Resolución de 26 de julio de 1991
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 1991 |
| Publicado en | BOE, 5 de Septiembre de 1991 |
Resolución de 26 de julio de 1991
En el recurso gubernativo interpuesto a efectos doctrinales por el Notario de Madrid, Don Carlos Vázquez Balbontín, contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima.
HECHOS I
El día 25 de octubre de 1990, ante el Notario de Madrid, Don Carlos Vázquez Balbontín, se otorgó escritura de constitución de la sociedad "Iniciativas Acacia, S.A.". En los Estatutos sociales de dicha entidad se establece lo siguiente: ARTICULO 13Q.- Convocatoria (ultimo párrafo). No obstante lo dispuesto en los párrafos anteriores, se podrá celebrar Junta General, sin necesidad de convocatoria previa, si, estando presente todo el capital desembolsado, los asistentes aceptan por unanimidad su celebración. ARTICULO 24Q.- Retribución. Los administradores recibirán la retribución que establezca la Junta General. Dicha retribución podra consistir en dietas por asistencia a las reuniones del Consejo o en una participación de beneficios, pudiendo simultanearse las dos modalidades. En el caso de que consistan en una participación en beneficios, dicha retribución solo podra satisfacerse con cargo a beneficios liquidos y después de estar cubiertas las atenciones de la reserva legal y de haberse reservado a los socios un dividendo mínimo del 4 por ciento, con el tope máximo del 10 % de dichos beneficios.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: SUSPENDIDA LA INSCRIPCIÓN por observarse los siguientes defectos: 1-°.En el artículo 13 de los Estatutos (párrafo último) se introduce el concepto de "capital desembolsado", que ha sido suprimido por la L.S.A. como requisito para la constitución de las Juntas Generales arts. 99, 102 y 103 L.S.A.). 2-°.- La forma de retribución de los administradores debe constar en los Estatutos, según determina el art. 130 de la L.S.A., sin que se entienda cumplido este requisito utilizando, como hace el art. 24, una fórmula alternativa. No se practica inscripción parcial por no haberse solicitado. Y en cumplimiento del artículo 62,3 del vigente Reglamento del Registro Mercantil, extiendo la presente en Madrid, a 3 de diciembre de 1990. El Registrador. Fdo.: Antonio Hueso Gallo.
III
El Notario autorizante del documento interpuso, a efectos exclusivamente doctrinales, recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1-°.- Que el concepto y la realidad de capital desembolsado (con la posibilidad de que lo sea total o parcialmente) no ha desaparecido de la Ley de Sociedades Anónimas. Ahora bien, como requisito literal no existe. Como el tercer párrafo del artículo 13 de los Estatutos sociales se refiere a la Junta Universal, se debe considerar el artículo 99 de la Ley de Sociedades Anónimas, que habla de "capital social", pero debería decir "capital social con derecho a voto". Los artículos 102 y 103 de dicha Ley hablan de "capital suscrito con derecho a voto", pero hay que puntualizar que, según el artículo 44.1 de la Ley de Sociedades Anónimas, el accionista en mora sigue teniendo derecho al voto, aunque no pueda ejercitarlo, y, por ello, el propio artículo dice que se deducirán para el computo de los "quorum", salvando así la omisión de los articuios 102 y 103. Pero, todo esto, sin embargo, deja sin solucionar la cuestión de si para computar la totalidad del capital deben tenerse o no en cuenta las acciones en situación de mora; y frente a estos problemas, no se entiende el alcance excesivo que, al parecer, se da a la expresión "capital desembolsado" en materia de Junta Universal. Que la expresión estatutaria no sea la más correcta no quiere decir que no sea inscribible. A los efectos de la Junta Universal "capital desembolsado" equivale a "capital suscrito" y también a "capital social" y no es diferente el número de acciones desembolsadas al número de acciones suscritas, luego si está todo el capital desembolsado, esta todo el capital suscrito. 2o.Que del tenor de los artículos 130 de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil no se deduce que el sistema de retribución de los administradores tenga que ser simple y ni siquiera que tenga que ser único. Que aún menos puede deducirse tal cosa si lo ponemos en relación con el artículo 117 del Código de Comercio. Que la protección de los socios esta suficientemente garantizada con que sea la Junta la que fije el quantum, cualquiera que sea el sistema, y en cuanto a la protección de los propios administradores, si éstos pueden serlo sin retribución, no se entiende porqué no pueden serlo con una retribución muy elástica; asi pues, que el sistema sea alternativo no perjudica a los administradores, al contrario les asegura una u otra retribución.
IV
El Registrador dictó acuerdo, manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que el requisito del párrafo último del artículo 13 de los Estatutos sociales que motivó la nota de calificación ha desaparecido como requisito para la constitución de las Juntas Generales y se puede observar que los preceptos legales relativos a la constitución de las Juntas Generales (artículos 99, 102 y 103) no hablan para nada de capital desembolsado, sino de capital social o capital suscrito, expresiones ambas que se están refiriendo a un solo concepto. Que es indudable que el espíritu de la reforma está dirigido a suprimir el concepto de "capital desembolsado" como requisito para la constitución de las Juntas Generales (reforma que viene impuesta por las Directivas Comunitarias 2- y proyecto de la 5-) . Que se entiende que la nueva Ley, tanto para la constitución de las Juntas, como para la atribución del derecho de voto, atiende exclusivamente al capital suscrito o capital social y no al capital desembolsado. Que en lo referente al artículo 24 de los Estatutos sociales calificados hay que señalar que de los artículos 130 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 124.3 del Reglamento del Registro Mercantil, se desprende como consecuencia: a) Que si los Estatutos no dicen nada al respecto, el cargo de administrador no estará retribuido; y b) que la Ley y el Reglamento han querido clarificar este punto de la retribución, tanto en garantía de los accionistas, como de los propios administradores e incluso de los terceros, entre .ellos la Hacienda Pública, al exigir que el sistema de retribución conste en los Estatutos; pero sin que quepa acudir a diversos o plurales procedimientos, lo que sería contrariar la voluntad legal que exige los requisitos de las modificaciones estatutarias para variar el sistema de retribución elegido. Si se inscribiera en la sociedad el artículo 24 de los Estatutos y alguien solicitara una certificación sobre la forma de retribución de los administradores de dicha sociedad, el Registrador no podría certificar tal extremo.
El Notario recurrente se alzó, a efectos doctrinales, contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que en materia de Junta Universal es indiferente hablar de capital desembolsado, suscrito o social, como requisito de la constitución, las tres expresiones son inscribibles. Que se opina que el único argumento real para el Sr. Registrador es el hecho de que el Reglamento emplee la palabra sistema en singular. Que desde la más elemental prudencia resulta desafortunado exigir un sistema único y sencillo y una modificación estatutaria cada vez que se cambia de sistema de retribución, y que si se acepta un sistema cumulativo, puede convertirse, de hecho, en un sistema alternativo, según se fije en cero o en una cantidad irrisoria unas veces la dieta y otras la participación.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los artículos 93 y siguientes, en especial el 99, del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre; 124-3 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1.597/1989, de 29 de diciembre; y las Resoluciones de 26 de abril de 1989, 18 y 20 de febrero de 1990 y 20 y 25 de marzo de 1991.
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Respecto del primero de los defectos invocados por el Registrador en la nota de calificación, relativo a la referencia al capital desembolsado en la previsión estatutaria que atañe a los requisitos para la valida constitución de la denominada legalmente Junta universal, cabe entender, según la Resolución de 20 de febrero de 1991, que si bien es cierto que son conceptos distintos los de "capital social" y "capital desembolsado" y que la nueva Ley ha sustituido esta expresión (vid. antiguo artículo 55 de la Ley de Sociedades Anónimas de 21 de julio de 1951) por aquélla al regular la Junta universal (vid. artículo 99 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989), es igualmente cierto que en relación con los requisitos necesarios para determinar la valida constitución de este tipo de Juntas resulta irrelevante el empleo de una u otra expresión, pues al exigirse el desembolso mínimo del valor nominal de cada una de las acciones (vid. artículo 12 de la vigente Ley), tanto una como otra aseguran la presencia de todos los socios que es, en definitiva, el requisito que la Ley impone.
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El segundo de los defectos objeto de impugnación en el presente recurso plantea la cuestión que estriba en determinar si se ajusta o no a las exigencias legales la cláusula estatutaria relativa a la retribución de los administradores y que es del siguiente tenor literal: "Los administradores recibirán la retribución que establezca la Junta General. Dicha retribución podrá consistir en dietas por asistencia a las reuniones del Consejo o en una participación en beneficios, pudiendo simultanearse las dos modalidades...".
Debe confirmarse el criterio denegatorio del Registrador, según la reiterada doctrina de este Centro Directivo (cfr. Resoluciones de 18 y 20 de febrero y 20 y 25 de marzo de 1991), pues los artículos 9-h "in fine" y 130 inciso inicial del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas y 124-3 del Reglamento del Registro Mercantil son categóricos y no dejan lugar a dudas: cuando se prevea retribución para los administradores, los Estatutos -en armonía con su naturaleza de norma rectora de la estructura y funcionamiento de la entidad y con la exigencia de plenitud y especificación en sus determinaciones y para garantía de los legitimos intereses de los socios- han de precisar el concreto sistema retributivo por aplicar -sea este simple o combinado- de modo que su alteración exigirá la previa modificación estatutaria. No es suficiente la mera previsión estatutaria de varios sistema alternativos dejando al arbitrio de la Junta la determinación de cuál de ellos haya de aplicarse en cada momento.
Esta Dirección General ha acordado revocar la nota y la decisión del Registrador únicamente respecto del primer defecto y desestimar el recurso en relación con el otro defecto.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y demás efectos.
Madrid, 26 de julio de 1991.- El Director General- Fdo. Antonio Pau Pedrón- Al pie: Sr. Registrador de Madrid Mercantil XI. (B.O.E. 5-9-91)
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