Resolución de 20 de diciembre de 1990
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 20 de Diciembre de 1990 |
| Publicado en | BOE, 2 de Enero de 1991 |
Resolución de 20 de diciembre de 1990
En el recurso gubernativo interpuesto por la Letrado doña Natividad Marcos Bocos, contra la negativa de la Registradora Mercantil de Segovia a inscribir una escritura de constitución de una sociedad anónima.
HECHOS
El día 10 de diciembre de 1988, don Francisco-José Alsina Aser, doña Angélica y don Antonio Tancarro Martín y doña Natividad Marcos Bocos, otorgaron ante don Antonio Oliveira Santos, Notario de Segovia, escritura de constitución de la entidad mercantil «Promoción y ejecución de Ideas y Proyectos, S. A.». Dicha escritura contiene entre otras las siguientes cláusulas estatutarias: Artículo 3? La sociedad tendrá por objeto principal, inicial, la proyección, representación y gestión de servicios para actividades culturales, comerciales y turísticas, así como cualquier otro de lícito comercio, previo acuerdo de la Junta de socios. Artículo 10 g. Las normas establecidas anteriormente se aplicarán a todas las transmisiones «inter vivos» a favor de personas extrañas a la sociedad, incluso las de origen forzoso. La extensión de estas limitaciones a las transmisiones por causa de muerte solo procederá cuando la Junta General de socios así lo acuerde con los requisitos y formalidades establecidas en la Ley. Artículo 19. El Consejo de Administración ostentará, entre otras, las siguientes facultades: ...d) Avalar o afianzar cualquier tipo de operaciones mercantiles y obligaciones de toda índole, en favor de la persona o personas físicas o jurídicas que tenga por conveniente; n) Formular el balance y someterlo a la Junta general, ordenar la convocatoria de la misma, proponer las amortizaciones anuales del activo de la Sociedad que se estimen convenientes, reparto de beneficios, constitución de fondos de reservas, nombramientos y separación de las personas necesarias a los fines sociales; u) Apoderar a terceros para realizar cualquiera de los actos comprendidos en este artículo, o sustituir total o particularmente las facultades en el mismo expresamente se le reconocen. Y en general realizar todo cuanto sea útil y conveniente a la Sociedad, aunque no esté comprendido en los apartados anteriores que tienen un mero carácter enunciativo y no limitativo. Artículo 20. (Párrafos 2? y 3?). En caso de fallecimiento, separación o renuncia de algún Administrador, el Consejo designará la persona que haya de ocupar la vacante hasta que la Junta General acuerde lo que proceda.
La renovación parcial del Consejo de Administración se realizará por mitad y sorteo, entre sus miembros, cada dos años y medio.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Segovia fue calificada con la siguiente nota: Presentado el precedente documento el día 29 de diciembre de 1988, bajo el asiento número 527 del diario 8?, retirado el día 16 de enero de 1989, y devuelto el día 31 del mismo mes, se SUSPENDE la inscripción por observarse los siguientes defectos: 1 ? La generalidad de la redacción del artículo 3? de los Estatutos y en particular en cuanto se refiere a Servicios para actividades comerciales y turísticas, lo hacen incidir en materias sujetas a legislación especial, que no han sido salvadas especialmente y a las que la Sociedad constituida no se adapta debidamente; 2? En el artículo 10, letra g), no queda claro quién ha de hacer la notificación y cómo se realizará en el supuesto de transmisiones realizadas por origen forzoso. Igualmente se consideran no aplicables en tal caso las normas sobre precio de las acciones establecidas en los apartados anteriores, ya que, en este supuesto, el precio será el importe del remate mas los gastos legítimos; 3? Artículo 19, letra d), último párrafo. La amplitud con que está redactado este párrafo en lo relativo a los avales y fianzas implica la posibilidad de realizar actos gratuitos, para los cuales es necesario el acuerdo de la Junta General en cada caso concreto; 4? Artículo 19, letra u), en relación con la letra n) del mismo. En cuanto que no se excluyen las facultades indelegables como son las de la letra n); 5? Artículo 20, párrafo 2?. No se cumple el artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas, que exige que la designación se haga entre los accionistas; y 6? Artículo 20?, párrafo 3?. No resulta claro cuántos miembros han de ser sustituidos al hacerse la renovación parcial, en el caso de que el número de miembros del Consejo de Adminisitración sea impar.—Segovia, 17 de febrero de 1989.—El Registrador.—Firma ilegible.—Fdo.: M.a Angeles de Echave-Sustaeta y de la Torre.
III
La Letrado doña Natividad Marcos Bocos, interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra los puntos: 1?, 3?, 4? y 5? de la anterior calificación y alegó: Que en lo referente al primer punto de la misma se entiende que no existe generalidad en la determinación del objeto social ni se incide en materias sujetas a legislación especial, debiéndose tener en consideración la muy reiterada doctrina sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones de 1 de diciembre de 1982, 27 de noviembre de 1985 y 22 de agosto de 1983. Que en cuanto al segundo punto de la calificación se considera que avalar y afianzar operaciones no son competencias indelegables de la Junta General, porque no existe ninguna norma de la Ley de Sociedades Anónimas que así lo determine, alegándose la Resolución de 11 de febrero de 1983. Por ello dichas facultades no solamente pueden ser competencia del Consejo de Administración, sino que, además se pueden delegar por éste a tercera persona. La perfecta validez de dicho pacto estatutario se desprende igualmente de la sentencia de fecha 16 de mayo de 1987. Resulta erróneo equiparar afianzamiento y aval con actos gratuitos, cuando muy poco tienen en común ambos negocios jurídicos. Sería pues, absurdo que el Consejo de Administración pudiera hacer lo más y no pudiera hacer lo menos. Que en lo que concierne a los puntos cuarto y quinto de la calificación hay que señalar que en todo aquello que no se encuentra expresamente prevenido en los Estatutos es de aplicación lo dispuesto en la Ley de Sociedades Anónimas. En este sentido cabe citar la Resolución de 16 de septiembre de 1958. Que se considera que por los titulares del Registro se pone reparos a artículos estatutarios que han sido reiteradamente inscritos con idéntica redacción sin ningún problema.
IV
La registradora dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: 1) En cuanto al primer defecto señalado en la nota de calificación.—Que la expresión genérica «gestión de servicios para actividades comerciales» abarca un gran número de actividades para cuyo desarrollo exige la Ley, en unos casos, ejercicio profesional y en ocasiones, además colegiación obligatoria (Gestores, Representantes de comercio, Agentes Comerciales y Agentes de la Propiedad Inmobiliaria) y en otros el cumplimiento de determinados requisitos especiales, sociedades de servicios, como por ejemplo: los distintos tipos de sociedades publicitarias, de vigilancia y seguridad, de Agencias de Seguros, correduría de seguros o correduría de reaseguros, y las sociedades de actividades turísticas. Dicha expresión genérica plantea el problema que pone de relieve el segundo considerando de la Resolución de 1 de diciembre de 1982; 2) Que teniendo en cuenta lo dispuesto en los artículos 1.823 del Código Civil y 441 del Código de Comercio hay que señalar que la sociedad puede realizar actos gratuitos en casos concretos puesto que su capacidad no queda restringida por la determinación del objeto social, pero sí será necesario que la Junta General autorice en cada caso el acto de que se trate, puesto que lo que sí determina el objeto social es el límite de las facultades de los Administradores (artículo 76 de la Ley de Sociedades Anónimas y diversas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre las que se citan, las de 2 de febrero de 1966 y 2 de octubre de 1981). Que la atribución de estas facultades a los Administradores implica la utilización de una vía indirecta para la ampliación del objeto social. Por otro lado, teniendo en cuenta lo señalado en la Resolución últimamente citada, si entender que las cláusulas estatutarias de especificación de facultades constituyen una nueva fuente de atribución de poderes a los órganos representativos al margen del objeto social encierra la consecuencia peligrosa de posibilitar una indeterminación del objeto o bien una ampliación indirecta o encubierta del mismo. Además, por esta vía, aparte de otros problemas, se exponen los bienes de la sociedad a un riesgo no controlado, ya que se excluye con esta concepción la posibilidad de alegar exceso de poder ante un acto ajeno al objeto autorizado genéricamente; 3) En lo referente al cuarto defecto alegado en la nota de calificación, se señala que las facultades relativas a la convocatoria de la Junta General corresponden exclusivamente a los Administradores, según el artículo 49 de la Ley de Sociedades Anónimas y las relativas a la rendición de cuentas y presentación de balances, que según el artículo 77 de la citada Ley, son indelegables; 4) En lo relativo al quinto defecto de la nota, el artículo 20 párrafo segundo no cumple el artículo 73 de la Ley de Sociedades Anónimas que es imperativo y no puede establecerse ninguna modificación convencional del mismo; pues la transcripción parcial de dicho precepto da lugar a la alteración de una norma, como se ha dicho, imperativa, cuestión distinta a la establecida, por ejemplo, en la Resolución de 16 de septiembre de 1958.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los artículos 35-2, 36, 1.272, 1.281, 1.287, 1.666 y 1.700-2? del Código civil, 57 y 117 del Código de Comercio; 49, 73, 76, 77 y 102 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; las Sentencias del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 1984 y 24 de noviembre de 1989; y las Resoluciones de 16 de septiembre de 1958, 2 de febrero de 1966, 2 de octubre de 1981, 1 de diciembre de 1982, 11 de febrero y 22 de agosto de 1983, 27 de noviembre de 1985, 31 de marzo de 1986, 15 y 16 de marzo de 1988, 17 de noviembre de 1989 y 16 de marzo de 1990, entre otras.
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Respecto del primero de los defectos que son objeto del presente recurso y que se refiere a la necesidad de salvar expresamente la legislación especial en relación con la gestión de servicios para actividades comerciales y turísticas, cabe recordar según la reiterada doctrina de este Centro directivo; a) que el objeto social lo definen los constituyentes y sobre tal delimitación convencional podrá predicarse la ilicitud, la imposibilidad o la exigencia de cumplimiento de ciertos requisitos añadidos; b) que es la definición estatutaria del objeto social y no el efectivo desenvolvimiento posterior de las actividades en él comprendidas lo que determina la aplicabilidad de aquellas disposiciones especiales que prevén el cumplimiento de ciertos requisitos por razón del ámbito de actuación delimitado, de modo que desde el momento fundacional la sociedad ha de reunir todos los requisitos que hagan viable el completo desarrollo de cualesquiera actividades que integran el objeto social (artículos 35-2, 36, 1.271, 1.666 y 1.700-2? del Código civil y 117 del Código de Comercio); c) que la delimitación por el género comprende todas sus especies, por lo que se requiere previsión específica para que alguna de ellas pueda quedar excluida y no a la inversa (cfr. las Resoluciones de 15 y 16 de marzo de 1988 y 17 de noviembre de 1989).
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Para resolver la segunda de las cuestiones (defecto tercero de la calificación) planteadas, relativa a la cláusula estatutaria que atribuye al órgano de administración de la sociedad la facultad de avalar o afianzar cualquier tipo de operaciones mercantiles y obligaciones de toda índole en favor de las personas que tenga por conveniente, ha de considerarse que, como indicó la Resolución de 16 de marzo de 1990 respecto de un caso concreto análogo al presente, no se plantea, en puridad, un problema de ampliación indirecta del objeto social. La previsión —por lo demás innecesaria, según la citada Resolución—, entre las facultades de los administradores, de las relativas a la prestación de garantías en favor de terceros debe interpretarse a la luz de los usos extendidos en nuestra práctica societaria (artículos 1.287 del Código civil y 57 del Código de Comercio), no como determinación de nuevas facultades que deban integrarse en el objeto sino como establecimiento de meras facultades auxiliares para el desarrollo del mismo, pues la explotación de un negocio puede aconsejar la realización de operaciones de esa índole para el desarrollo de la empresa. Es claro por tanto, que la facultad atribuida a tal órgano, aunque en términos abstractos puedan ejercitarse «ultra vires», también pueden circunscribirse al objeto social. Por ello, al no ser facultades claramente extrañas a dicho objeto, habrá de procederse a su inscripción, sin perjuicio de que haya de entenderse siempre que las facultades representativas se refieren sólo al ámbito del objeto social.
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La cuestión suscitada por el cuarto de los defectos invocados se centra en la determinación de si es o no inscribible la previsión inserta en el artículo 19, letra u) de los Estatutos que atribuye al Consejo de Administración la facultad de apoderar a terceros para realizar cualquiera de los actos comprendidos en la enumeración estatutaria de facultades de dicho órgano sin que aquella disposición contenga la salvedad de que no podrán ser objeto de apoderarniento determinadas facultades que, según expresa la nota de calificación, son legalmente indelegables.
Sin necesidad de entrar en el análidid de la distinción entre la delegación de funciones del Consejo de Administración y el apoderamiento conferido por éste a cualquier persona, ni entre la denominada representación orgánica y la representación voluntaria, es lo cierto que al poner en relación la previsión cuestionada con el total contenido de la cláusula en la que va inserta (apartado n) del artículo 17 de los estatutos) resultaría, según su sentido literal, que podría apoderarse a cualquier persona extraña al Consejo de Administración para «formular el balance y someterlo a la Junta General, ordenar la convocatoria de la misma, proponer ...reparto de beneficios y puesto que estas facultades son competencia intransferible del Consejo de Administración, procede confirmar la no inscripción de la previsión discutida.
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El defecto quinto atañe a la cláusula contenida en el artículo 20, párrafo segundo, de los Estatutos que establece un sistena de cooptación según el cual «el Consejo designará la persona que haya de ocupar la vacante hasta que la Junta General acuerde lo que proceda. Puesto que el artículo 73-2? de la Ley de Sociedades Anónimas exige que el administrador nombrado en las hipótesis de cooptación reúna la cualidad de accionista, y dicha restricción no queda salvaguardada en la cláusula debatida sino qu^, por el contrario, sup claros términos parecen eludirla, no procede acceder a su inscripción, sin que quepa invocar que la necesaria interpretación de esa previsión dentro de los márgenes legales debe determinar su inscribibilidad, pues ello provocaría una ambigüedad en el contenido registral incompatible tanto con la transcendencia de las normas estatutarias (que en cuanto rectoras de la estructura y funcionamiento de la entidad tienen eficacia respecto de quienes no intervinieron en su regulación) como con la exigencia de claridad y precisión de los pronunciamientos regístrales en función de su esencia publicitaria y de protección del tráfico y de su alcance sustantivo y erga omnes.
Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso únicamente en cuanto al tercero de los defectos alegados en la nota de calificación y confirmarla respecto de los restantes defectos impugnados.
Lo que, con devolución del expediente original comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 20 de diciembre de 1990.—P. D. El Subdirector General de Recursos Gubernativos e Inspección Delegada.—Fdo.: Juan Sarmiento Ramos—Sm. Registradora Mercantil de Segovia. («B.O.E.» de 2 de enero de 1991).
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