Resolución de 25 de junio de 1990

Órgano recurrido:Registro Mercantil
Fecha de Resolución:25 de Junio de 1990
Publicado en:BOE, 29 de Agosto de 1990
 
CONTENIDO

Resolución de 25 de junio de 1990

En el recurso gubernativo interpuesto por don Rufo Princep Vicente, en nombre de Auto electro Técnico, S. A., contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona a inscribir Jna escritura de aumento de capital social y obras, para elevar a públicos determinados acuerdos sociales.

HECHOS I

El día 31 de agosto de 1988, fue autorizada por el Notario de Barcelona, don Modesto Recas^ns Gassió, escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de Auto Electro Técnica, S. A., celebrada el día 28 de julio de 1989, que consisten en entablar la acción de responsabilidad contra don Francisco Javier Princep Vicente y su destit ación como administrador.

El día 26 de septiembre de 1988, fue autorizada por el Notario de Barcelona, don Alberto Domingo Puchol escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados en la Junta General Extraordinaria de Auto Electro Técnica, S. A., celebrada el día 28 de julio de 1989, consistentes en ampliar el capital social de la Compañía en la cantidad de dos millones de pesetas, mediante la emisión de cuatrocientas acciones.

Estas escrituras fueron presentadas en el Registro Mercantil de Barcelona por don Carlos Baixeras el día 1 de junio de 1989. Y el día 14 de junio de dicho año se presentó en el mismo Registro por don Juan Bacells Pintó, acta autorizada por el Notario de Barcelona, don Jaime Manuel de Castro Fernández, el día 2 de febrero de 1989, en la que a solicitud de don Francisco Javier Princep Vicente, se protocoliza un folio en el que, según manifiesta éste último, figura d contenido literal del acta de la Junta General Extraordinaria de Auto Electro Técnica, S. A., celebrada el día 28 de julio de 1988, en la que se acordó no adoptar acuerdo alguno relativo í. la ampliación de capital, cese y nombramiento de administradores, ni ninguno otro relaciona t

o con los mismos.

II

Las escrituras anteriormente mencionadas, fueron calificadas con las siguientes notas: a) En la escritura autorizada por el Notario don Modesto Recasens Gassió: «SUSPENDIDA la inscripción del precedente documento por el defecto subsanable de existir en el Diario numero 491 asiento de presentación número 1.319, un Acta autorizada por el Notario don Jaime Manuel de Castro Fernández, el 2 de febrero de 1989, número e Protocolo 271, de contenido contradictorio con el del documento objeto de esta nota, sin que el título presentado en el Diario número 491, número 3.504 acredite la válida celebración de la Junta a que se refiere la precedente escritura. Calificado teniendo en cuenta, además de los documentos ya citados, la escritura autorizada por el Notario don Alberto Domingo Puchol, el 26 de septiembre de 1988, número 1.313 de su Protocolo.—Barcelona, 6 de julio de 1989.—El Registrador.—Firma ilegible»; b) En la escritura autorizada por el Notario don Alberto Domingo Puchol: «SUSPENDIDA la inscripción del precedente documento por el defecto subsanable de existir en el Diario número 491 asiento de presentación número 1.319, un Acta autorizada por el Notario don Jaime Manuel de Castro Fernández, el 2 de febrero de 1989, número 271 de Protocolo, de contenido contradictorio con el fiel documento objeto de esta nota, sin que el título presentado en el Diario número 491, asiento número 3.504 acredite la válida celebración de la Junta a que se refiere la precedente escritura. Calificado teniendo en cuenta, además de los documentos ya citados, la escritura autorizada por el Notario don Modesto Recasens Gassió, el 31 de agosto de 1988, número de protocolo 3.011, presentada en el Diario número 490, asiento 1.965.—Barcelona, 6 de julio de 1989.—El JRegistrador.—Firma ilegible».

III

i Don Rufo Princep Vicente, en representación de Auto Electro Técnica, S. A., interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que en el Registro Mercantil consta la presentación de un acta de 28 de julio de 1988 en la que, en absoluta contradicción con los legítimos títulos calificados, se pretende no haber llegado a acuerdo |alguno en la Junta celebrada, y el Notario de Barcelona don Jaime de Castro Fernández, dio jfe en 25 de enero de 1989, de que se le había exhibido el Libro de Actas de Auto Electra Técnica, A. para librar testimonio por fotocopia de las hojas número 134 y 135 correspondientes a a falsa Junta de 28 de julio de 1988; pues bien, tal acta no está formada por los supuestos asistentes a la misma, con lo que carece de valor alguno, ya que ha sido redactada unilateralmente por su único firmante, el dimitido administrador de la Compañía don Francisco-Javier Princep Vicente. Que el acta autorizada por dicho Notario, a que se refiere la nota de calificación, es una simple acta de manifestaciones del dimitido administrador, en la que se manifiesta la ¡celebración en 28 de junio de una Junta General Extraordinaria de Auto Electro Técnica, S. A., jcuyo contenido literal protocolizado por el mismo fedatario en la supuesta Acta de 28 de julio, jcomo se ha dicho carece de valor alguno. En el supuesto objeto de este recurso se le da eficacia la documento no firmado, y una mera Acta de manifestaciones equivale a una certificación emitida en debida forma, que debía estar librada por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente, pues tal interpretación no es conforme a derecho. Que se considera extraño que se le dé eficacia a una supuesta Acta no firmada, para impedir una inscripción registral, y sin embargo, se rechace un Auto firme de la Audiencia Provincial de Barcelona, confirmando el sobreseimiento provisional de las diligencias previas seguidas a instancia de querella criminal formulada por don Francisco-Javier Princep Vicente, en la que se pretendía la falsedad del Acta, cuyos acuerdos están reflejados en los títulos presentados en el Registro Mercantil. La Audiencia ha declarado la legitimidad de los títulos o escrituras públicas a que se refiere este recurso y, en consecuencia, a sensu contrario, es evidente la ilegitimidad y falsedad del Acta no firmada de 28 de julio de 1988, redactada unilateralmente. Tal Auto ha sido presentado en el Registro mercantil de Barcelona y fue calificado por el Sr. Registrador con la siguiente nota: «SUSPENDIDA la inscripción del precedente documento, por la existencia de los siguientes defectos —el primero, insubsanable—: 1?) No ser el documento inscribible (arts. 36 y 86 del Reglamento del Registro Mercantil). (Tampoco puede considerarse como documento complementario que acredite la válida celebración de la Junta a que se refieren Jas escrituras presentadas en el Diario número 490, asientos número 1.964 y 1.965); 2?) Falta de'identificación del Secretario que identifica el documento; 3?) No reúne el certificado las formalidades suficientes que garanticen su autenticidad; 4?) No se aporta la resolución que confirma el auto del que se certifica.—Barcelona, 6 de julio de 1989.—El Registrador.—Firma ilegible—». Que se señala que la suspensión de la inscripción puede ocasionar irreparables perjuicios a Auto Electro Técnica, S. A. y no se puede olvidar que el propio Registrador conoce que la supuesta Acta contradictoria no se halle debidamente firmada, y que tampoco se ha emitido certificación en forma de tal Acta falsa y es así que éste ha enviado a la Audiencia Territorial de Barcelona un escrito por si tales hechos fueran constitutivos de delito. Que como fundamentos de derecho se alegan los artículos de aplicación de la Ley de Sociedades Anónimas y del Reglamento del Registro Mercantil.

IV

El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que en cuanto al testimonio notarial de Libro de Actos que cita el recurrente, no procede tomarlo en consideración por no estar presentado en el Registro al tiempo de realizar la calificación que se impugna (artículo 55 del Reglamento del Registro Mercantil). Que en cuanto a la certificación del Auto de la Audiencia Provincial, lo cierto es que, en cuanto a su valor en el orden penal, sólo producen efectos de cosa juzgada las sentencias firmes y los autos de sobreseimiento libre del artículo 637 y los dictados exartículos 666 números 2, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento criminal. Mientras que el documento aportado por el recurrente parece ser un simple auto confirmatorio del auto de Juzgado de Instrucción, desestimatorio de querella, que no tiene más valor que provocar la reanudación de la prescripción de los delitos (artículo 114-2 del Código Penal); pero es que, además, los efectos de la cosa juzgada penal se limitan a la esfera penal, afectando exclusivamente a la persona acusada. Que al haberse presentado varios documentos referentes a una misma junta o dos juntas con el mismo orden del día y celebradas en la misma fecha, el Registrador ha de calificar en base a todos ellos (artículo 5 del Reglamento del Registro Mercantil y 421 del Reglamento Hipotecario por remisión a la Disposición Adicional 4.a y Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado del 17 de marzo de 1986), resultando que pueden haber ocurrido las siguientes hipótesis: a) Que alguno de los documentos reflejen la Junta que*no se celebró o se basen en un acto inexistente o no aprobado en legal forma. Por si así fuere y por si el hecho pudiera ser constitutivo de delito, fotocopia de todos los documentos fueron enviados al Fiscal de la Audiencia con ocasión de una anterior presentación de los mismos (artículo 262 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 104 del Reglamento Hipotecario); b) Que exista un conflicto sobre la titularidad de las acciones de modo que dos Presidentes distintos puedan dar por válidamente constituidas dos Juntas simultáneas con asistencia de distintas personas por considerar cada uno que la sociedad está integrada por distintos socios. Hipótesis que, en el presente caso, puede descartarse, pues de los documentos examinados se desprende que don Rufo y don Francisco-Javier Princep Vicente son socios poseedores cada uno del 50% del capital desembolsado; y c) Que se hayan celebrado ambas Juntas, esto es, que no se reuniera quorum suficiente en primera convocatoria, pero que al día siguiente antes de la hora fijada para la segunda convocatoria, se reunieran ambos socios, poseedores del total capital social y, previa aceptación de la reunión, deliberaran y votaran sin lograrse mayoría suficiente, por lo que acordarán no adoptar acuerdo alguno (Junta que quedaría reflejada en el Acta autorizada por el Notario Sr. Castro), para luego, uno de los socios constituirse en Junta Extraorodinaria en segunda convocatoria a la hora fijada en el anuncio de convocatoria y decidir sobre los asuntos delorden del día (Junta que quedaría reflejada en las escrituras objeto del recurso). Ests Junta sería radicalmente nula, ya que sin una nueva convocatoria no pueden volver a someterse a discusión y votación asuntos ya resueltos en una Junta anterior (artículos 48 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas). Que como los documentos presentados no permiten llegar a la determinación de lo realmente ocurrido, ni pueden conciliarse, como sucedió en el supuesto de la Resolución de 21 de septiembre de 1984, sino que dan lugar a una contradicción insuperable se impone la suspensión de su inscripción mientras no se acredite la válida celebración de la citada Junta, pues dado los importantes efectos que el Registro Mercantil produce, sólo deben acceder al mismo actos cuya eficacia haya quedado suficientemente demostrada. Que se considera que el acta en la que el Administrador don Francisco Princep manifiesta que el folio que entrega para su protocolización es copia literal del Acta de la Junta, tiene valor de una certificación en base a los siguientes argumentos: a) Que también puede certificar el órgano de administración, por ser él quien tiene a su cargo los libros sociales (entre ellos, el de Actas); en virtud de lo dispuesto en el artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas y Sentencia del Tribunal Supremo de 24 de junio de 1968; por analogía con facultad certificante que tiene el Administrador de una Sociedad de Responsabilidad Limitada; y, que el artículo 108.1.b del Reglamento del Registro no parece que excluya otras formas de certificar reconocidas por los usos del comercio; b) Que supuesto que el órgano de administración puede certificar y si son dos Administradores solidarios, como ocurre en el supuesto contemplado, podrá certificar cada uno de ellos por sí sólo y la garantía que puede suponer una segunda firma, a que se refiere 1 Resolución de 22 de febrero de 1980, queda sustituida por la garantía de que quien certifica aparece perfectamente concretado, por su nombramiento inscrito en el Registro; de otro modo, el Administrador único no podría certificar; c) Que haciendo referencia al presente caso, el Administrador que protocoliza lo que dice el acta aparece cesado en una de las escrituras objeto del recurso, pero ese cese sólo será eficaz si la Junta es válida y para ello hay que tener en cuenta previamente el acta de protocolización; y d) Que el acta tiene ciertos defectos, pero que, prescindiendo de que no sea inscribible en sí misma, lo cual no impide que sí pueda tomarse en consideración en la calificación de otros documentos que sí son inscribibles. Y en cuanto al defecto en el que insiste el recurente de que don Francisco Javier Princep se refiere a Junta de 28 de junio, se observa que se trata de un simple error, pues se refiere a la Junta de 28 de julio. Que hay que señalar lo establecido en los artículos 48 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas, 5, 55, 108 y disposición adicional 4.a del Reglamento del Registro Mercantil, 421 del Reglamento Hipotecario y las Resoluciones de 22 de febrero de 1980, 21 de septiembre de 1984 y 17 de marzo de 1986.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.218 y siguientes del Código civil; 33 del Código de Comercio antes de la reforma de Ley 25 de julio de 1989; 61, 62 y 76 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; 1 a 3, 5 y 1.a Disposición Adicional Cuarta del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Decreto de 14 de diciembre de 1956; y las Resoluciones de 21 de septiembre de 1984, 30 de enero de 1985, 27 de febrero y 17 de marzo de 1986, 10 de marzo de 1988 y 26 de octubre de 1989.

  1. En el presente recurso se suspende la inscripción de dos escrituras (una de aumento de capital, otra para elevar a públicos otros acuerdos sociales adoptados en la misma sesión por la Junta General) por entender: a) Que las certificaciones con que se acreditan los acuerdos (expedidas por el Secretario de la Junta, con el Visto Bueno de su Presidente —que resulta ser uno de los administradores solidarios de la sociedad— más de un mes después de la celebración de la Junta) vienen contradichas por la manifestación que otro de los administradores solidarios hace en acta notarial, según la cual en el correspondiente Libro de la entidad aparece acta relativa a la misma Junta celebrada, cuyo contenido —según el manifestante— fue aprobado unánimemente por todos los asistentes al final de la reunión y de cuyos términos resulta que los asistentes acuerdan no adoptar acuerdo alguno. (Según testimonio notarial tomado directamente del Libro de actas de la Sociedad —Libro que está debidamente sellado y legitimado—, el acta de la Junta aparece firmada exclusivamente por una sola persona, el que hizo la manifestación en acta notarial, mas este testimonio no ha sido tenido presente en la calificación por haberse presentado con posterioridad a ella); b) Que no es suficiente tampoco, para acreditar la válida celebración de la Junta, el testimonio del Auto de la Audiencia Provincial (que confirma otro del Juzgado de Instrucción) que, entre sus fundamentos, da por celebrada la Junta General en que se aumentó el capital y se cesó como administrador al querellante, el cual, según este Auto no compareció en la Junta.

  2. Es reiterada doctrina de este Centro Directivo, que el Registrador debe tener en cuenta en la calificación no sólo los documentos inicialmente presentados, sino también los auténticos relacionados con éstos y presentados después, aunque sean incompatibles entre sí, con el objeto de que, al examinar los documentos pendientes de despacho relativos a una misma sociedad, pueda lograr un mayor acierto en la calificación, así como evitar inscripciones inútiles e ineficaces.

  3. No deben confundirse las personas que están facultadas para levantar acta de las sesiones de los órganos colegiados con las personas que tienen la facultad de certificar de las actas levantadas; los primeros tienen facultades ocasionales; las facultades de los segundos responden a una necesidad permanente. Como es obligación de la sociedad llevar un Libro de Actas, tiene que ser facultad de sus órganos de gestión tanto la de poder cumplir con esa obligación como la de expedir certificaciones de las actas y, en general, de la documentación de la sociedad. En el caso presente no puede tener fuerza suficiente para acreditar la adopción de los acuerdos las certificaciones expedidas pasado más de un mes por quien en la sesión fue secretario de la Junta, aunque tenga el visto bueno de uno de los administradores solidarios, pues este visto bueno de la actuación ajena no equivale a certificar directamente. Pero aun entendiendo que el administrador solidario afirma también la total exactitud de los términos de la certificación, el caso es que otro administrador solidario, con referencia al Libro de actas de la Sociedad, viene a certificar sobre el resultado de la misma Junta en términos que están en absoluta contradicción con lo afirmado en las certificaciones expedidas por el que había sido Secretario de tal Junta. Dada la especial trascendencia de los pronunciamientos regístrales, que tienen alcance erga omnes, gozan de la presunción de exactitud y validez (artículo 3 del Reglamento del Registro Mercantil) y se hallan bajo la salvaguardia jurisdiccional produciendo todos sus efectos en tanto no se inscriba la declaración de su inexactitud o nulidad (artículo 1 del Reglamento del Registro Mercantil), habrá de confirmarse el defecto impugnado, evitando así la desnaturalización del Registro Mercantil, institución encaminada a la publicidad de situaciones jurídicas ciertas y cuya validez ha sido contrastada por el trámite de la calificación registral, y no a la resolución de las diferencias entre los partícipes de la sociedad y menos aún por el único criterio de la prioridad en la solicitud de la inscripción.

  4. Tampoco puede ser suficiente para servir de título de las inscripciones del Registro Mercantil las afirmaciones que haga en las consideraciones en que basa el fallo el Auto confirmatorio de otro de un Tribunal inferior (cuyo contenido no se conoce) dictado en actuaciones penales sobre presuntas coacciones y falsedad en documento mercantil en la que era querellante el mismo Administrador solidario que afirma documentalmente que la Junta terminó sin acuerdos. Ni en estas actuaciones se ha enjuiciado la autenticidad o falsedad de este segundo documento mercantil, ni el Registrador tiene facultades para hacer rectificaciones, conclusiones o ejecuciones que sólo a los Tribunales corresponde.

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, y confirmar la nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 25 de junio de 1990.—El Director General, José-Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Sr. Registrador Mercantil X de Barcelona. («B.O.E.» 16 de agosto de 1990). Resolución 28 de junio de 1990

    En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, don Emilio Garrido Cerda contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir determinado precepto de los Estatutos Sociales de una sociedad anónima.

    HECHOS I

    El día 29 de enero de 1990, mediante escritura pública autorizada por el Notario de Madrid, don Emilio Garrido Cerda, se constrituyó la Sociedad Anónima, «DELOITTE Y TOUCHE, S. A.». El artículo 8? de sus Estatutos sociales establece lo siguiente: «La transmisión de acciones por acto «intervivos» sea a título oneroso o gratuito a favor de extraños sólo podrá realizarí se si el adquirente fuese persona física y tuviera la condición de profesional legalmente habilitado para el ejercicio de las actividades incluidas en el objeto social.

    En estos casos se observarán los siguientes requisitos:

    El accionista que se proponga transmitir sus acciones o alguna de ellas, deberá comunicarlo por escrito, indicando su numeración, precio y comprador, dirigido al Órgano de Administración, el cual lo notificará a los demás socios en el plazo de diez días naturales y en el domicilio que conste como de cada uno de ellos en el libro registro de acciones nominativas. Dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de comunicación a los accionistas, podrán estos optar a la adquisición de las acciones, y si fueren varios los que ejercitaren tal derecho, se distribuirá entre ellos a prorrata de las acciones que posean, atribuyéndose en su caso los excedentes de la división al optante titular de mayor número de acciones. Transcurrido dicho plazo, sin que los socios ejerciten el derecho o si lo ejercitasen sólo parcialmente, la sociedad podra optar, dentro de un nuevo plazo de treinta días naturales, a contar desde la extinción del anterior, entre permitir la transmisión proyectada del todo o del resto o adquirir las acciones para sí, en la forma legalmente permitida. Finalizado este último plazo, sin que por los socios ni por la sociedad se haya hecho uso del derecho de preferente adquisición, el accionista quedará libre para transmitir sus acciones o el resto de ellas a la persona y en las condiciones que comunicó a los adminisitradores, siempe que la transmisión tenga lugar dentro de los dos meses siguientes a la terminación del último plazo indicado. Para el ejercicio de este derecho de adquisición preferente, el precio de compra, en caso de discrepancia, está constituido por el importe de la cuota de participación en el patrimonio social que representan las acciones que sean objeto del mismo, estimando los elementos del activo material por su valor real.

    Los requisitos precedentemente establecidos no serán necesarios cuando la transmisión pretendida sea aprobada por unanimidad en Junta General, con asistencia de todos los socios.

    El derecho de adquisición preferente que queda regulado tendrá lugar en cualquier transmisión intervivos, sea voluntaria, o consecuencia de un procedimiento judicial o administrativo de ejecución. En los dos últimos casos citados en el párrafo anterior, los plazos para el ejercicio del derecho de preferente adquisición por parte de los socios o de la Sociedad, se contarán desde el día siguiente a aquél en que por el rematante o adjudicatario sea solicitada la inscripción de la adjudicación de las acciones. El valor real, a falta de acuerdo entre las partes, se fijará de idéntico modo al de las transmisiones voluntarias.

    En los casos en que se acordare la compra por la Sociedad de sus propias acciones para su amortización, reduciendo el capital social, deberá ofrecerse la compra a todos los accionistas en la forma y con los requisitos establecidos en la Ley de Sociedades Anónimas. Cuando todas las acciones sean nominativas podrá sustituirse la publicación de la propuesta de compra en el Boletín Oficial del Registro Mercantil y en dos periódicos, por el envío de la misma a cada uno de los accionistas, por correo certificado con acuse de recibo, computándose el plazo de duración del ofrecimiento desde el envío de la comunicación. Estos requisitos no serán necesarios cuando el acuerdo de compra fuere adoptado en Junta General Universal, con asistencia de todos los accionistas.»

    II

    Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificado con la siguiente nota: «Inscrito el precedente documento en el Registro Mercantil de Madrid, Tomo I, general-----, de la Sección-----, del Libro de Sociedades, folio 99, hoja número n-10,

    inscripción 1.a, no se inscribe de conformidad con lo establecido en la cláusula octava de la escritura la siguiente cláusula: Artículo 8 por exceder el plazo que contempla del máximo legal del artículo 63 L.S.A.—Madrid, 8 de febrero de 1990.—El Registrador.—Fdo.: José M.a M. Castrillón».

    III

    El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación alegando que el artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas no establece plazo alguno para el ejercicio de los derechos de adquisición preferente, y que el plazo establecido en el número 3 de dicho precepto se refiere exclusivamente al supuesto que contempla «las cláusulas de autorización». Fuera de esos casos los mismos límites son los de los números 1 y 2 del citado artículo.

    IV

    El Registrador dictó acuerdo, manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que es anómala la petición del recurrente, teniendo en cuenta que los fundadores al acceder a la inscripción parcial han prestado su consentimiento a la calificación del Registrador; además, este supuesto no está recogido en ninguno de los artículos del actual Reglamento del Registro Mercantil que regulan el recurso gubernativo, y que no se ha vuelto a presentar el documento con la solicitud expresa de que se inscriba la cláusula controvertida, lo que sería imprescindible para admitir dicho recurso. Que de una interpretación sistemática de los artículos 63, 65 y 146 de la Ley de Sociedades Anónimas en relación con el artículo 63 de la misma, parede deducirse, que cualquier limitación a la libre transmisibilidad de las acciones ha de quedar sometida a un plazo no excesivo, con un máximo legal para todos los supuestos, acorde con la necesaria agilidad y rapidez inherente al ámbito del comercio. Que a esta misma conclusión se llega examinando'el precedente derecho del vigente Texto Refundido, la Ley 19/89, de 25 de julio, en la que la norma que se contempla se incluía bajo el número 4 del artículo 39 b), como cláusula general de cierre de todos los supuestos anteriores. Que a mayor abundamiento de lo dicho, hay que señalar la propia dicción literal del artículo 63.3 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que no se advierte razón o fundamento lógico jurídico para hacer hacer distingos entre dos supuestos de idénticas características, pues al final se trata de pedir autorización para transmitir unas acciones a un extraño a la sociedad y así lo reconoce el artículo 8 de los Estatutos Sociales al señalar que en un nuevo plazo de 30 días «la sociedad podrá optar... entre permitir la transmisión proyectada... o adquirir las acciones para sí...».

    El Notario recurrió en alzada contra el anterior acuerdo y alegó: Que se considera que el Sr. Registrador no ha comprendido el significado de los artículos 62, 63 y 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Que la cuestión queda reducida a determinar si el plazo de 60 días de que habla el párrafo último del artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas debe aplicarse, como plazo tope, a cualquier supuesto en que se hayan de cumplir ciertos trámites para la transmisión de acciones, por existir cláusulas restrictivas. El artículo 63 de la Ley de Sociedades Anónimas, bajo el título genérico de Restricciones a la libe transmisibilidad de las acciones, regula tres supuestos perfectamente diferenciados, no sólo por su contenido sino también por su numeración; y el número 3 se refiere a un supuesto especial de cláusula restrictiva y todo el contenido del mismo se está refiriendo única y exclusivamente a esta modalidad de restricción. Nada podría oponedrse a la calificación registral si un plazo total de setenta días, que excede en 10 al número 3 del artículo citado, se considera excesivo hasta el extremo de hacer prácticamente intransmisible la acción; teniendo en cuenta que los plazos que señala el artículo objeto de calificación tienen que cubrir la notificación y respuesta de los accionistas, la convocatoria de una Junta General y la resolución de los problemas de fijación del precio. Que la determinación de que ciertos condicionamientos o requisitos implican el «hacer prácticamente intransmisible la acción» es un juicio de valor que sólo puede hacerse por el Juez en el seno de un procedimiento judicial, y así lo prueba el Reglamento del Registro Mercantil en su artículo 123. Que omite cuidadosamente el hacer toda referencia a esas circunstancias que supongan «la práctica intransmisibilidad de la acción». Que los artículos 63 y 64 del vigente Texto Refundido han ordenado el contenido del artículo 39 b) de la Ley de Julio, y el primero claramente habla de plazo a contar desde la solicitud de autorización sólo en el caso en que puede aplicarse, que es cuando exista solicitud de autorización. Que no tiene nada que ver el plazo con el contenido del número 2 del artículo 63. Que es difícilmente creíble la afirmación de las cláusulas de adquisición preferente y las que condicionan la posibilidad de transmisión a una previa autorización de la sociedad, son dos supuestos de idénticas características, porque a la postre se trata de pedir autorización para transmitir unas acciones a un extraño a la sociedad.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Vistos los artículos 63 a 65 de la Ley de Sociedades Anónimas. 1. En el presente recurso se debate exclusivamente la cuestión de si el plazo de dos meses previsto en el último párrafo del artículo 63 del texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas ha de considerarse como límite temporal máximo para el desenvolvimiento de toda clase de limitaciones a la transmisibilidad de las acciones, y, en consecuencia, si en el supuesto planteado, puede inscribirse la cláusula limitativa en cuya virtud el socio que se proponga transmitir sus acciones deberá comunicarlo por escrito, indicando su numeración, precio y comprador, dirigido al Órgano de Administración el cual lo notificará a los demás socios en el plazo de diez días naturales y en el domicilio que conste como de cada uno de ellos en el libro registro de acciones nominativas. Dentro de los treinta días naturales siguientes a la fecha de comunicación a los accionistas, podrán estos optar a la adquisición de las acciones, y si fueren varios los que ejercitaren tal derecho, se distribuirá entre ellos a prorrata de las acciones que posean, atribuyéndose en su caso los excedentes de la división al optante titular de mayor número de acciones. Transcurrido dicho plazo, sin que los socios ejerciten el derecho o si lo ejercitaren sólo parcialmente, la sociedad podrá optar dentro de un nuevo plazo de treinta días naturales, a contar desde la extinción del anterior, entre permitir la transmisión proyectada del todo o del resto o adquirir las acciones para sí, en la forma legalmente permitida. Finalizado este último plazo, sin que por los socios ni por la sociedad se haya hecho uso del derecho de preferente adquisición, el accionista quedará libre para transmitir sus acciones.

  5. Es evidente, com afirma el Registrador, que cualquiera que sea el contenido de las cláusulas limitativas de la libre transmisibilidad de las acciones, su dimensión temporal debe mantenerse dentro de unos límites razonables y prudentes de manera que no se convierta en puramente ilusoria la transmisibilidad de la acción ni se menoscabe el legítimo derecho del accionista a beneficiarse de las particulares circunstancias coyunturales concurrentes. Ahora bien, de aquí no puede deducirse la aplicación indiscriminada del plazo de dos meses previsto en el art. 63-3 in fine antes aludido; dicho precepto se refiere exclusivamente a la hipótesis en que la transmisibilidad se supedita a la previa autorización de la Junta con regulación de las causas que permitan denegarla, hipótesis manifiestamente diferente de la ahora pretendida tanto por su finalidad como por su modo de desenvolvimiento y consecuencias.

  6. En el primer caso el plazo de dos meses actúa como límite máximo de diferimiento de la venta proyectada si no se puede denegar la autorización; en el 2?, en cambio, la transmisión está asegurada, y en el plazo total previsto para su desenvolvimiento, que no es tan significativamente superior al del 63-3 in fine de la Ley de Sociedades Anónimas, puede tener lugar la conclusión de la transmisión pretendida.

    Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar la nota y el acuerdo del Registrador. Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 28 de junio de 1990.—El Director General, José-Cándido Paz-Ares Rodríguez.—-Sr. Registrador Mercantil de Madrid. («B.O.E.» de 16 de agosto de 1990).

    Resolución 30 de julio de 1990

    En el recurso gubernativo interpuesto por don Ignacio Zabala Cabello, Notario de Madrid y don Baldomero Blasco Ariza, en nombre de la Compañía Mercantil «Sesostris, S. A. E.», contra la negativa de la Registradora Mercantil y de Buques, número 3 de Cantabria, a inscribir una escritura de compraventa solemnizando el ejercicio de un derecho de opción de compra de un buque.

    HECHOS

    I

    Mediante escritura pública otorgada el día 4 de noviembre de 1982, ante el Notario de Madrid, don Luis Felipe Rivas Recio, modificada parcialmente por otra posterior otorgada ante el Notario de Madrid, don Alberto Bailarín Marcial, el día 19 de abril de 1983, MARÍTIMA ANTARES, S. A. concedió a SESOSTRIS, S. A. E. y ésta lo aceptó, derecho real de opción de compra de la mitad proindiviso del buque «Laura Pando», que quedaron debidamente inscritas el día 25 de mayo de 1983 en el Registro Mercantil y de Buques de Cantabria. Dicha inscripción cabe destacar lo siguiente: Que el buque objeto de inscripción es el buque de casco de acero de ochenta mil toneladas de peso muerto, denominado «LAURA PANDO», antes «SOLEDAD MARÍA», descrito en la inscripción del Registro. En el momento de otorgarse la escritura, dicho buque estaá únicamente gravado con una hipoteca a favor del «Bank of América, S. A. E.», que, en la cláusla novena se compromete MARÍTIMA ANTARES, S. A. a cancelar, puesto que en ella se menciona que SESOSTRIS adquiere «libre de toda carga y gravamen el mencionado buque. El precio para la adquisición de la mitad proindiviso del buque LAURA PANDO fue pactado en 1.000 pesetas, cantidad que ambas partes estimaron como valor residual de dicha mitad proindiviso al término de la póliza de fletamento que se reseñaba en el antecedente expositivo II de la misma escritura en que se otorgó la opción. El plazo por el que se concede la opción es el de cuatro años, a contar del día 19 de abril de 1983, es decir, que vence en igual día del año 1987. Para el ejercicio de la opción que es objeto de este contrato será requisito necesario suficiente que SESOSTRIS, S. A. E., notifique a MARÍTIMA ANTARES su decisión de ejecutarla y que «la póliza de fletamento» no se anule, rescinda o resuelva por causa exclusivamente imputable a la voluntad de SESOSTRIS antes de terminar el plazo de arrendamiento (fletamento) y opción, de modo que ejercitada en tiempo la opción, la transmisión de dicha mitad se operará al cumplirse el plazo de arrendamiento o fletamento obligándose ambas partes a formalizar dicha transmisión por escritura pública. SESOSTRIS, S. A., tenía, desde antes de la formalización del derecho de opción la posesión del buque en concepto de «arrendatario». Esta situación de arrendamiento había de durar cinco años y medio y la compañía citada había de pagar como precio 1.600.000 pesetas diarias.

    El día 30 de marzo de 1987, SESOSTRIS, S. A. E. notificó a MARÍTIMA ANTARES su decisión de ejecutar el derecho real de opción de compra y puso a su disposición las mil pesetas del precio de la compraventa, en los términos que son de ver en el Acta de Requerimiento otorgada ante el Notario anteriormente citado, que defirió el requerimiento al Notario de Santander, don Jesús María Ferreiro Cortines, que lo recibió el día 6 de abril de 1987, incorporándolo a su protocolo.

    El día 18 de mayo de 1989, ante el Notario de Madrid, don Ignacio Zabala Cabello, las compañías «MARÍTIMA ANTARES, S. A.» y «SESOSTRIS, S. A. E.» otorgaron escritura de compraventa solemnizando el ejercicio del derecho de opción de compra antes referido. En el capítulo Cargas del expositivo I de dicha escritura se relaciona una hipoteca constituida por Marítima Antares, S. A., a favor del «Banco de Crédito Industrial», mediante documento privado, de 27 de marzo de 1987, ratificado ante la Sra. Registradora Mercantil y de Buques de Cantabria, el día 26 de abril de 1988 y se inscribe en el Registro el día 16 de junio de 1988, causando la inscripción 9.a En dicha inscripción consta: 1. Que la hipoteca se constituye para garantizar la suma de 5.096.047.039 pesetas que MARÍTIMA ANTARES, S. A. reconoce adeudar al Banco de Crédito Industrial, S. A. 2. El precio de subasta del buque hipotecado es de 650 millones de pesetas. 3. Que no es una primera hipoteca, puesto que en el propio documento que se inscribe se hace constar la existencia de una hipoteca anterior.

  7. Se hace constar expresamente que la mitad indivisa del buque está sujeta al derecho de opción de compra de la inscripción quinta, a favor de la sociedad denominada SESOSTRIS,

  8. A. E. 5. Que MARÍTIMA ANTARES, S. A. se obliga, en el supuesto de que se ejercite la opción de compra que se hace constar en el capítulo de cargas, a ofrecer al Banco de Crédito Industrial, S. A., a su satisfacción, nuevas garantías reales en sustitución de la anterior cuya opción de compra se ejercita. 6. Y, por último, que el buque hipotecado no podrá ser enajenado, cedido o gravado sin la conformidad del Banco citado.

    II

    Presentada la escritura últimamente citada en el Registro Mercantil y de Buques de Cantabria, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el documento que antecede a las 10 horas del día 13 de junio de 1989 con el número 957 del folio 201 del Tomo 28 del Diario acompañado entre otros documentos complementarios, del Acta de requerimiento autorizada por el Notario de Santander, don Jesús María Ferreiro Cortines el 6 de abril de 1987 por la que «SESOSTRIS, S. A. E.», ejercita el derecho de opción de compra sobre la mitad proindiviso del buque «LAURA PANDO» y notifica a «MARÍTIMA ANTARES, S. A.» a fin de que se avenga, entre otras cosas, a tener por ejercitado el citado derecho, no se practica la inscripción del mismo por observarse los siguientes defectos: 1? En cuanto a la compraventa, por no constar la conformidad de Instituto de Crédito para la Reconstrucción Nacional, hoy «BANCO DE CRÉDITO INDUSTRIAL, S. A.» según dispone el artículo 28, párrafo 2? del Decreto de 15 de marzo de 1940 por el que se aprueba el Reglamento en aplicación de la Ley de 2 de junio de 1939 y, además, por figurar inscrita la prohibición de enajenar en la inscripción de hipoteca a favor del «BANCO DE CRÉDITO INDUSTRIAL, S. A.» de fecha 16 de junio de 1988. 2? En cuanto a la cancelación de las cargas inscritas con posterioridad a la inscripción del derecho de opción de compra, tampoco se practica el asiento correspondiente, en primer lugar, como consecuencia de la no inscripción de la compraventa a favor de SESOSTRIS, S. A. E. En 2? lugar, y este defecto se considera insubsanable, por no constar el consentimiento del acreedor hipotecario, como establece el artículo 50, 1? de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893, necesario al haber transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho de opción de compra, que finalizó, según el Registro, el 19 de abril de 1987, siendo precisa, además, la correspondiente escritura pública para el ejercicio del citado derecho y la que ahora es objeto de calificación tiene fecha de 18 de marzo de 1989.—Santander, a 19 de julio de 1989.—La Registradora.—Firma ilegible».

    III

    El Notario autorizante del documento y don Baldomero Blasco Ariza interpusieron recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación y alegaron: A.—En cuanto a la compraventa: Que la conformidad del Banco de Crédito Industrial que dispone el artículo 28 párrafo 2?, del Decreto 15 de marzo de 1940, por el que se aprueba el Reglamento de aplicación de la Ley 2 de junio de 1939 no era necesaria ni aplicable cuando se constituyó la hipoteca a favor de dicha entidad bancada: 1? La Ley de 2 de junio de 1939 y su Reglamento de 15 de marzo de 1940 no están en vigor, en virtud de lo establecido en el considerando cuarto de la Sentencia de 14 de enero de 1958 y dado que dicha ley nació para mitigar las pérdidas producidas por la Guerra civil de 1936-1939 en la flota mercante y pesquera españoles y cuyo artículo quinto le asigna dos límites, el cuantitativo fijado en 750 millones de pesetas y el temporal fijado en diez años, que la Ley de 23 de diciembre de 1948 prorrogó por un plazo de diez años, a contar de 2 de junio de 1949 y la Ley de 12 de mayo de 1956, amplió nuevamente en vigencia hasta final del año 1965. Después las Ordenes de 6 de mayo y 17 de diciembre de 1964, para las propuestas de Crédito Naval y sobre el Crédito naval en el bienio 1966-1967, declaran subsistentes la Ley y el Reglamento como legislación supletoria pero dentro de los plazos temporales de las propias Ordenes. Las más recientes disposiciones en materia de Crédito Naval, silencian totalmente las referidas ley y Reglamento. El crédito naval camina hace tiempo por otros derroteros legales y, sobre todo, hace mucho tiempo que ya no es una modalidad exclusiva del Crédito Oficial sino de toda la Banca, incluidas Cajas de Ahorro, en un pie de igualdad conforme lo establecido en el artículo 14 de la Constitución Española. Que las viejas disposiciones examinadas carecían de vigor mucho antes de que «Marítima Antares» otorgase hipoteca a favor del «Banco de Crédito Industrial». Que el artículo 2 del Código civil se refiere a las leyes con vigencia indefinida o ilimitada, pero cuando llevan en su seno la indicación de su cese, la derogación por otra ley posterior resulta innecesaria, y así lo ha entendido el Tribunal Supremo, la doctrina científica y la Ley 23 de diciembre de 1948. 2? Aunque la Ley 2 de junio de 1939 y su Reglamento de 15 de marzo de 1940 estuvieran en vigor no serían aplicables al caso que se contempla. Que las citadas disposiciones legales establecen la modalidad de crédito naval que se caracteriza y distingue de los demás navales por su objeto y finalidad: la construcción y modernización de buques mercantes o pesqueros de la flota española. Cualquier otro crédito que no tenga esa finalidad no puede ampararse en dichas disposiciones, así resulta de los artículos 1 de la Ley y 5 del Reglamento. Para garantizar sólo dichos préstamos los artículos 2 de la ley y 24 del Reglamento, ordenan la constitución de una hipoteca que puede calificarse de especial dentro de la Hipoteca Naval, regulada por Ley de 21 de agosto de 1893, de la que se distingue por las características que se establecen en los preceptos citados. Que, en conclusión, para que la necesidad de consentimiento del acreedor hipotecario se extienda a las enajenaciones de buques efectuadas a favor de personas naturales o jurídicas españolas, es preciso que la hipoteca trabada sobre el mismo se haya constituido para garantizar un crédito concedido, al amparo de la Ley de 2 de junio de 1939 y su Reglamento de 15 de marzo de 1940 y para la construcción y modernización del buque que se hipoteca y esto no resulta ni del título en que se constituyó la hipoteca, ni de los correspondientes asientos del Registro. Que suponer, en tales circunstancias, que el o los créditos que pretenden garantizarse con la hipoteca en cuestión está amparados por la Ley y el Reglamento citados, es una suposición que vulnera el principio hipotecario de legalidad que establece el párrafo 2? del artículo 5? del Reglamento de Registro Mercantil, de 14 de diciembre de 1956, conforme en lo sustancial con el artículo 18 de la Ley Hipotecaria y recogido por diversas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado, que pueden resumirse en la de 22 de diciembre de 1956. Que si ese título en que se constituye la hipoteca del buque LAURA PANDO a favor del Bando de Crédito Industrial hubiera expresado que se constituía para garantizar uno o varios créditos navales al amparo de la Ley de 2 de juno de 1939 y su Reglamento de 15 de marzo de 1940, el mismo principio hipotecario de legalidad en su aspecto positivo, hubiere determinado la denegación de su inscripción, por vulnerar abierta y repetidamente la Ley y el Reglamento mencionados, por las siguientes razones: a) La cuantía del préstamo se excede del 60% del valor actual del buque; b) La hipoteca se constituye en documento privado reconocido ante la Sra. Registradora; c) Falta el requisito de la simultaneidad de la concesión del préstamo y la constitución de la hipoteca; y d) No es primera hipoteca. Que de los expuesto resulta que siendo SESOSTRIS, S. A. E. una Compañía de nacionalidad española, no es necesaria conformidad ninguna del acreedor hipotecario. Que en cuanto a la prohibición de enajenar que figura en la inscripción de hipoteca a favor del Banco de Crédito Industrial, S. A., de fecha 16 de junio de 1988, hay que señalar: 1 ? El círculo vicioso en que incurre la nota de calificación que impugnamos. No se inscribe la compraventa dimanante de la opción de compra porque una hipoteca posterior a la opción (y a su ejercicio) establece la prohibición de enajenar el buque hipotecado, y no concela la hipoteca porque no ha inscrito la compraventa, cuando el orden lógico, cronológico y jurídico es exactamente al contrario; y 2? Que la prohibición de disponer que se trata es voluntaria Ínsita en un negocio jurídico a título oneroso y, por tanto, no tiene acceso al Registro y carece de eficacia frenta a terceros. El Reglamento de Registro Mercantil vigente no menciona ni regula tales prohibiciones, pero podemos acudir a la Ley y el Reglamento Hipotecario, y, por tanto, a no ser de las comprendidas en el artículo 26 de la Ley Hipotecaria, no tendrán acceso al Registro, según lo dispuesto en el artículo 27 de dicha Ley; aunque la Dirección General de los Registros y el Notariado es menos tajante en la Resolución de 18 de octubre de 1979. Cuando una prohibición de disponer ingresa indebidamente en el Registro es de aplicación el artículo 98 de la Ley Hipotecaria, en concordancia con los artículos 9, 51 regla 6.a, inciso último y 355 del Reglamento Hipotecario. Que la naturaleza jurídica del negocio «inter vivos» determina que aunque las prohibiciones de disponer contenidas en el párrafo 2? del artículo 28 del decreto 15 de marzo de 1940 y la voluntaria del pacto II de la hipoteca constituida favor del Banco de Crédito Industrial, fueran válidas y eficaces frente a tercero, no serán aplicables porque la compraventa de la mitad proindiviso del buque LAURA PANDO no nace «ex novo» de la escritura de 18 de mayo de 1989, es el producto de una opción de compra otorgada el 4 de noviembre de 1982 inscrita el día 25 de mayo de 1983, y ejercitada por su beneficiaria el 30 de marzo de 1987, aunque la comunicación del ejercicio no se produjera en el domicilio social de Marítima Antares hasta el día 6 de abril de 1987. La opción de compra es sus aspectos regístrales o fiscales ha sido perfilada por la jurisprudencia y de las Sentencias del Tribunal Supremo de 10 de diciembre de 1982 y 9 de febrero de 1985, resulta que la prohibición de enajenar sobrevenida el 16 de junio de 1988 con la inscripción de la hipoteca que se estipula desencadenante, además de la prohibición de enajenar del artículo 28 del Reglamento de 15 de marzo de 1940, no puede afectar al oferente, que ya ha dispuesto cinco años antes, con carácter irrevocable y sin poder hacer nada para frustrarla, máxime cuando la opción se ha ejercitado válidamente el 30 de marzo de 1987. B. En cuanto a la cancelación de las cargas posteriores. Que ya se ha hecho referencia al círculo vicioso que el razonamiento de la nota de calificación representa. Que el acreedor hipotecario sí ha prestado su consentimiento anticipado a la cancelación, que está implícito en la estipulación tercera, apartado VII de la inscripción de la hipoteca. Por tanto, si se ejercitó la opción dentro de plazo, el consentiumiento no es necesario. Que en el número primero del artículo 50 de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893 sólo se contemplan dos hechos para la cancelación: el consentimiento del acreedor hipotecario y auto o sentencia firmes, pero el artículo 172 del Reglamento del Registro Mercantil vigente contempla un tercer supuesto, que es aplicable a este caso, la extinción del derecho por ministerio de la ley; análogo al párrafo 2? del artículo 82 de la Ley Hipotecaria, cuyo desarrollo se encuentra en el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, cuya causa sexta, párrafo 2? es aplicable al presente caso. Que como el Reglamento de Registro Mercantil, de 14 de diciembre de 1956, como la Ley Hipotecaria de 8 de febrero de 1946 y su Reglamento de 14 de febrero de 1947 son muy posteriores a la Ley de Hipoteca Naval, deben aplicarse con preferencia a lo dispuesto en ésta última, en virtud del inciso segundo del número 2 del artículo 2 del Código civil, en combinación con el principio general del derecho «lex posterior derogat priori», acogido, entre otras, por la Sentencia del Tribunal Supremo de 9 de junio de 1954, y así lo han entendido las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de diciembre de 1978, 28 de septiembre de 1982 y 10 de abril de 1987. Que la nota de calificación que se impugna termina manteniendo que el derecho de opción se ejercitó fuera de plazo. Que en dichas líneas se involucran varias cuestiones que se examinan separadamente: 1. Necesidad de escritura pública para ejercitar un derecho de opción. Si tal requisito fuera necesario el ejercicio de la opción no dependería de la voluntad del optante, sino de la voluntad del concedente de la opción; pero el caso está resuelto por el Tribunal Supremo en Sentencias de 10 de diciembre de 1982 y 9 de febrero de 1985, entre otras, de las que se deduce que lo que se exige es la manifestación de la voluntad del optante de ejercitar la opción, siendo indiferente el medio de expresión de dicha voluntad, pero nunca escritura pública, porque la manifestación de voluntad que se exige es un acto unilateral, en el que no se requiere el concurso de la otra parte. 2. La nota de calificación confunde la manifestación de voluntad del optante con el momento en que se solemniza el concurso de la oferta y la aceptación que ya perfeccionó el contrato de compraventa. Sin embargo, en virtud de la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y de la Dirección General de los Registros, están claras las fases por las que atraviesa la opción de compra. 3. Lo que ha de producirse dentro del plazo de la opción es la manifestación de voluntad de ejercitarla, no su solemnización por medio de la escritura pública de compraventa, muchas son las sentencias que lo proclaman, destacando las de 10 de febrero de 1982 y 9 de fabrero de 1985, ya citadas. 4. Los pasos obligados del ciclo de la opción se han cumplido escrupulosamente en este caso: a) la opción otorgada el 4 de noviembre de 1982, tuvo oportunamente acceso al Registro Mercantil de la Región de Cantabria; b) SESOSTRIS manifestó su voluntad de ejercitarla el 30 de marzo de 1987, que recibió MARÍTIMA ANTARES el 6 de abril del mismo año, dentro del plazo de la opción, que finalizaba el 19 de abril de 1987, quedando perfeccionada la compraventa; y c) la escritura de 18 de mayo de 1989 se limita a solemnizar una compravanta perfecta ya desde el 6 ó 19 de abril de 1987, según se considere que la manifestación del optante es recepticia o no. En cualquier caso manifestación dentro del plazo de la opción y 5. Todo lo que se ha alegado está en contradicción con la nota de calificación, que considera que la opción se ejercitó fuera de plazo. IV

    El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: A. En cuanto a la compraventa. 1? Que los razonamientos del recurrente en cuanto a la derogación de las leyes son erróneos e inexactos, pues en caso contrario, no tendrían por qué ser derogados los preceptos, entre otros, la Ley de 2 de junio de 1939 por la disposición final derogatoria de la Ley 23 de diciembre de 1961, de Renovación y Protección de la Flota pesquera, en cuanto a aquellos preceptos que se opongan a ésta última; preceptos, por tanto, el de la Ley 12 de junio de 1939 y el del Reglamento del 15 de marzo de 1940, que no han sido derogados por otra Ley posterior, y si, además, no estuvieren en vigor estas disposiciones legales, no tendría por qué esforzarse el recurrente tanto en afirmar que, si lo estuviesen, no serían aplicables al caso objeto del recurso. Que el actual Banco de Crédito Industrial, S. A., ha sucedido al «Banco de Crédito a la Construcción, S. A.» en lo relativo al crédito oficial del sector naval, a su vez sucesor del Instituto de Crédito para la Reconstrucción Nacional, cuyo objeto social se deduce de sus respectivas denominaciones. 2? Que la prohibición de enajenar en la inscripción de hipoteca a favor del Banco de Crédito Industrial, de fecha 16 de junio de 1988 es un refuerzo a la disposición contenida en el artículo 28 del Decreto de 15 de marzo de 1940. Que no existe ningún círculo vicioso, porque en ningún momento se ha considerado la compraventa como ejercicio del derecho de opción, ya que este derecho caducó según el Registro el día 19 de abril de 1987, y la escritura es de 18 de mayo de 1989, no pudiendo dar más relevancia al Acta de 6 de abril de 1987 que la de simple requerimiento, porque en el Registro figura la obligación a formalizar la transmisión por escritura pública y, en este punto, hay que tener en cuenta lo señalado por la Resolución de 7 de septiembre de 1982. Que hay que tener en cuenta que el buque es un bien de naturaleza un tanto especial, y así se desprende de los artículos 585 del Código de Comercio y 1 de la Ley de Hipoteca Naval de 21 de agosto de 1893, que si bien el primero lo considera bien mueble, el segundo lo considera a los solos efectos de la hipoteca, bien inmueble y, por ello, se deduce que no se puede aplicar, con una radicalidad absoluta, a los buques los preceptos de la Ley Hipotecaria que están pensados para bienes inmuebles, cuya característica principal es la inmovilidad. Es por eso que la citada Ley de 1939 y el Decreto de 1940 y, en la actualidad, la práctica totalidad de los documentos en que se constituyen hipotecas navales, consignan la prohibición de enajenar sin el concentimiento del acreedor hipotecario, y es práctica habitual en los Registros de Buques la inscripción de dicha cláusula; y ello por la movilidad que es esencial al buque, que puede redundar en perjuicio del acreedor hipotecario. Por tanto, se afirma que es inscribible dicha cláusula y que una vez inscrita, produce efectos frente a terceros, conforme a lo dispuesto en el artículo 1 del Reglamento del Registro Mercantil. Que como consecuencia de los fundamentales principios hipotecarios, hasta el día 19 de abril de 1987, el optante está protegido por el Registro. No se puede pretender la extensión de esa protección en el tiempo, en contra de terceros que han contratado en base a lo que el Registro publica, como consecuencia del principio de legitimación registral y de prioridad, recogidos de los artículos 2 y 3 del Reglamento del Registro Mercantil y 38.1 y 32 de la Ley Hipotecaria respectivamente. B. En cuanto a la cancelación de las cargas posteriores. 1? Que la compraventa que se autoriza en la escritura, de 10 de mayo de 1989, es una compraventa «Ex novo», ya que la opción de compraventa caducó el 19 de abril de 1987, y es necesario el consentimiento del acreedor hipotecario para practicar dichas cancelaciones. Que en apoyo de esta tesis se citan las Resoluciones de 28 de septiembre de 1982 y 10 de abril de 1987. Que por la Subdirección se formuló la siguiente propuesta de Resolución.

    Vistos los artículos 1 y 50 de la Ley Hipotecaria Naval; 23, 34, 38, 82, 97, 107-10 de la Ley Hipotecaria; 175 fine y 177 del Reglamento Hipotecario; 167 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956 y disposición final 4.a y las Resoluciones de 23 de julio de 1927, 7 de octubre de 1929 y 7 de septiembre de 1982.

  9. En el supuesto de hecho del presente recurso concurren los siguientes elementos definidores:

    1. Según el acta de la inscripción 5.a practicada en el folio abierto al buque LAURA PANDO «SESOSTRIS, S. A. inscribe su derecho de opción de compra sobre la mitad de dicho buque en los términos relacionados» en el asiento respectivo practicado, el 25 de mayo de 1983. De los términos de éste resulta: a) Mediante póliza de fletamiento a Time Charter suscrita el 26 de noviembre de 1981, la entidad «Marítima Antares, S. A.», arrendó el indicado buque a SESOSTRIS, S. A., por tiempo de cinco años y medio y precio de un millón doscientas mil pesetas diarias; b) Como pacto adicional de dicho contrato las partes convinieron que la arrendadora concedería a «SESOSTRIS, S. A.» un derecho real de opción de compra de la mitad proindiviso del buque; c) Por escritura pública otorgada el 4 de noviembre de 1982, «Marítima Antares, S. A.», concede a SESOSTRIS, S. A. un derecho real de opción de compra de la mitad del buque con sujeción, entre otras, a las siguientes estipulaciones: 1) El precio estipulado para la adquisición de la mitad indivisa se fija en mil pesetas, canidad que ambas partes consideran como valor residual de dicha mitad al término del fletamento; 2) la opción se concede por 4 años a contar desde el 19 de abril de 1983 (en virtud de escritura complementaria otorgada el 19 de noviembre de 1983 fue modificado el plazo inicialmente fijado en la escritura inicial de opción), venciendo por tanto, al mismo tiempo que el fletamento; 3) La opción quedará resuelta de pleno derecho si la póliza de fletamento se anulase, rescindiera o resolviese por causas directas o exclusivamente imputables a la voluntad de «SESOSTRIS, S. A. E.» antes del transcurso del plazo pactado para el fletamento; 4) Para el ejercicio de la opción será requisito necesario y suficiente que el opcionario notifique al concedente su decisión de ejercitarla; la transmisión de la propiedad se operará al cumplirse los referidos cinco años y medio —del fletamento— obligándose ambas partes a formalizar la transmisión por escritura pública; 5) Si la opción deviniese imposible antes de finalizar el plazo por pérdida total o parcial o po otras causas físicas o jurídicas que otorguen a «MARÍTIMA ANTARES, S. A.» el derecho a percibir una indemnización equivalente al valor real del buque en el momento de producirse dicha imposibilidad; «SESOSTRIS, S. A.» percibirá el cincuenta por ciento de dicha indemnización; 6) Si por cualquier causa imputable a MARÍTIMA ANTARES, quedare disminuido el valor real que debiere tener el buque en el momento de producirse aquella, «SESOSTRIS, S. A.» podrá optar entre mantener el derecho de opción o renunciar y desistir del mismo, debiendo en ambos casos la concedente compensar a la opcionaria de la pérdida de valor sufrida; 7) La concedente no podrá vender el buque sin acuerdo expreso de la SESOSTRIS, S. A. 8) Ambas partes reconocen que la finalidad del contrato es que SESOSTRIS, S. A., en atención al precio estipulado en el contrato de fletamento, adquiera a finalizar dicho contrato la mitad indivisa del buque de esta hoja, habiéndose obtenido a tal efecto la pertinente autorización de la Dirección General de la Marina Mercante.

    2. El 6 de abril de 1987, SESOSTRIS notificó notarfialmente su decisión de ejercitar el derecho real de opción ofreciendo el pago de las 1.000 pesetas estipuladas que puso a disposición del Notario.

    3. En contrato privado MARÍTIMA ANTARES, S. A. constituye hipoteca sobre el buque citado en favor del BANCO DE CRÉDITO INDUSTRIAL, S. A. en garantía de 5.096.047.039 pesetas, cantidad que aquella entidad reconoce adeudar en favor de ésta y de las que son líquidas, vencidas y exigibles 1.467.250.003 pesetas. Dicho contrato privado, fechado según las partes en 27 de marzo de 1987 fue ratificado en su íntegro contenido ante el Registrador Mercantil de Santander el 26 de abril de 1988 y determinó la inscripción de la hipoteca citada con fecha 26 de abril de 1988. En dicho contrato se relacionaba la carga que impica el derecho de opción de compra y se estipulaba, que en el supuesto de ejercicio de la misma MARÍTIMA ANTARES, S. A. quedaría obligada a ofrecer al BANCO DE CRÉDITO INDUSTRIAL, S. A., «a su satisfacción, nuevas garantías reales en sustitución de la anterior». No obstante haber terminado el plazo para la opción, al inscribirse la hipoteca se hace constar que la mitad indivisa del buque está sujeta al derecho de opción de compra a que se refiere la inscripción 5.a.

    4. El 18 de mayo de 1989, y a fin de formalizar la transmisión de la propiedad de la mitad indivisa del buque derivada del ejercicio del derecho de opción aludido, MARÍTIMA ANTARES, S. A. y SESOSTRIS, S. A. E. otorgan la corespondiente escritura pública de venta, en la que los comparecientes interesan del Registro Mercantil su inscripción así como la cancelación de todas las cargas inscritas o anotadas con posterioridad a la inscripción de la opción.

  10. Sostiene el Registrador que transcurrido el plazo para el ejercicio del derecho de opción prescrito, sin que conste en el Registro su efectivo desenvolvimiento, este derecho ha cadudado de modo que la hipoteca instituida e inscrita, con posterioridad por el concedente nace con plena eficacia registral sin quedar subordinada ya al juego de la opción y no podrá ser cancelada —como pretende el recurrente— por efecto de la presentación ulterior en el Registro de la compra derivada del derecho de opción aún cuando ésta hubiera acontecido efectivamente dentro del plazo acordado para el desenvolvimiento de tal derecho.

  11. La cuestión, por los términos en que el recurso aparece interpuesto e informado, parecería limitarse, pues, a la determinación del trato registral que debe corresponder a los derechos adquiridos por tercero e inscritos en el Registro en el Ínterin entre la concesión e inscripción de un derecho de opción y el acceso tabular de su desenvolvimiento, cuando sea presentada en el Registro la transmisión derivada del ejercicio de la opción dentro de plazo.

    Ciñéndonos por ahora al examen de esta cuestión debe destacarse las dificultades para su resolución dada la especificidad del derecho de opción y la parquedad de su regulación legal tanto en sus aspectos sustantivos como en los regístrales.

  12. Si se atiende a la esencia y finalidad del derecho opción (garantizar al opcionario la adquisición ulterior de un bien que por el momento no quiere o no le conviene adquirir, sin que pueda obstaculizarlo los actos dispositivos que en el tiempo intermedio efectúa el concedente; por por tanto esto adquirentes intermedios del concedente los exclusivos destinatarios de la eficacia propia del derecho de opción), y a la neutralidad de la inscripción respecto a la eficacia sustantiva propia del derecho a inscribir (la inscripción únicamente garantiza erga omnes la eficacia inherente al derecho inscrito pero no altera esa trascendencia y alcance), habrán de distinguirse dos grupos de derechos claramene diferenciados y que requieren una solución igualmente divergente: a) el que comprende los derechos otorgados a tercero por el concedente entre la concesión de la opción y su ejercicio, y b) el que abarca los derechos otorgados por el concedente a tercero una vez ejercitada la opción y que se inscriben antes de que este ejercicio acceda al Registro. Respecto de los derechos del primer grupo, procedería la cancelación al presentarse en el Registro la venta derivada del derecho de opción y ello aún cuando dicha presentación tenga lugar una vez agotado el plazo estipulado para el ejercicio de aquella; tales derechos nacieron ya supeditados —y así lo advertía el Registro— al desenvolvimiento de la opción dentro de plazo y este desenvolvimiento no necesita acceder al Registro para consumarse —y menos aún dentro de determinado plazo—; sustantivamente, estos derechos decaen al ejercitarse la opción en plazo y ese decaimiento o extinción puede hacerse valer registralmente en cualquier momento, sin sujeción a plazo (artículos 40, 79 y 82 de la Ley Hipotecaria). 5. En cambio, los derechos del segundo grupo no pueden cancelarse por la sola presentación en el Registro del ejercicio en plazo de la opción inscrita, ni aún cuando esta presentación tenga lugar durante el plazo concedido para ese ejercicio; tal cancelación presupone el consentimiento del titular respectivo o la oportuna resolución judicial obtenida en juicio declarativo debidamente entablado (arts. 1 y 40 de la Ley Hipotecaria) y ello en virtud de las siguientes consideraciones: 1) No puede invocarse el derecho opción para fundamentar tal cancelabilidad; la opción queda agotada con su ejercicio; esta desenvuelve toda su eficacia en el conflicto entre el opcionario que actúa su facultad en plazo y los adquirentes del concedente en el Ínterin entre la concesión de la opción y su ejercicio, pero le es ajena la colisión entre el opcionario que ya consumó su adquisición y los que posteriormente adquieren o creen adquirir algún derecho del concedente de la opción cuando ya no es titular; 2) Tampoco la inscripción oportuna del derecho opción puede fundamentar esa cancelabilidad; puesto que el juego del derecho de opción supone una anteposición del opcionario que ejercita su prerrogativa dentro de plazo respecto a los adquirentes intermedios del concedente, y puesto que la inscripción de la opción sólo pretende garantizar erga omnes ese juego, tal asiento debe provocar una reserva de prioridad registral en favor del opcionario, pero basta con que esta reserva se mantenga hasta que el opcionario forme y manifieste su voluntad adquisitiva —con el límite máximo del plazo estipulado—, y si esta voluntad se produce antes de agotarse dicho plazo, en ese mismo momento debe cesar aquella reserva de prioridad registral. No hay razón jurídica ni registral que justifique el mantenimiento de tal reserva en favor del opcionario más allá de la perfección extre-registral de su adquisición, aunque aún le restara margen para retrasarla; no puede recibir mejor trato el opcionario que adquiere en ejercicio de su opción que quien en ese mismo momento adquiriese del titular registral sin mediación de una opción previa, y no cabe paralizar el juego propio de nuestro Registro (basado, entre otros, en los principios de voluntariedad de la inscripción, prioridad y fe pública en favor de quien rehusa el cobijo registral (el que la opción se conceda por determinado plazo y así se inscriba en el Registro no permite deducir que necesariamente la reserva de prioridad registral a favor del opcionario va a durar todo ese plazo; ésta actúa de límite máximo, pero aquella puede cesar antes; 3) No puede juzgarse ahora si estos terceros que adquieren sus derechos del concedente después del ejercicio de la opción pero que se anteponen a éste en la inscripción, han de quedar o no protegidos por la fe pública registral, pero aún en el caso negativo, no por ello debe prescindirse de los requisitos que para la cancelación de sus asientos presuponen los artículos 40 y 82 de la Ley Hipotecaria, toda vez que la inscripción de la opción no implica ya respecto de ellos una reserva de prioridad registral.

  13. Puesto que en el caso debatido, la hipoteca cuya cancelación se pretende es posterior tanto respecto del ejercicio de la opción como del agotamiento mismo del plazo señalado para ello (aunque el documento privado se fechara antes de caducar el plazo de ejercicio de la opción dicha fecha carece de fehaciencia —1.227 C.C.— y habrá de estarse al momento de su ratificación ante el Registrador), debería denegarse su cancelación sin consentimiento de su titular o sin la oportuna resolución judicial subsidiaria. Ahora bien, de la inscripción 3.a que contiene, entre otros muchos extremos, el llamado derecho real de opción, no cabe derivar que Sesostris no tenga sobre la mitad indivisa del buque más que un derecho de opción. Por el contrario, cualesquiera que sean las denominaciones empleadas en este contrato complejo y atendiendo a las finalidades prácticas pretendidas, estamos ante una de las fórmulas que envuelven una transmisión por precio y una garantía en favor del vendedor estructurada de tal modo que mientras no haya pago total del precio el dominio del comprador sufrirá un cierto condicionamiento sin que importe ahora decidir su suspensivo o resoluctorio— en el cual, el evento más importante será el pago del precio de la compra, siendo el llamado ejercicio del derecho de opción contra entrega del simbólico precio complementario de 1.000 pesetas un evento más de los que integraran la condición compleja de que depende la adquisición del bien enajenado (en este caso, la mitad del buque). Naturalmente, no podrá bastar, entonces, el transcurso del plazo del llamado derecho de opción para entender, sin que el vendedor lo reclame y automáticamente, que a efectos registrales, toda la operación transmisiva ha devenido ineficaz, sin cuestionarse si hay o no resolución de venta y si procede, por tanto, devolución de contraprestaciones o liquidación de una cláusula penal implícita. Por el contrario y respecto de terceros, el derecho condicional del comprador habrá de tener plenos efectos respecto de aquéllos que al adquirir derechos del vendedor conocen que, en cuanto a la mitad del buque, existe tal situación de pendencia. En consecuencia, agotado el pago del precio y acreditado en el Registro el total cumplimiento de la condición, los terceros adquirentes de derechos reales habrán de sufrir, por cuanto hace a la mitad del buque, la cancelación automática prevista en el último párrafo del art. 175 del Reglamento Hipotecario y 172 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956, siempre que se cumpliera en cuanto al precio que se paga después de constituida la hipoteca, las mil pesetas, la consignación prevista en dicho precepto.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Vistos los artículos 1 y 50 de la Ley de Hipoteca naval; 23, 34, 38, 82, 97, 107-10 de la Ley Hipotecaria; 175 fine y 177 del Reglamento Hipotecario; 167 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956 y disposición final 4.a y las Resoluciones de 23 de julio de 1927, 7 de octubre de 1929 y 7 de septiembre de 1982.

  14. Del contenido del Registro, examinado en su conjunto y desde el punto de vista sustantivo, no cabe derivar con absoluta certeza de SESOSTRIS, S. A. no tenga sobre la mitad indivisa del buque más que un derecho de opción. En efecto, si consideramos, con independencia de las denominaciones empleadas, las finalidades prácticas perseguidas por-las partes, podría estimarse que estamos ante un negocio complejo que envuelve una tranmisión por precio y garantía en favor del vendedor estructurada de tal modo que mientras no haya pago total del precio, el dominio del comprador sufrirá un cierto condicionamiento. Así las cosas el evento más importante sería el pago del precio de la compra, representando el llamado ejercicio del derecho de contra entrega de la simbólica cantidad complementaria de 1.000 pesetas una circunstancia más de las que integrarían la condición de que depende la adquisición en firme del bien enajenado (en este caso, la mitad del buque). Situados en esta perspectiva, ciertamente había que estimar que no basta el transcurso del plazo del llamado derecho de opción para entender que, automáticamente y sin previa reclamación del vendedor, toda operación transmisiva ha quedado sin efecto. Mas bien, en ese caso, habría que concluir que el derecho condicional del comprador tiene plenos efectos respecto de terceros que al adquirir derechos del vendedor conocen que, en cuanto a la mitad del buque, existe tal situación de pendencia. La conclusión que se derivaría de este razonamiento es que, agotado el pago del precio y acreditado en el Registro el cumplimiento de la condición, los terceros adquirentes de derechos tienen que sufrir la cancelación automática prevista en el último párrafo del artículo 175 del Reglamento Hipotecario y 172 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956, siempre que se cumpla, en cuanto al precio satisfecho después de la constitución de la hipoteca (las 1.000 pesetas), la consignación prevista en dicho concepto.

  15. Pero la misma conclusión se alcanza si nos atenemos, como resulta procedente, en el ámbito del recurso gubernativo, a los estrictos pronunciamientos del Registro que, respetando los términos del título inscrito, presuponen la calificación de la operación como arrendamiento con opción de compra. La razón se halla, como veremos a continuación, en la propia eficacia registral de la opción.

    1. La eficacia registral del derecho de opción ha de determinarse a la vista de la naturaleza y finalidad del plazo de caducidad establecido por el artículo 14. Del tenor literal de dicho precepto resulta claro que el indicado plazo de caducidad afecta al derecho y no al asiento que lo publica, pues, como se desprende de la circunstancia 3.a, su finalidad es delimitar el tiempo en que puede ejercitarse el derecho. Esta conclusión resulta corroborada por el último párrafo del mismo artículo, que al referirse a la «duración de la opción», claramente está aludiendo al derecho y no al asiento.

    2. Por otra parte, ha de tenerse en cuenta que mientras la cancelación de un asiento caducado se encuentra favorecida por la norma del apartado tercero del artículo 353 del Reglamento Hipotecario, la cancelación del asiento que recoge un derecho que puede estar extinguido, sólo puede practicarse mediante la prueba, debidamente documentada, de la extinción producida al margen del Registro, o por el procedimiento especial de liberación de cargas y gravámenes.

    3. En consecuencia, transcurridos los cuatro años, no procede cancelar el asiento que publica el derecho de opción por el procedimiento simplificado del artículo 353 del Reglamento Hipotecario, sino que el expresado asiento, continúa publicando un derecho cuyo ejercicio tempestivo o su no ejercicio ha de acreditarse extraregistralmente. Los adquirentes sucesivos del concedente de la opción —sean aquéllos de dominio o de derechos limitados— quedan por ello expuestos a las consecuencias de que se acredite ante el Registro que la opción se ejercitó en tiempo oportuno.

    4. No es éste del derecho de opción el único supuesto en que los derechos inscritos quedan sometidos, por tiempo indefinido, a vicisitudes no inscritas, de manera que, por virtud de una derminada advertencia registral —consignada mediante el correspondiente asiento— el titular conforme al Registro queda sometido a lo que suceda al margen de él. Se produce la misma situación por ejemplo, en los casos de adquisiciones inscritas con posterioridad a una anotación de demanda prorrogada —en que no se produce caducidad del asiento—, o con posterioridad a transmisiones sujetas a retracto convencional o a condición suspensiva. El adquirente, pese a su inscripción, y por virtud de la adventencia registral, queda sometido a la prueba de que se produjo una sentencia estimatoria de la demanda de un tercero, o a la prueba del ejercicio del retracto convencional o del cumplimiento de la condición.

    5. La cancelación de los derechos de los terceros que han adquirido con la advertencia de una posible resolución de su derecho como consecuencia de haberse producido un determinado evento al margen del Registro —en este caso, el ejercicio de la opción—, se produce, como es dotrina reiterada de este Centro Directivo, en virtud del mismo título del que resulta el ejercicio del derecho, produciéndose una cancelación automática, que no requiere, de conformidad con lo previsto en los citados artículos 172 del Reglamento del Registro Mercantil y 175 del Reglamento Hipotecario, mandamiento judicial ni consentimiento expreso del titular inscrito.

    Esta Dirección General ha acordado revocar el acuerdo y la nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 30 de julio de 1990.—El Director General, José-Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Sr. Registrador Mercantil y de buques de la Provincia de Cantabria. («B.O.E.» de 29 de agosto de 1990).