, artículo 40 Ley de Sociedades Anónimas y artículo 134.3 Reglamento Registro Mercantil. En el artículo 18 de los Estatutos se señala que las convocatorias de las Juntas se harán en un diario de los de mayor circulación de la provincia cuando el artículo 97 de la Ley determina, como norma imperativa que lo será en uno de los diarios de mayor circulación en la provincia.Madrid 29 de marzo de 1990.- El Registrador.- Firma ilegible.-Fdo: Valentín Barriga Rincón.
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: 1.- En cuanto al primer defecto que se atribuye al título la infracción de dos normas legales y reglamentarias: 1-.- El artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas- Imputación que es errónea, pues en la constitución de sociedad formalizada en el título, no se realiza el desembolso mediante aportaciones no dinerarias sino en metálico y la norma expresada está circunscrita a los realizados mediante aportaciones no dinerarias. 2-.- El artículo 134.3 del Reglamento del Registro Mercantil.- La referencia también parece errónea, pues en la escritura de referencia se determinan las circunstancias a que hace alusión el citado precepto. Que el Registrador parece quiere referirse al número 1 del artículo 134, al que se atribuye absoluta generalidad, contra la dicción directa del artículo 40 de la Ley de Sociedades Anónimas. Esta interpretación es rechazable porque se produce con desprecio de los principios básicos sobre jerarquía normativa y porque la única interpretación razonable es la que se reduce a las aportaciones no dinerarias; ya que atribuye sentido al artículo 134 y lo hace congruente con la norma legal. La norma en que la Ley circunscribe la necesidad de determinar la naturaleza del desembolso pasivo al supuesto de aportaciones iniciales no dinerarias es perfectamente lógica, pero ésta desaparece si se pretende que en todo desembolso parcial se determine si ha de hacerse efectivo el dividendo pasivo en dinero o en especie cuando lo que realmente se ha aportado es dinero, pues resultaría una previsión estrafalaria e impediría que la sociedad admita, en el momento del desembolso del dividendo pasivo una aportación no dineraria cuando ello pudiera ser interesante. 2.- En cuanto al segundo defecto atribuido.- Las razones de impugnación del mismo son: a) Que es dudoso que la utilización de la preposición de en lugar de la partícula en altere el significado de la exigencia estatutaria, y puede también entenderse por "diario de gran circulación de la provincia" el diario que circula profusamente en la provincia, siendo este el sentido que la doctrina y jurisprudencia unánimemente habían atribuido siempre a esa expresión, literalmente utilizada por el artículo 53 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; b) Que el criterio mantenido por la nota calificadora implica atribuir a la nueva Ley de Sociedades Anónimas intención de modificar la anterior en un extremo fundamental.-Se considera que lo imperativo que se atribuye al artículo 97 no se centra en la utilización de una u otra preposición y c) Que los fundadores de la sociedad tienen el derecho de establecer una mayor restricción en la convocatoria de las Juntas de la sociedad que crean y pueden si quieren que el diario en que convoquen aquéllas, además de circular en la provincia sea de ésta. Este será un tema a considerar por el Registrador Mercantil que en un futuro se enfrente con acuerdos inscribibles adoptados en una Junta convocada con arreglo a los Estatutos sociales, y sólo entonces llegará el momento de calificar el acto, interpretando la exigencia estatutaria. Que se entiende que el Registrador Mercantil que inscribe la constitución de la sociedad carece de competencia para rechazar cláusulas estatutarias que imponen requisitos no previstos en la Ley; esto supone que los estatutos, sin derogar en absoluto las normas imperativas de la Ley se yuxtaponen a ella creando así la propia Ley, más extricta si se quiere, pero nunca antijurídica, de la sociedad.
IV
El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, y añadió: Que, en cuanto al primer defecto señalado en la nota, nada impide que los desembolsos puedan realizarse parte en metálico y parte en aportaciones no dinerarias. Que al no existir la presunción de que realizada la aportación inicial en dinero las restantes aportaciones se presumen queserán de la misma naturaleza y dado el distinto tratamiento que la Ley de Sociedades Anónimas da a las varias clases de aportaciones y al control que sobre ellas se da al Registrador Mercantil, se prevé que los sucesivos desembolsos deben estar claramente determinados, desde el mismo momento de la constitución o aumento de capital. Que el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 134 lo que hace es interpretar la ley y no vulnerarla. Que en cuanto al segundo defecto es cierto que la nota atribuye a la Ley de Sociedades Anónimas la intención de modificar la anterior legislación. Que el carácter imperativo del antiguo artículo 53 y actual 97 está fuera de toda duda y así lo ha establecido reiteradamente la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras, en Sentencia de 30 de noviembre de 1963. Que la nueva regulación de la convocatoria de la Junta lo único que pretende es aumentar la publicidad de la misma, de tal forma que si en una provincia se editan varios periódicos, pero el de mayor circulación es otro regional o nacional, es en éste en el que deben publicarse los anuncios de la convocatoria. Que los requisitos de la convocatoria pueden ser modificados por las partes, y así lo ha establecido el Tribunal Supremo, que considera que, además de los requisitos consignados en la Ley, los estatutos pueden establecer otros cuya observancia resulta también obligatoria, pero siempre cumpliendo los mínimos establecidos por la Ley; y, por tanto, no puede restringirse la publicidad, en todo caso, aumentarse. Que la calificación registral se extiende a todo pacto estatutario y, por tanto, también al artículo 18 de los estatutos de la escritura calificada.
El Notario recurrente interpuso, a efectos doctrinales, recurso de alzada contra el anterior acuerdo, manteniéndose'en todas sus alegaciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS: Los artículos 1.261 y 1.273 del Código Civil; 22, 50 y 116 del Código de Comercio y 8 b) y c) 9 f) 40-2 y 97 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, de 22 de diciembre de 1989, 53 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y 133 y 134 del Reglamento del Registro Mercantil de 29 de diciembre de 1989.
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Con relación al primero de los defectos impugnados -no se expresa si en la escritura de constitución de una Sociedad Anónima la naturaleza de los desembolsos pasivos pendientes- sostiene el recurrente que el art. 40.2 de la Ley de Sociedades Anónimas sólo exige la expresión del contenido de los futuros desembolsos cuando los iniciales consistan en aportaciones no dinerarias, mas no cuando éstos se abonen en metálico, y que el art. 134 del Reglamento del Registro Mercantil, por imperativo del principio de jerarquía normativa -art. 1-2° del Código Civil- debe interpretarse en armonía con esta exigencia legal y, por tanto, aplicarse únicamente en la 1- de las hipótesis apuntadas. Esta posición, sin embargo, no puede ser aceptada. El artículo 8 letra c) del Texto Refundido de la Ley de Sociedades impone que en la escritura de constitución ha de expresarse el metálico, los bienes o derechos que cada socio aporte o se obligue a aportar a la sociedad en contraprestación de las acciones que suscribe. Si se tiene en cuenta la naturaleza contractual del acto constitutivo (art. 116 del Código de Comercio) y la exigencia de determinación de su objeto (arts. 1.261 y 1.273 del Código Civil y 50 del Código de Comercio), no puede sino concluirse que aquella constatación ordenada por el art. 8 letra c) Ley de Sociedades Anónimas, se refiere al total contenido de la aportación que cada socio se compromete a efectuar en contraprestación del capital que suscribe, con independencia del momento en que se verifique; el que legalmente se posibilite el aplazamiento parcial del desembolso, no permite desvirtuar la exigencia de determinación del íntegro contenido de derechos y obligaciones que para cada socio resulta del contrato social, conformándose con la sola expresión de lo que se desembolsa en el momento inicial . Así lo confirma además la propia interpretación literal del precepto que hace referencia al metálico bienes o derechos que cada socio aporte o "se obligue a aportar", y que utiliza la expresión "número de acciones atribuidas en pago", la cual únicamente se cohonesta con la descripción de la aportación total. Es en desarrollo de este precepto que el art. 134 del R.R.M. exige la indicación del contenido -metálico o aportaciones no dinerarias con expresión en este caso de naturaleza contenido y valor- de los desembolsos pendientes y, por ello debe confirmarse el defecto invocado.
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En cuanto al segundo de los defectos de la nota recurrida utilizarse la preposición "de" en la previsión estatutaria relativa a la determinación de los periódicos en que han de publicarse las convocatorias de las Juntas Generales, en contra del criterio del art. 97 de la Ley de Sociedades Anónimas que emplea la preposición "en" procede, igualmente, su confirmación.
No es indiferente el empleo de una u otra preposición y así lo evidencia el cambio gramatical introducido en el art. 97 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas respecto de su precedente el art. 53 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951. Se pretende asegurar que la publicación de las convocatorias de las Juntas Generales se haga en los periódicos de mayor difusión en la provincia en que se halla domiciliada la sociedad, con independencia de si han sido o no editados en ella, y este resultado sólo queda garantizado de modo indubitado con la preposición "en".
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto confirmando el acuerdo y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 5 de marzo de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al pie: Sr. Registrador Mercantil n-1 de Madrid. (B.O.E. 21-5-91)
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El procedimiento de fusión de cooperativas
...realizamos nosotros, l. J. cortés doMínGuez y a. Pérez troya, Fusión de Sociedades..., op. cit., pp. 337-338. De acuerdo con la RDGRN de 5 de marzo de 1991 «no es indiferente el empleo de una u otra preposición y así lo evidencia el cambio gramatical introducido en el art. 97 del Texto Refu......
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Notas sobre la Junta General de Accionistas de la sociedad anónima. Conferencia pronunciada en la Academia Matritense del Notariado el día 17 de octubre de 1991
...mucho más fácil en la actualidad convocar «clandestinamente» una Junta. Por este motivo, no comparto el criterio de la Resolución de la D.G.R.N. de 5 de marzo de 1991, según la cual el cambio de las citadas preposiciones ha conseguido que la publicación de las convocatorias de las Juntas se......