Resolución de 16 de marzo de 1990

Órgano recurridoRegistro Mercantil
Fecha de Resolución16 de Marzo de 1990
Publicado enBOE, 14 de Agosto de 1990

Resolución de 16 de marzo de 1990

En el recurso gubernativo interpuesto por don José Jerez Iglesias, en nombre de DIVENMOTOR, S. A., contra la negativa del Registrador Mercantil de Badajoz, a inscribir determinados pactos de una escritura de constitución de sociedad.

HECHOS

I

El día 29 de diciembre de 1988, ante el Notario de Badajoz, don Fernando Cortés Retamar, se constituyó la Compañía Mercantil DIVENMOTOR, S.A. En dicho otorgamiento estuvieron presentes tres de los cinco socios, quienes intervinieron en su propio nombre y derecho, haciéndolo don José Jerez Iglesias, además, en nombre y representación de los otros dos socios don Rafael Leña Fernández y don Pascual García Tolosa. En la citada escritura y respecto a dicha representación, el Notario hizo constar lo siguiente: «No me acredita dichas representaciones, por lo que advierto que la eficacia de la presente queda supeditada a la prueba documental, sin perjuicio de su ratificación, caso de no existir, procediéndose a este otorgamiento de conformidad con los otros comparecientes, y de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 164 del Reglamento Notarial». Y en la cláusula quinta se estableció: «Los señores comparecientes, según intervienen, dando a este acto el carácter de Junta General Universal, acuerdan por unanimidad: Nombrar Administrador Único de la Sociedad, a don José Jerez Iglesias, en quien se delegan todas las facultades atribuidas al Órgano de Administración en el artículo 19 de los Estatutos Sociales. El nombrado aceptó y tomó posesión de su cargo. Dicho acuerdo, al margen del pacto social, deberá llevarse al Libro de Actas correspondiente». El artículo 19 de los Estatutos sociales, en su parte pertinente, es del siguiente tenor literal: «9) Realizar toda clase de operaciones cambiarías y bancarias ante personas, Organismos o entes públicos, entidades bancarias, incluído el Banco de España y demá oficiales, así como personas físicas o jurídicas privadas. Abrir, disponer, seguir, cerrar y cancelar cuentas corrientes, de crédito y de ahorro, en el Banco de España y en cualquier otro establecimiento de crédito público o privado, firmando talones, cheques, pagarés, transferencias y cualquier orden de pago contra las mismas, así como aprobando sus extractos. Librar, aceptar avalar, endosar, protestar, cobrar, descontar, tomar, indicar e intervenir letras de cambio, comerciales o financieras y cualquier otro documento de giro o tráfico mercantil. Concertar operaciones de crédito y tomar dinero a préstamo con garantía personal,

pignoraticia o hipotecaria, firmar, renovar y cancelar pólizas. Contratar cajas de alquiler. Abrir, depositar, retirar y cancelar depósitos. 10) Prestar avales, garantías y fianzas a terceros, cualesquiera que sean las obligaciones que se garanticen. 11) Constituir, aceptar, cancelar, modificar, posponer y prorrogar toda clase de hipotecas, prendas, anticresis y cualquier clase de garantías y derechos reales. 12) Transferir créditos no endosables. Comprar, vender y negociar valores y efectos públicos o privados. 13) Recibir o cobrar las cantidades y créditos en metálico o especie, debidos a la Sociedad por cualquier título o motivo, incluso los que procedan de la Hacienda Pública por libramiento o mandamientos de pago; expedir resguardos, recibos, ajustes y finiquitos y cartas de pago; conceder prórrogas y fijar los plazos de pago V su importe. Concurrir a cualquier clase de concursos de acreedores, suspensiones de pagos o quiebras en que de algún modo esté interesada la Sociedad; admitir o rechazar proposiciones; asistir a Juntas con voz y voto; nombrar y remover Síndicos y Administradores; aceptar o rechazar posibles convenios; ejercitar las acciones y derechos que le asistan y las facultades concedidas a los acreedores por la Ley; hacer justos y legítimos pagos. 14) Constituir, fundar y disolver toda clase de Sociedades; suscribir y desembolsar acciones o participaciones, aportando metálico o bienes de cualquier clase, designar represetantes ante las mismas y ejercitar los derechos de socio, aceptar cargos y designar las personas que hayan de desempeñarlos en nombre de la Sociedad. 15) Y cualesquiera otras no atribuidas por la Ley de una manera exclusiva a la Junta General».

El día 5 de enero de 1989, ante el mismo Notario, el Sr. Leña Fernández y el Sr. García Tolosa otorgaron escritura de ratificación de la escritura referida anteriormente, y en su apartado II se hizo constar los siguiente: «II.—Asimismo manifiestan que confirieron mandato especial y expreso a su representante para que los representara en la Junta Universal que tuvo lugar en el acto constitutivo (y que se recogió en las propias escrituras), para el nombramiento de Administrador Único, ratificando, en consecuencia, dicha Junta Universal, así como el nombramiento que en las mismas se hizo».

Por último, el día 11 de febrero de 1989, ante don José Soto García Camacho, Notario de Badajoz, los cinco únicos socios de DIVENMOTOR, S. A. presentes en el acto, otorgaron escritura de subsanación en la que se corrigieron determinadas omisiones referidas a la clase y serie de las acciones, haciéndose constar en el punto segundo del otorgamiento lo siguiente: «Segundo.—En todo lo demás quedan subsistentes las mentadas escrituras», que son las citadas anteriormente.

II

Presentadas las tres escrituras antes mencionadas en el Registro Mercantil de Badajoz, fueron calificadas con la siguiente nota: «INSCRITO, salvo lo que se dirá, el precedente documento, junto con las Escrituras de ratificación y subsanación, que seguidamente se detallan; al folio 107 del tomo 176 General, 117 de la Sección 3.a del Libro de Sociedades, hoja 3.58L inscripción 1 f. DENEGADA la inscripción, en cuanto a las facultades que al Órgano de Administración se confieren en el apartado 10) del artículo 19 de los Estatutos, y a las específicas de constituir y fundar Sociedades, contenidas en el número 14 del mismo artículo Estatutario; por el defecto insubsanable, de que, tales actos, al no estar incluidos en el objeto social, sólo pueden ser ejercitado mediante acuerdo previo de la Junta General. El nombramiento del Administrador Único, ha sido inscrito al amparo del artículo 15 de la Ley de Sociedades Anónimas, pendiente de su posterior ratificación por la primera Junta General que se celebre, ya que la celebrada en el acto constitutivo, carece de los requisitos de previa convocatoria o universalidad que, para su validez, exigen respectivamente, los artículos 53 y 55 de la Ley de Sociedades Anónimas; careciendo el representante verbal de los dos fundadores ausentes, de la especial autorización exigida por el artículo 60 de la misma Ley. Se ha acompañado, como documentos complementarios: a) Escritura de ratificación número 47 Protocolo del Notario de Badajoz, don Fernando Cortés Retamar, otorgada el 5 de enero de 1989, por los fundadores representados, Srs. Leña Fernandez y García Tolosa. b) Escritura de subsanación número 281, Protocolo del Notario de Badajoz, don José Soto García Camacho, otorgada el 11 de febrero actual, por los cinco socios fundadores.— Badajoz, 23 de febrero de 1989.—El Registrador Mercantil.—Firma ilegible».

Nuevamente, presentadas las anteriores escrituras fueron calificadas: «Nuevamente presentado éste y los demás títulos citados en la precedente nota, se mantiene en su integridad y en todos sus puntos, admitiénsose el recurso que se acompaña y practicándose las notas a que aluden los artículos 51 y 52 del Reglamento del Registro Mercantil.—Badajoz, 5 de mayo de 1989.—El Registrador Mercantil.—Firma ilegible».

III

Don José Jerez Iglesias, en representación de DIVENMOTOR, S. A., interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó que a tenor de la nota del Sr. Registrador parece ser que los puntos discutidos son dos: 1?) Si en los estatutos de una sociedad anónima se pueden conferir al órgano de administración facultades de avalar y afianzar a terceros, así como las de fundar y constituir sociedades. Y 2?) Si puede constituirse válidamente una Junta Universal en la que dos de los cinco socios estuvieron representados por otro y que con posterioridad ratifican lo allí acordado, manifestando haber otorgado su representación especial y expresa para aquella Junta. A) El problema de la capacidad de la Sociedad y las facultades de los administradores. Que se examina este tema en triple escalonamiento de cuestiones: a) La capacidad de la sociedad en relación con su objeto. Que parece ser que el Sr. Registrador no diferencia bien entre «objeto social» (actividad económica) y «facultades» (actividad jurídica), así como entre éstas (actividad jurídica genérica y potencial) y «actos», que son el resultado concreto del ejercicio de esas facultades y a los que, no se sabe por qué, se refiere el Sr. Registrador en su nota, y parece que éste es partidario de la teoría anglosajona «inflated objects clause», de incluir en la cláusula que hace referencia al objeto social, además de éste, un lista más o menos minuciosa de todos los actos jurídicos que la sociedad puede realizar; pero ya ni siquiera en el derecho anglosajón, puede seguirse esta tesis. Que en derecho español nunca ha sido necesario la inclusión de esa lista de actos en el objeto social, pues no limita la capacidad de obrar de la sociedad-persona jurídica, quien puede realizar toda clase de actos que directa o indirectamente contribuyan a la realización del objeto social e incluso aunque el acto no guarde relación con el fin de la sociedad, y así lo considera la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 2 de octubre de 1981; b) las posibilidad de ampliar las facultades de los administradores por encima del mínimo legal en los estatutos de la propia sociedad. Que en principio sí las limita, pues así lo recoge la doctrina y la jurispurdencia. Pero lo que el objeto social delimita son las facultades legales y mínimas, conferidas por el artículo 76-2? de la Ley de Sociedades Anónimas. Que el problema se plantearía en el supuesto de unas determinadas facultades no conferidas a los administradores ni por estatutos ni por poder, y es cuando se suscita la duda de si tales o cuales facultades estarían o no comprendidas dentro de las facultades legales del artículo 76-2?, antes citado. La doctrina ha dividido los actos a que se refieren esas facultades en incluidos, neutros y contradictorios, en relación con el objeto social, y considera, junto con la jurisprudencia, que hay que aplicar criterios interpretativos amplios, y este criterio es el admitido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución antes citada. Pero como el supuesto que se contempla en este recurso es el de unas facultades conferidas expresamente a los administradores en un precepto estatutario. Que si cuando las facultades no están conferidas expresamente hay que inclinarse por admitirlas ya que no pueden rechazarse como ajenas al objeto social ¿qué hay que decir cuando los estatutos expresamente las recogen? Que si la sociedad tiene plena capacidad jurídica y de obrar y ésta no viene limitada por su objeto, es lo lógico que la propia sociedad, por su órgano adecuado, pueda conferir al órgano de administración cualquier tipo de facultad siempre que ésta no sea ilícita o esté prohibida por la Ley. Así lo ha entendido reiteradamente la Dirección General de los Registros y del Notariado y el Tribunal Supremo: Resoluciones de 2 de octubre de 1982 y 31 de marzo de 1986, Sentencias de 11 de octubre de 1983, 14 de mayo de 1984 y 16 de diciembre de 1985; c) la posibilidad de que dentro de la ampliación de facultades a los administradores, realizada en un precepto estatutario, se incluyan las de afianzar y avalar a terceros, así como las de constituir y fundar sociedades. Que en efecto, si la doctrina y la jurisprudencia reconocen la posibilidad de conferir en los estatutos a los administradores un conjunto de facultades, por encima de los mínimos legales e incluso para asuntos no pertenecientes al giro o tráfico de la empresa, parece claro que las de afianzar y constituir sociedades pueden estar comprendidas dentro de las mismas, tanto más cuanto que de ninguna de ambas puede decirse «a priori» que se encuentren fuera del giro o tráfico de la empresa. Que lo anterior ha sido específicamente admitido por la jurisprudencia. Que es de destacar en cuanto a las facultades de afianzar y dar garantía a otros, la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de febrero de 1983 en la que reiteró la doctrina de la Resolución de fecha 2 de octubre de 1981, y las Sentencias del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1983 y 16 de diciembre de 1985. Que en cuanto a la facultad de fundar y constituir sociedades es de señalar la Resolución de 6 de diciembre de 1954. Que hay que observar el contrasentido que supondría que no se inscriba la facultad de afianzar y sí la de avalar letras de cambio contenida en el apartado 9 del artículo 19 de los Estatutos, y lo mismo hay que decir de la denegación de inscripción de la facultad de fundar y constituir sociedades y la admisión de sucribir acciones o adquirirlas derivativamente por contrato. Que según tal criterio, podrían los administradores hacer que la sociedad participe en otras por aumento de capital o por compra de acciones, pero no por suscripción en el acto constitutivo. B) El problema de la inscribilidad del nombramiento de Administrador acordado en Junta Universal en la que dos de los cinco socios actuaron representados por otro, ratificando con posterioridad lo allí actuado en documento público con reconocimiento explícito de la representación otorgada, a) La admisibilidad de la representación en la Junta Universal. Que es admisible la representación en la Junta Universal por la Resolución de 4 de mayo de 1981 y la Sentencia de 13 de abril de 1973 y 30 de mayo de 1975. b) Forma que ha de revestir la representación'en la Junta Universal. Que el criterio del artículo 60 de la Ley de Sociedades Anónimas está claro cuando se trata de Junta ordinaria o extraordinaria, pero admitida la representación en la Junta Universal se considera que no le es aplicable tal criterio estricto y ello porque la Dirección General de los Registros y del Notariado en la Resolución de 4 de mayo de 1981 admite plenamente la representación en Juntas universales sin más condición que «acreditarse que quien la otorgó tenía conocimiento de su constitución y de los asuntos que se iban a dilucidar». Que, por su parte, el Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de octubre de 1985 señala con relación a la forma de esa representación que basta con que los demás socios la admitan sin reserva alguna para que la Junta universal quede válidamente constituida. Que, tanto de la Resolución como de la Sentencia citadas, resulta claramente la admisibilidad de cualquier forma de representación en la Junta universal, y según el Tribunal Supremo, la única condición es que todos los presentes acepten la forma de la representación de que se trate en cada caso y ello porque de esta manera se cierra la posibilidad de impugnar la validez de su constitución, y en el caso que se contempla, esa exigencia ha sido cumplida no sólo por los socios presentes sino por los representados mediante su escritura de ratificación. Que el criterio del Sr. Registrador peca de un formalismo que se podría calificar de excesivo e incompatible con las exigencias del tiempo presente, la rapidez del tráfico mercantil y la propia esencia de estas pequeñas sociedades en que predomina el «intuitu personae»; y c) la forma de representación en la Junta universal en relación con las facultades calificatorias del Registrador y maneras de acredirla. Que las facultades calificatorias del Sr. Registrador no pueden llevarle a presumir que se adoptó la forma de representación menos apta para que se produzca la inscripción. Que lógico es que se presume lo contrario, siguiendo la regla interpretativa del artículo 1.284 del Código civil y 57 del mismo Código. Que a lo sumo el Registrador tenía que haber solicitado previamente a su calificación, que se acreditase la forma de esa representación, y en este caso concreto, no ha solicitado nada y ha presumido que esa representación en la Junta ha sido verbal. Pues bien, en primer lugar se niega que las facultades calificadoras del Registrador puedan extenderse a realizar presunciones y se estima que las interpretaciones que pueda realizar han de seguir necesariamente las pautas interpretativas marcadas por el Código civil y el Código de Comercio; en segundo lugar, y para el supuesto de que prospere la presunción del Registrador de que la representación en la Junta Universal fue verbal, se sostiene también la validez de esa Junta en base a los argumentos expresados en el apartado anterior. Que finalmente, se hace constar una contradicción pues si el nombramiento de Administrador único ha tenido lugar por los fundadores, tal y como sostiene el Registrador, y, por tanto, dentro del acto constitutivo, nunca podría haberse inscrito ya que no se ha señalado plazo para su nombramiento, señalamiento este absolutamente imprescindible para la inscripción, como señalan las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 24 y 26 de noviembre de 1981.

IV

El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extermos e informó que no es tarea tan fácil, como el recurrente pretende distinguir el objeto (actividad económica) y facultades (actividad jurídica), en el presente caso, cuando se trata de fundar y constituir sociedades, por tratarse de términos «deslizantes» que tanto pueden responder a una actividad económica dentro del mundo de los servicios, como una facultad jurídica o medio de conseguir dicho fin económico y social. Que fundar sociedades por el Consejo de Administración u órgano de representación, sin especificar su objeto, y en general, supone una posible ampliación del objeto social en forma indirecta, ya que dicho acto, no pertenece al giro o tráfico de la misma, y, por tanto, es ajeno al citado órgano y vulnera lo expresado en los artículos 84, 85 y 86 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que el objeto social no es un mero enunciado estatutario, sino que tiene o debe nerner una correspondencia efectiva con las actividades y operaciones sociales, como indica el propio artículo 86 citado, y que estas operaciones sociales nuevas, y puede que distintas, es independiente para los efectos de entender ampliadas las mismas, que sean ejercitadas por las Sociedad por sí sola o en compañía de otras personas, sean naturales o jurídicas asociadas o vinculadas de cualquier manera, incluso formando una nueva sociedad. Que en ningún caso se ha puesto en duda la capacidad de las personas jurídicas para cualquier clase de acto, lo que se pretende es que las sociedades actúen a través de los órganos que deben hacerlo, impidiendo que los de administración y representación, en el término más amplio burlen preceptos jurídicos concretos, (artículos 84, 85 y 86 de la Ley de Sociedades Anónimas), escapando del control de las asambleas o juntas, órganos donde radica la verdadera soberanía social, de un lado y de otro, que dicha Junta soberana tiene adjudicadas por Ley determinadas facultades de impulso y dirección de la Sociedad (artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas) no deleguen dichas funciones que la Ley le encomienda en una dejación de las mismas, aludiendo rapidez en el tráfico que desnaturalicen su verdadera esencia de órgano soberano. Que confunden la sociedad con el Consejo es desnaturalizar la institución soberana por excelencia que es la Junta General, única que debe afrontar los actos extraordinarios de la sociedad cuando sale o pretende salir de su giro o tráfico; es decir, de su propio objeto, asociarse con otras o buscar nuevas actividades y formas de integración en el tráfico mercantil (artículos 58 y 113 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas). Dar esas facultades al Consejo, tiene sólo razón de ser, sin que quiebre el sistema, en las pequeñas sociedades en las que la Junta y el Consejo son las mismas personas, pero aún en estas en que parece razonable hay que ser extraordinariamente cautelosos, ya que como la práctica demuestra, estas sociedades pequeñas, ni son sociedades, ni son anónimas y su tipicidad es formal, no causal, y, por ello, debe aplicarse la norma de cobertura formal a rajatabla, pues de desvirtuarse dicha forma vendrían en no tener causa o ser esta inconfesable o ilícita con lo que quedarían nulas o inexistentes por falta de vicio de uno de los elementos esenciales de todo negocio jurídico. Que colocar capitales y sucribir acciones de otras compañías son actos propiamente distintos que fundar, más próximos al contrato de adhesión que al plurilateral completo que es el societario. Que el objeto social es un requisito y exigencia legal tan importante que determina, entre otras cosas, la extinción de las Sociedades Anónimas (artículos 150 y siguientes de la Ley de Sociedades Anónimas), el derecho de separación de los socios (ver artículos 84 y siguientes de la misma Ley), que determina asimismo la teoría del «factor notorio» del artículo 286 del Código de Comercio y el desarrollo y la forma de ejercicio por cuanto determinadas actividades obligan en razón precisamente del objeto social a dividir el capital en acciones «nominativas» sin que pueda ser posible que adopte la forma de «al portador»; u otras que necesitan determinados capitales mínimos (creación de un banco). Que el objeto social es libérrimo y no limitado, y que son las partes contratantes y no los Registradores Mercantiles quienes la delimitan y limitan, pudiendo ser tan amplio como la licitud del tráfico permite y cuando los contribuyentes o fundadores la determinan, no puede desvirtuarse sin su anuencia o consenso porque vulneraría la norma general del derecho de obligaciones que nadie puede ser obligado a más o a distinta cosa que lo pactado previamente (artículos 1.255 y siguientes del Código civil), suponiendo la actuación del Consejo un verdadero caso del artículo 1.259 del citado Código, por cuanto obligaría a la Sociedad a la que representan a participar bajo el pabellón de otra nueva persona jurídica a actividades en principio no programadas ni queridas. Que en la Resolución de 2 de octubre de 1981 está de acuerdo con lo que se está exponiendo. Que respecto al defecto de avalar y afianzar a terceros hay que decir que por terceros se entiende el concepto vulgar de lo que va a entender quien consulta el Registro y se fía de lo que hay inscrito y hay que determinar que avalar y afianzar a un tercero de estas características es un acto gratuito que no sólo no debe ser emprendido por el Consejo, sino ni siquiera por la propia Junta por ser contrario al ánimo de lucro que lleva implícita toda constitución de sociedad, salvo que venga determinada en el objeto por tratarse de una sociedad de garantía o similares. Dentro del objeto social o del giro no plantearía problema dichas facultades.

Que si se permitiera la inscripción de dicha facultad sin modalizar quedarían ocultas y clandestinas, a los propios socios y a terceros muchas operaciones sociales y actos sin causas que serían nulos o anulables, ya que los avales y fianzas en documentos de giro, cambiales, letras y otros efectos, la causa queda subsumida en la forma, aunque desvinculado del negocio causal primigenio, funciona amparada en la fuerza de su contingente ajustado a derecho con toda garantía, tanto para las partes como para terceros, demostrándose así que esos dos tipos de avales son costas distintas. Que finalmente, en cuanto a la representación en la Junta, que si se calificó dicha representación como verbal fue por deducción, ya que el término verbal es lo contrario a escrito. Verbal y escrito son términos absolutos, excluyentes y contradictorios y en los que no caben términos medios, y si ni en la escritura de constitución ni en la posterior de ratificación se hace referencia a la representación escrita por la propia fuerza de las cosas, ha de ser necesariamente representación oral, contraviniendo no sólo la letra sino el espíritu del artículo 60 de la Ley de Sociedades Anónimas, in fine, válido incluso para Juntas Universales, lo que no es el caso por tratarse de la constituyente. Que si se permitiese el acceso a la Junta a personas sin relación alguna con los socios, alegando representaciones verbales, que luego serían o no ratificadas, se prolongaría la operatividad de la sesión a varios meses y aún años, haciendo ingobernables las sociedades.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 60, 67, 68, 69 y 76 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; las Sentencias de 30 de octubre de 1985 y 24 de noviembre de 1989 y las Resoluciones de 2 de octubre de 1981 y 31 de marzo de 1986.

  1. La primera de las cuestiones planteadas en el presente recurso versa sobre la inscribilidad de ciertas facultades específicamente atribuidas al órgano de administración de una sociedad anónima (prestar avales, garantías y fianzas a terceros cualesquiera que sean las obligaciones que se garanticen y constituir, fundar o disolver toda clase de sociedades, suscribir y desembolsar acciones o participaciones...). La cuestión se plantea por la dificultad de establecer su conexión con el objeto social previamente determinado (compraventa de vehículos de motor y maquinaria, recambios y accesorios, lubricantes y carburantes, la explotación de talleres de reparación y montaje y el más amplio sentido de la mecánica, cualquier otra actividad industrial o comercial que resulte precisa, complementaria y aneja de las anteriores).

  2. El problema suscitado es, ciertamente espinoso, puesto que las facultades atribuidas a los administradores objeto de examen en el recurso son susceptibles de ser interpretadas de una doble manera: por un lado, como medios jurídicos auxiliares para desarrollar el objeto social y, por otro, como delimitación de un sector de la actividad económica dentro del cual puede operar la sociedad. En uno y otro caso, aunque el resultado final es el mismo, el razonamiento se desenvuelve por cauces distintos.

  3. El Registrador parte de esta última interpretación, sin duda por entender que tanto la prestación de garantías a terceros como la adquisión y tenencia de acciones más que medios para el desarrollo de las actividades empresariales que integran el objeto social, constituyen ellas mismas nuevas actividades empresariales que concurren con las especificadas en el objeto; y, en términos abstractos, no le falta razón, puesto que la prestación de garantías y la adquisición y tenencia de acciones constituyen, en efecto, el objeto típico de cierta clase de sociedades, las sociedades financieras y las sociedades holdings. Partiendo de tales premisas, que por ahora no se discuten, considera el Registrador que dichas cláusulas, en la medida en que habilitan a la sociedad para operar en un sector de la actividad económica que excede del ámbito del objeto social, no pueden acceder al Registro.

    La Ley quiere que la sociedad anónima tenga fijado un ámbito económico en el que debe desenvolverse la actuación del nuevo ente (artículo 11 de la Ley de Sociedades Anónimas) y a este último extiende el poder representativo del órgano de administración (artículo 76-2? de la Ley de Sociedades Anónimas). De ello se desprende ciertamente, que el objeto social constituye no sólo el límite mínimo (frente a terceros no dolosos), sino también el límite máximo del contenido del poder de representación, puesto que, dada la esencia ejecutiva del órgano gestor, este no puede tener atribuido un poder representativo que exceda de aquel ámbito de actuación. Pero de ahí no ha de deducirse necesariamente que las cláusulas examinadas no son válidas. En efecto, si bien es cierto que no puede haber cláusulas que extiendan el apoderamiento de los administradores fuera del objeto (quedan a salvo las autorizaciones para actos concretos), no lo es menos que dichas cláusulas pueden y deben interpretarse como cláusulas de ampliación del objeto social. El negocio no puede dividirse en compartimentos estancos, de modo que las contradicciones entre sus distintas estipulaciones (entre la cláusula del objeto social y la cláusula de la atribución de facultades) deba resolverse en beneficio de la más específica (la cláusula del objeto social) decretando el perecimiento de las demás (de las cláusulas de apoderamiento). El principio de conservación del negocio exige otra interpretación (artículo 1.284 del Código civil). Las cláusulas del contrato, por lo demás, deben interpretarse las unas de las otras, atribuyendo a las dudosas el conjunto que resulte de todas (artículo 1.285 del Código civil). Y de todas ellas se infiere, en estos casos, que la voluntad de los socios es que la sociedad opere en el ámbito delimitado por la cláusula del objeto social y, además, en aquellos otros ámbitos para los que se faculta a los administradores.

    Resulta pues, claro que, interpretadas como cláusulas de ampliación del objeto, la validez de las que se examinan está fuera de toda duda. Únicamente habrá que verificar si en tales casos efectivamente se han observado las normas relativas a la modificación del objeto social, a fin de evitar la elusión de las normas sobre modificación de estatutos por medio del más sencillo procecimiento de atribuir nuevas facultades a los administradores. En el caso del presente recurso este problema no se plantea, puesto que se trata de un supuesto de constitución de sociedad en el que, por definición, la atribución de facultades que no concuerdan con el objeto social es consentida por todos los socios. Ahora bien, la validez de estas cláusulas de ampliación indirecta del objeto no prejuzga su inscribibilidad, que, en su caso, habrá de decidirse con arreglo a los criterios de claridad y precisión que deben presidir la redacción de los asientos para su correcta comprensión por terceros. Por lo tanto desde este punto de vista y desde la perspectiva de una correcta técnica estatutaria resulta aconsejable delimitar el objeto social de manera directa en la cláusula destinada a tal fin.

  4. Establecido lo anterior, enseguida ha de advertirse que en la hipótesis examinada en el presente recurso no se plantea, propiamente hablando, un problema de ampliación indirecta del objeto. La previsión, entre las facultades de los administradores, de las relativas a la prestación de garantías a terceros y la adquisición y tenencia de acciones, debe interpretarse, a la luz de los usos extendidos en nuestra práctica societaria (artículos 1.287 del Código civil y 57 del Código de Comercio), como establecimiento de meras facultades auxiliares para el desarrollo del objeto, (la explotación de un negocio puede aconsejar la realización de operaciones de esa naturaleza) y no como determinación de nuevas facultades que deban integrarse en el objeto. No puede desconocerse, en efecto, que el administrador, en el ámbito de sus poderes de gestión, puede decidir avalar a un tercero al objeto de que éste, en otras ocasiones, avale a la sociedad que representa a fin de que ésta pueda obtener los créditos necesarios para el desarrollo de su empresa. La operación, así planteada, entra claramente dentro del objeto, pues la vía económica exige esta suerte de combinaciones para un mejor desarrollo de la actividad. Otro tanto cabe decir en relación a la segunda facultad discutida. Crear filiales o tomar participación en otras sociedades que tengan el mismo objeto social constituye, cuando así se ha previsto específicamente, una modalidad indiscutible de ejercicio del objeto. Es claro, por consiguiente, que las facultades atribuidas al administrador, aunque en términos abstractos puedan ejercitarse fuera del sujeto social, también pueden circunscribirse a éste. Por ello, y en el buen entendido de que dichas facultades, por imperativo del artículo 76-2? de la Ley de Sociedades Anónimas, deben entenderse circunscritas y subordinadas al objeto social, ha de concluirse afirmando la inexistencia de obstáculos que impidan la inscribibilidad de las cláusulas.

    No obstante, resulta oportuno señalar que la especificación de estas facultades —o de cualesquiera otras— en la escritura resulta de todo punto innecesarias, toda vez que no añade nada. Si las actividades están cubiertas por el objeto social, el apoderamiento para realizar tales actividades existe con independencia de su consignación detallada; y si no están cubiertas, lo oportuno es proceder directamente a la ampliación del objeto.

  5. La segunda de las cuestiones planteadas hace referencia a la admisibilidad y, en su caso a la forma de acreditar la representación de un socio en la primera Junta Universal inmediatamente posterior al acto constitutivo en la que se nombra el Administrador único de la nueva entidad, habida cuenta que en el supuesto debatido no consta por escrito dicha representación al tiempo de la celebración, mas el socio representado ratifica con posterioridad en documento público, la actuación de su representante. Es doctrina del Tribunal Supremo y de esta Dirección general (vid. Sentencias de 13 de abril de 1973 y 30 de mayo de 1975 y Resolución de 4 de mayo de 1981) la posibilidad y validez de la representación para las Juntas universales siempre que se acredite que quien la otorgó tenía conocimiento de su constitución y de los asuntos que iban a dilucidarse —máxime cuando se trata de sociedades con un reducido número de socios— doctrina cuya aplicación al caso debatido no entraña dificultad alguna. Ahora bien, el artículo 60 de la Ley de Sociedades Anónimas exige, para todo tipo de Juntas que esa representación conste por escrito al tiempo de la celebración y sin este requisito, la constitución y los acuerdos, decididos contando entre los socios presentes o votantes a quienes no están debidamente representados con poder conferido por escrito, serían constitución y acuerdos no ajustados a las prescripciones legales, existiría un defecto en la formación de la voluntad social que no puede subsanarse por la ratificación del socio ausente pues esta figura no se conviene con la naturaleza y régimen de aquellos actos que aunque formados por voluntades de particulares no son actos de particulares sino corporativos o sociales. Ahora bien, en el caso concreto, toda dificultad queda obviada por cuanto todos los socios (incluido el nombrado administrador) unánimemente manifiestan (antes de la inscripción de la sociedad) en escritura otorgada ante el Notario el 11 de febrero de 1989 que salvo en un punto que ahora no interesa, «en todo lo demás quedan subsistentes determinadas escrituras entre las que se especifica la que recoge el acuerdo de nombramiento de Administrador en la Junta Universal cuestionada».

    Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 16 de marzo de 1990.—El Director General, JoséCándido Paz-Ares Rodríguez.—-Sr. Registrador Mercantil de Badajoz («B.O.E.» de 7 de abril de 1990).

    Resolución 27 de abril de 1990

    En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Luis Ernesto Echecopar Flórez, en nombre de INVEST FINANCIERA UNO, S. A., contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, a inscribir una escritura de modificación de Estatutos Sociales. HECHOS I

    El día 19 de diciembre de 1988, ante el Notario de Madrid, don Ramón Fernández Purón, INVEST FINANCIERA UNO, S. A., otorgó escritura de modificación de Estatutos Sociales, en la que se eleva a escritura pública la certificación de acuerdos adoptados en la Junta General Extraordinaria de accionistas, celebrada con carácter universal en el día citado, en la que se acordó por unanimidad modificar las Secciones II y III del artículo 9 de los Estatutos Sociales para que, en adelante, tengan el tenor literal siguiente: «II. TRANSMISIÓN FORZOSA DE ACIONES.—En caso de transmisión forzosa de acciones, los restantes accionistas tendrán un derecho de retracto que podrán ejercitar —únicamente sobre la totalidad de las acciones objeto de transmisión forzosa— durante los seis (6) meses siguientes a la adjudicación, pagando al contado un precio igual a, (a) el valor neto contable de las acciones según el último balance de la Sociedad que haya sido aprobado por la Junta General de Accionistas, o, (b) el precio de adjudicación, o, (c) el importe de la deuda, en caso de adjudicación en pago a los acreedores, aquel de ellos que sea el menor. Si los accionistas no ejercitasen este dercho de retracto, podrá ejercitarlo la Sociedad, a los efectos previstos en el artículo 47 de la Ley, en un plazo adicional de tres (3) meses. III. TRANSMISIÓN FORZOSA DE DERECHOS DE SUSCRIPCIÓN PREFERENTE DE ACCIONES.—En caso de transmisión forzosa de derechos de suscripción preferente de acciones, los restantes accionistas tendrán un derecho de retracto que podrán ejercitar —únicamente sobre la totalidad de los derechos objeto de transmisión forzosa— durante los seis (6) meses siguientes a la adjudicación, pagando al contado un precio igual a, (a) el valor neto contable de los derechos según el último balanceóle la Sociedad que haya sido aprobado por la Junta General de Accionistas, o, (b) el precio de adjudicación, o, (c) el importe de la deuda, aquel de ellos que sea el menor, en caso de adjudicación en pago a los acreedores. Si los adquirentes de los derechos de suscripción preferente de acciones objeto de ejecución forzosa hubiesen ejercitado tales derechos, los accionistas que ejerciten el retracto tendrán asimismo un derecho de retracto sobre la totalidad —y únicamente sobre la totalidad— de las acciones suscritas por tales adquirentes. Este derecho deberá ejercitarse al tiempo de ejercitarse el derecho de retracto sobre los derechos de suscripción preferente de acciones, pagando al contado a dichos adquirentes el importe total efectivo satisfecho por éstos a la Sociedad».

    II

    Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue devuelta al interesado con la previa manifestación de los defectos que impedían su inscripción. El documento fue presentado nuevamente, acompañado de instancia del presentante solicitando la inscripción, a excepción del contenido del artículo 9, Secciones II y III, apartados a) y c). Admitida dicha instancia y practicada la inscripción, la oportuna nota al pie del título dijo así: «INSCRITO el precedente documento, en el Registro Mercantil de Madrid tomo 8.953 general, 7.799 de la sección 3.a del Libro de Sociedades, folio 181, hoja número 84.415, inscripción 2?, a excepción de los apartados a) y c) del artículo 9°, Secciones II y III a solicitud del señor presentante, y por no ser posible imponer un precio en el procedimiento de transmisión forzosa de acciones (artículo 1.911 y 1.518 Código civil).—Madrid, 29 de mayo de 1989.—El Registrador.—Fdo.: Firma ilegible. Hay un sello en tinta que dice: REGISTRO MERCANTIL DE MADRID. JUAN PABLO RUANO BORRELLA». III

    El Letrado don Luis-Ernesto Echecopar Flórez, en representación de INVEST FINANCIERA UNO, S. A., interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que se considera procedente con arreglo a derecho la inscripción de los apartados a) y c) de las Secciones II y III del artículo 9? de los Estatutos de INVEST FINANCIERA UNO, S. A. tal como figuran redactados en el texto de la escritura. Que lo que hay que determinar es si el precio fijado en los apartados antes citados es un pacto válido, o si debe reputarse inválido por ser contrario a la ley. I.—Doctrina civil en torno al retracto convencional Qur refundiendo la doctrina existente en torno al retracto convencional y, concretamente, la que se refiere a los artículos 1.507 y 1.518 del Código civil, se puede señalar: 1?) el retracto es un derecho que se reserva el vendedor para sí o a favor de un tercero de recuperar del comprador la cosa vendida; 2?) las obligaciones a cargo del vendedor-retrayente al ejercitar el derecho de retracto es pagar el precio de la venta y los demás conceptos previstos en el artículo 1.518 del Código civil; 3?) el «precio de la venta» de que habla el Código civil es el efectivamente pagado por el comprador al vendedor y no el que un tercer adquirente de la cosa pague al comprador y tampoco el valor que tenga la cosa en el momento de ejercitarse el retracto; 4?) puede pactarse un precio mayor; y 5?) parte de la doctrina admite el pacto de un precio menor, posibilidad que no niega ni la doctrina ni la jurisprudencia. II. La licitud de pactos restrictivos de la libre transmisibilidad de las acciones en los supuestos de enajenación forzosa.—Que el artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas habla de limitaciones a la libre transmisibilidad de las acciones sin diferenciar entre transmisiones voluntarias y forzosas. Que no hay en la ley un precepto expreso que establezca si la sociedad anónima puede o no oponer de forma lícita al adjudicatario de las acciones los pactos limitativos de la libre transmisibilidad de las acciones en los supuestos de transmisión forzosa de las mismas; tampoco se contemnpla el modo en que dichos pactos limitativos deben operar. En este sentido tampoco se encuentra jurisprudencia ni doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que la doctrina considera que nuestro ordenamiento positivo permite afirmar que prevalece el interés de la sociedad frente a terceros futuros adquirentes; y, en definitiva, la oponibilidad de las restricciones estatutarias al tercer adquirente debería subordinarse al hecho de que la sociedad, por sí o por medio de otra persona, manifiesta querer readquirir las acciones ejercitadas. Que, precisamente, en la escritura que se contempla se han establecido dichas restricciones de manera tal que sea la sociedad o el o los accionistas que la misma designe, quien readquiera las acciones del adjudicatario de las mismas, mediante el ejercicio de un derecho de retracto. III.—La determinación del precio que deberá pagar la Sociedad o los accionistas interesados en ejercitar el derecho de retracto en los supuestos de transmisión forzosa de acciones.—Que se entiende que el precio para ejercitar el retracto establecido en los Estatutos objeto de este comentario no puede estar únicamente basado en el precio de adjudicación que pague el acreedor ejecutante del embargo de las acciones objeto de la restricción estatutaria, ello en base a las siguientes razones: 1. Que un derecho de retracto establecido estatutariamente a favor de la sociedad para ejercitarlo poor sí sola o por los accionistas que la misma designe en supuestos de transmisión forzosa de acciones, es una limitación a la libre transmisibilidad de las mismas, perfectamente válida y acorde con lo establecido en el artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas. 2. No hay un perecepto expreso en materia de sociedades de capital que exija la fijación de un precio determinado en los supuestos de limitaciones establecidas a la libre transmisibilidad de las acciones contenidas en los estatutos. La determinación de dicho precio queda a lo que las partes acuerden libremente. En este sentido y dado que la limitación se establece como un derecho de retracto fijado convencionalmente por acuerdo entre los accionistas, debemos acudir supletoriamente a la regulación del retracto convencional en el Código civil, a fin de adaptar este pacto estatutario a dicha regulación legal. 3. La doctrina civil acepta unánimemente que el «precio de venta» que el vendedor está obligado a reembolsar al comprador de acuerdo con el artículo 1.518 del Código civil al ejercitar el derecho de retracto es el precio que se determinó con ocasión del contrato de compraventa celebrado entre vendedor y comprador y no el precio que perciba el comprador del tercer adquirente de la cosa, ni el valor que tenga la cosa en el momento que se ejercite la acción de retracto, y, asimismo, es admitida la posibilidad de que se pacte un precio mayor o menor por acuerdo entre vendedor y comprador; 4—El establecer como único precio posible a pagar por el retrayente en caso de transmisión forzosa de las acciones, el precio por el que el acreedor de un acionista se adjudica las acciones de la sociedad en un procedimiento de ejecución forzosa, podría producir situaciones de injusticia notoria respecto a la sociedad y a los demás accionistas; 5.—Por el contrario, el acreedor de un accionista, en virtud de la publicidad registral del pacto estatutario comentado, puede saber, incluso antes de que dicho accionista contraiga la deuda con tal acreedor, las restricciones establecidas a la libre transmisibilidad de tales acciones y obrar en consecuencia. IV.—El pacto contenido en las Secciones II y III del artículo 9? de los Estatutos objeto de este recurso.—Que a la vista de lo anteriormente expuesto, se entiende que el pacto estatutario que establece como precio para ejercitar el derecho de retracto el menor del valor neto contable de la acción, según el último balance de la sociedad aprobado por la Junta General de Accionistas o el precio de adjudicación o, en caso de adjudicación en pago al acreedor, el importe de la deuda correspondiente, es perfectamente lícito y válido de conformidad con el artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas y con la regulación del retracto convencional de los artículos 1.507 y 1.518 del Código civil aplicados supletoriamente. Esto en base a las siguientes razones: a) El pacto estatutario limitativo de la transmisibilidad de las acciones en supuestos de enajenación forzosa de las mismas, establecido en los estatutos de una sociedad anónima, como un derecho de retracto en favor de la sociedad y de los demás acionistas es perfectamente válido de acuerdo con la doctrina existente en torno al artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas; b) Para interpretar el contenido del derecho de retracto establecido estatutariamente, su alcance y las obligaciones básicas a cargo del vendedor-retrayente y del comprador, se han de aplicar analógicamente los artículos 1.507 y 1.518 del Código civil; c) La doctrina entiende que es posible que las partes pacten como precio del ejercicio del retracto una cantidad mayor o menor, pacto que se entiende lícito y productor de efectos jurídicos; así, en el texto objeto de comentario se introducen tres criterios para la determinación del precio de ejercicio del derecho de retracto; d) El valor nominal de las acciones objeto de retacto es el «precio de la venta»; es decir, el precio que el accionista suscriptor de dichas acciones (el comprador) pagó a la sociedad (la vendedora) en el momento de suscribirlas. En virtud de un pacto entre comprador y vendedor, permitido y válido, se han establecido tres criterios para determinar el precio para ejercitar el derecho de retracto que será otro distinto, según el caso, al «precio de venta» (valor nominal de las acciones), como ya se ha visto; e) El hecho de la inscripción de este derecho de retracto en el Registro Mercantil y la transcripción literal del pacto estatutario en el propio título representativo de las acciones supone que las terceras personas puedan saber en todo momento las restricciones a que está sometida la transmisibilidad de tales acciones; f) Que lo dispuesto en el artículo 1.911 del Código civil no afecta ni al sentido ni a la validez de los pactos comentados, ya que en los mismos no se pone en duda el contenido de dicho precepto legal y que éste no impide que los bienes del deudor puedan estar sujetos a cargas y gravámenes de toda clase, incluyendo prohibiciones de disponer (artículos 1.112 y 1.257-1? del Código civil). Habría sido más consistente, en este sentido, haberse remitido a lo dispuesto en el artículo 174 del Código de Comercio y al artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas. IV

    El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que no se pretende discutir sobre la posibilidad, reconocida en el artículo 45 de la Ley de Sociedades Anónimas, de cláusulas estatutarias limitativas a la libre transmisibilidad de las acciones; sin embargo, dichas cláusulas han de gozar de validez, teniendo en cuenta la legislación en su conjunto y, además, el Tribunal Supremo ha dicho que son objeto de interpretación restrictiva. Que se estima que los pactos estatutarios deben, en todo caso, respetar las normas legales imperativas, cual es el caso del artículo 1.911 del Código civil, configurante del principio de responsabilidad patrimonial universal del deudor en favor del acreedor. Dicho principio, que tiene el carácter de orden público admite como excepciones legales los supuestos contemplados en los artículos 1.023 y siguientes del Código civil, 1.488 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil, 157 y concordantes de la Ley Hipotecaria y 1.857 del Código civil; y como excepciones convencionales con apoyo legal, las contempladas en los artículos 1.807 y 1.920 del Código civil y 140 de la Ley Hipotecaria. Que ninguno de los casos contemplados es el que se estudia en este recurso y tampoco ninguno de los supuestos dudosos. Que el propio artículo 1.911 del Código civil, al referirse también a «bienes futuros» está incluyendo los que aún no lo fueran del deudor en el momento del nacimiento de la obligación. El que contrata lo hace, por tanto, amparado por dicha formulación, y hay que tener en cuenta lo declarado por la Dirección General de los Registros y del Notariado en Resolución de 22 de febrero de 1989. Que de admitirse la pretensión del recurrente, el adquirente de tales acciones o de los derechos de suscripción preferente, en vía forzosa, podría ver claramente disminuido el valor de lo adquirido o ser disuadido de la pretendida adquisición ante el menor valor resultante del pacto estatutario. Que hay que considerar la imperatividad no sólo del artículo 1.911 del Código civil, sino también de las normas procesales a tener en cuenta y demás disposiciones concordantes (artículos 1.872 del Código civil, 323 y 918 del Código de Comercio, 1.482 y 1.483 dse la Ley de Enjuiciamiento Civil, etc.). Que conforme al artículo 1.518 del Código civil, el adquirente deberá abonar no sólo el precio de la venta, sino también los gastos del contrato, los gastos necesarios y útiles hechos en la cosa vendida, así como cualquier otro pago legítimo hecho para la venta. Que tal criterio se entiende aplicable no sólo a los apartados (a) recurridos, sino también a los (c), con el objeto de evitar la elección entre el menor precio, resultante de uno y otro, así como la posibilidad de existir gastos complementarios que fuera necesario satisfacer y a los que sería de aplicación lo ya dicho con anterioridad.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Vistos los artículos 1.518, 1.525, 1.640 y 1.911 del Código civil; 174 del Código de Comercio; 1.482 de la Ley de Enjuiciamiento civil; 46 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y las Resoluciones de 20 de septiembre de 1966 y 22 de febrero de 1989.

  6. El Registrador denegó la inscripción de las cláusulas que establecen un derecho de retracto a favor de los socios y de la sociedad, para el caso de transmisión forzosa de las acciones al portador o de los derechos de suscripción preferente, en un solo extremo: en el que prevé que para el ejercicio del estipulado derecho de retracto el precio que han de pagar los socios o la sociedad al adjudicatario de las acciones o de los derechos de suscripción preferente será el menor de estos tres: a) el valor neto contable de las acciones según el último balance; b) el precio de adjudicación; c) el importe de la deuda en caso de adjudicación en pago.

  7. No niega el Registrador —y no se niega tampoco en esta Resolución— que pudo preverse en las cláusulas fundacionales, conforme a la legislación entonces vigente, un dereho de retracto que haya de operar en el supuesto de transmisión forzosa de las acciones, aunque sean al portador. Según las previsiones estatutarias, este derecho de adquisición preferente operará sólo cuando la venta forzosa ya haya ocurrido. Pues bien, en las cláusulas debe respetarse las exigencias imperativas del régimen de la responsabilidad universal (cfr. artículo 1.911 del Código civil) y por ello no puede dejarse al arbitrio de los demás socios o de la sociedad sustituir el precio ya obtenido por otro inferior —previsto en los Estatutos para el caso de tal enajenación forzosa— de modo que, en detrimento de los acreedores ejecutantes, quede en beneficio injustificado de los socios parte del valor de los bienes que responden de la deuda ejecutada; como tampoco cabe, sin norma especial que imponga otra cosa, que el ejercicio del derecho de retracto pueda significar perjuicio para el rematante (cfr. lo que para los retractos establecen los artículos 1.525, 1.518 y 1.640 del Código civil) si es que no se quiere inutilizar prácticamente la licitación y menoscabar la seriedad de las ventas públicas. Nótese, además, que se toma como valor suficiente a efectos de terceros el valor contable, el cual es distinto del valor real, pues en aquél no tienen relevancia elementos inmateriales como la clientela, expectativas, etc., y, en general, el fondo de comercio (cfr. artículos 39 del Código de Comercio y 194-2 de la Ley de Sociedades Anónimas).

    Esta Dirección General ha acordado confirmar el acuerdo y la nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 27 de abril de 1990.—El Director General, José-Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Sr. Registrador Mercantil de Madrid («B.O.E.» de 18 de junio de 1990).

    Resolución 14 de mayo de 1990

    En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Granollers, don Hugo Lincoln Pascual, contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona a inscribir una escritura de aumento del capital social. HECHOS I

    El día 22 de febrero de 1989, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Granollers. don Hugo Lincoln Pascual, la compañía mercantil «CERAMIQUES DE MOIANES, Sociedad Anónima», elevó a público los acuerdos adoptados por su Junta Genera Extraordinaria y Universal de accionistas, en sesión de 21 de febrero de 1989, según la correspondiente certificación. Dichos acuerdos dicen lo siguiente: 1.—AUMENTAR el capital social de esta Sociedad en la cifra de NUEVE MILLONES CUATROCIENTAS MIL PESETAS, representado en novecientas cuarenta (940) nuevas acciones de diez mil pesetas de valor nominal, cada una, que serán de la misma serie y clase que las ya existentes, e igualmente serán al portador, e irán numeradas del sesenta y uno (61) al mil (1.000), ambos inclusive.—Este aumento de capital está totalmente desembolsado y suscrito, habiéndose distribuido por acuerdo unánime de todos los accionistas y especialmente de quienes renuncian a su derecho de suscripción preferente, con el beneplácito y aquiescencia de todos ellos, por cinco personas, todas ellas de nacionalidad española, y asimismo domiciliadas también en España. 2.—Como consecuencia de este aumento de capital se modifica el artículo 5 de los Estatutos Sociales, que quedará redactyado como a continuación se transcribe: «...Artículo 5.—CAPITAL SOCIAL Y ACCIONES.—El capital social es de DIEZ MILLONES DE PESETAS, representadas mediante MIL acciones al portador, de diez mil pesetas de valor nominal cada una, totalmente desembolsadas, cuyos títulos, numerados correlativamente del UNO al MIL, ambos inclusive, se cortarán de libros talonarios, con las circunstancias exigidas por la Ley...» 3) Aprobar la presente acta de esta Junta de Accionistas y encomendar y facultar a don Miguel de los Santos Anglada Puigcerver, para que compareciendo ante el Notario de su elección, eleve a públicos los anteriores acuerdos, y se proceda a su inscripción en el Registro Mercantil de ser preceptiva tal publicidad.

    II

    Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: Presentado el precedente documento a las 12 horas, 05 minutos del día 16 de marzo de 1989, según el asiento 285 del Diario 486.—Suspendida la inscripción del documento que antecede por: «No constar la forma de desembolso de las acciones suscritas».—Barcelona, 27 de abril de 1989.—El Registrador.—Firma ilegible.

    III

    El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma y subsidiariamente Gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que el Sr. Registrador no aclara muy bien a que se refiere en su uso el término «forma», siendo difíciles otras averiguaciones dada la parquedad de su calificación. Que el acuerdo de aumento de capital, sin perjuicio de que se aclare la exigencia de forma, cumple con todos los requisitos exigidos en los artículos 11, 84, 87 y 88 der la Ley de Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951; e igualmente es conforme a los artículos 86, 102 apartado f), 111 y 114 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956. IV

    El Registrador dictó acuerdo manteniendo la Calificación en todos sus extremos, e informó: Que no cabe duda que en buena técnica jurídica «forma de desembolsar el capital suscrito», no puede significar otra cosa que la precisa expresión en el documento de si el desembolso se ha efectuado mediante aportaciones «in natura» o en metálico ingresado en Caja social, como se notificó verbalmente al autorizante. Que la legislación vigente establece un régimen no sólo sustantivo, sino también fiscal y técnico-contable diferente, según la forma de desembolso, por lo que es de rigor la expresión de si el desembolso fue en metálico o de otra forma, al objeto de cumplir las exigencias de su disciplina.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Vistos los artículos 11-4?, 25, 31, 32 y 88 de la Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951 y 100-2?, 103 y 114 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956.

  8. En el supuesto de hecho del presente recurso se suspende la inscripción de una escritura por la que se documenta el aumento del capital de determinada sociedad al «no constar la forma de desembolso de las acciones suscritas», lo que, según el Registrador, fue aclarado verbalmente en el sentido de referirse a no expresarse si el desembolso se ha efectuado mediante aportaciones in natura o en metálico.

  9. Ha de confirmarse esta suspensión puesto que la expresión en el título y en el asiento de «la forma» en que se ha desembolsado las nuevas acciones (lo que sólo puede entenderse como especificación de la naturaleza del contravalor de las nuevas acciones y, si hay nuevas aportaciones, la especificación de la naturaleza dineraria o no dineraria de las aportaciones efectuadas con identificación, en el segundo caso, de los concretos bienes en que consisten) viene exigida tanto por los mismos preceptos legales (vid. artículos 11-4, 25 y 88 de la Ley de Sociedades Anónimas aplicables por analogía al supuesto debatido y 100, 103 y 114 del Reglamento del Registro Mercantil) como por las diferentes repercusiones jurídicas inherentes a uno y otro tipo de aportaciones (vid artículos 31 y 32 de la Ley de Sociedades Anónimas), sin que del silencio del título sobre el contenido de las aportaciones, en conjunción con el artículo 114-5 del Reglamento del Registro Mercantil (que obliga a expresar en caso de aportaciones no dinerarias la naturaleza y valor de los bienes) pueda inferirse que las ahora efectuadas son dinerarias y, menos aún, consignarlo así en el asiento, por cuanto dicho silencio lo mismo puede deberse al efectivo carácter dinerario de aquellas como al olvido voluntario o involuntario de una especificación legalmente exigida. Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 14 de mayo de 1990.—El Director General, José-Cándico Paz-Ares Rodríguez.—Sr. Registrador Mercantil de Barcelona («B.O.E.» de 26 de junio de 1990).

    Resolución 15 de mayo de 1990

    En el recurso gubernativo interpuesto por don Adrián Borrego Valverde, en nombre de «INFORMÁTICA GESFOR, S. A.», contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid, a inscribir una escritura de aumento de capital social y modificación parcial de Estatutos.

    HECHOS I

    El día 30 de junio de 1987 la Junta General y Universal de Accionistas de la Sociedad «INFORMÁTICA GESFOR, S. A.», entre otros, acordó aumentar el capital social de la entidad en nueve millones de pesetas, quedando, por tanto, en lo sucesivo cifrado en diez millones de pesetas, dándose una nueva redacción al artículo 5? de los Estatutos Sociales, referente al capital de la Sociedad. De otro lado, en la misma Junta General y Universal, se acordó facultar a don José Manuel Guillen Albacete para que con su sola firma procediera a protocolizar el acuerdo adoptado, así como para su posterior inscripción en el Registro Mercantil. Los anteriores acuerdos fueron elevados a escritura pública por el Sr. Guillen el día 9 de diciembre de 1987, ante el Notario de Madrid don Rafael Ruiz-Jarabo Baquero.

    II

    Presentada dicha escritura en el Registro Mercantil de Madrid, el día 21 de diciembre de 1987 se comunicó por el Sr. Registrador al presentante de la misma el defecto de que adolecía el documento que y consistía: «Para la inscripción del documento se estiman precisas las siguientes subsanaciones: Al no ser el señor Guillen Albacete, Consejero de la Sociedad, ni tener un poder con facultad de llevar la firma social, debe ser ratificada su actuación por el Consejo de Administración de la Sociedad, en lo que se refiere al otorgamiento de la que se inscribe.—Fdo.: Firma ilegible.—Madrid, 23 de diciembre de 1987». La comunicación fue por escrito en papel aparte de la escritura y no se puso nota al pie del título.

    A fin de subsanar el defecto expresado por el Sr. Registrador, el día 25 de enero de 1988 se reunió el Consejo de Administración de la Sociedad, acordando ratificar el otorgamiento de la escritura pública y protocolización de acuerdos de la Junta General y Universal de la Sociedad, llevada a efecto por el Sr. Guillen el día 9 de diciembre de 1987 y se facultó a dicho señor para que por sí mismo y con su sola firma protocolizara el citado acuerdo del Consejo de Administración y procediera a su inscripción en el Registro Mercantil, que fue elevado a instrumento público el día 16 de febrero de 1988, ante el Notario de Madrid don José Villaescusa Sanz. Presentada esta última escritura, junto con la anterior, en el Registro Mercantil de Madrid, el día 15 de marzo de 1988 se comunicó por escrito al presentante lo siguiente: «A los efectos del artículo 45 del Reglamento del Registro Mercantil, se manifiesta que para la inscripción del documento se estiman precisas las siguientes subsanaciones: El acuerdo de ratificación del Consejo de Administración de fecha 25 de enero de 1988 debería haberlo elevado a público un miembro del Consejo de Administración o un apoderado con facultades para llevar la firma social, y no el señor Guillen Albacete, pues incurre en el mismo caso que en el otorgamiento de la escritura ratificada.—Fdo.: Firma ilegible.—Madrid, 21 de marzo de 1988». Tampoco se puso nota al pie del título.

    El día 20 de mayo de 1988, se presentó recurso gubernativo por don Adrián Borrego Valverde, en representación de la Sociedad «INFORMÁTICA GESFOR, S. A.» contra las calificaciones plasmadas en las notificaciones antes señaladas; dictándose acuerdo el día 25 de mayo del mismo año, en el que el Sr. Registrador no entraba al fondo de la cuestión recurrida, por entender que al no existir nota al pie del documento no tenía firmeza la calificación, debiendo el interesado solicitar la extensión de la nota.

    El día 18 de mayo de 1989 la Dirección General de los Registros y del Notariado dictó Resolución en la que acordó revocar el acuerdo del Registrador y devolverle el expediente para que, tras expresar en el título la nota de calificación que proceda, entre a conocer del fondo del asunto.

    III

    En cumplimiento de la anterior Resolución la primera escritura fue calificada con la siguiente nota: «SE SUSPENDE la inscripción del precedente documento, porque la persona que comparece en nombre de la Sociedad —el Sr. Guillen Albacete— no es Consejero ni apoderado de la misma. Para poder practicar la inscripción, debe el Consejo de la Sociedad ratificar su actuación.—Madrid, 30 de mayo de 1989.—El Registrador, Luis M.a Stampa Piñeiro.—Firma ilegible.» y la escritura de ratificación con la nota del siguiente tenor literal: «SE DENIEGA la inscripción porque el acuerdo de ratificación del Consejo de Administración de fecha 25 de enero de 1988 debería haberlo elevado a público un miembro del consejo de Administración o un apoderado con facultades para llevar la firma social, y no el Sr. Guillen Albacete, pues incurre en el mismo caso que en el otorgamiento de la escritura ratificada.—Madrid, 30 de mayo de 1989—El Registrador, Luis M.a Stampa Piñeiro.—Firma ilegible.»

    IV

    Don Adrián Borrego Valverde, en representación de «INFORMÁTICA GESFOR, S. A.», interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, alegó: Que las personas jurídicas adquieren su personalidad por mandato legal, y, concretamente, las Sociedades Anónimas conforme a lo establecido en el artículo 6 de la Ley de 17 de julio de 1951. Pero dichas Sociedades, como entes abstractos, necesitan del auxilio de terceros para llevar a cabo los actos y contatos propios de su actividad, lo que constituye la representación necesaria que la Ley de 17 de julio de 1951 atribuye a los administradores, que de ser varios podrán constituirse en Consejo de Administración. Esta representación, requisito previo y presupuesto necesario de la capacidad de obrar de las personas jurídicas, viene impuesto por la Ley, así lo establece el artículo 76 de la Ley de Sociedades Anónimas. El Consejo de Administración o los Administradores pueden apoderar a terceros, ya para determinados actos en concreto (apoderamiento singular) o para categorías de actos y contratos (apoderamiento general) como manifestación de su capacidad de obrar a través del instituto de la representación voluntaria, establecido en el artículo 77 de la Ley de Sociedades Anónimas. De esta forma, no existe ningún impedimento legal para que el órgano de Adminisitración delegue en un tercero, para un acto concreto, y la ejecución de cualquiera de los acuerdos que dicho órgano haya adoptado. Que en nuestra legislación vigente, no se exige imperativamente que la elevación a instrumento público de acuerdos adoptados por la Junta General de la Sociedad haya de ser llevada a cabo por un Consejero o por un apoderado general, puede perfectamente llevarla a efecto un apoderado singular, siempre que los límites de dicho apoderamiento vengan perfectamente determinados, como sucede en el caso objeto de este recurso; no siendo necesario que los apoderamientos singulares figuren previamente inscritos en el Registro Mercantil, por su propia naturaleza y por disponerlo así el artículo 86-6? del Reglamento del Registro Mercantil. Que se entiende que nos encontramos ante un apoderamiento singular, amparado por el artículo 77 de la Ley de Sociedades anónimas, perfectamente válido, por cuanto: a) no recae sobre las denominadas «facultades indelegables» del Consejo de Administración; b) ha sido acordado por el órgano que ostenta la representación social; c) ha sido acordado en uso de la facultad que toda persona física o jurídica tiene de conferir su representación voluntaria a terceros; y d) ha sido documentado en escritura pública, de conformidad con el artículo 1.280-5 ? del Código civil, por cuanto puede perjudicar a terceros. Que por todo lo anterior se considera inscribible la escritura mencionada.

    El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: 1. Que las Sociedades Anónimas actúan bien por sí mismas, a través de sus órganos, bien a través de personas ajenas al ente social. En este segundo supuesto estamos en presencia de una representación voluntaria a la que se aplican las normas propias de la representación para quienes actúen como apoderados, según la Resolución de la Direccim General de los Registros y del Notariado, de 31 de marzo de 1979. 2. Que de la aplicación de tales normas resulta que para poder actuar en nombre de la sociedad, sin formar parte de un órgano de la misma, se requiere que quien actúe, se le haya conferido un apoderamiento por el órgano social que ostenta la presentación de la entidad, como resulta del artículo 77 de la Ley de Sociedades Anónimas. El apoderamiento se acredita mediante el otorgamiento de la escritura de poder, y así resulta del artículo 1.280-5? del Código civil, ya que la actuación del Sr. Guillen Albacete va encaminada a la inscripción de determinados actos societarios en el Registro Mercantil, inscripción que perjudica a terceros (artículo 26 del Código de Comercio) y para que ésta se produzca han de constar los actos objeto de ella en documento público (artículo 8 del Reglamento de Registro Mercantil. El poder, al tener por objeto la realización de actos inscribibles debe estar previamente inscrito en el Registro Mercantil, como indica el artículo 86-6? del Reglamento de dicho Registro. 3. Que no puede considerarse cumplido el requisito formal que señala el artículo 1.280-5? del Código civil, por la concesión de la «facultad» plasmada en una certificación de la Junta General de Accionistas. Esta es un documento privado que se incorpora a un protocolo notarial, pero que no ha sido autotizado por el Notario, y es precisamente esta autorización notarial, con las solemnidades requeridas por la Ley, como señala el artículo 1.216 del Código civil, lo que confiere a un documento su carácter de público. La necesidad de documeno público, sin que baste la mera certificación, viene establecida por la Jurisprudencia, así en la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de mayo de 1955 y en las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado dse 13 de mayo de 1976, y 26 de octubre de 1982 y «a sensu contrario» en la de 9 de junio de 1980. Es evidente que, en este caso, no se ha cumplido la necesidad de la previa inscripción del poder. 4. Que, por otra parte, existiendo Consejo de Administración es este y no la Junta quien ha de conferir el poder, y es aquel quien representa a la Sociedad, como señala el artículo 76 de la Ley de Sociedades Anónimas y conforme a la dicción del artículo 77 de la misma, es el Consejo el que puede apoderar. Entre las competencias de la Junta, a que se refiere el artículo 48 de la Ley, no está la de otorgar apoderamientos. En la Ley de Sociedades Anónimas se establecen claramente las competencias de cada órgano y no es posible el intercambio de ellas. Y 5. Que, si el Sr. Guillen Albacete no justifica la representación de la Sociedad por cuya cuenta actúa, para que tenga efectos su conducta, se requiere que el ente social ratifique su actuación, por medio del Consejo de Administración, que es el órgano que tiene facultades para ello. Lo que resulta ilógico que el gestor o apoderado, que no acredita su cualidad, ratifique su propia actuación. Quién ha de comparecer en la escritura de ratificación es un Consejero de la entidad auorizado por el Consejo, que es quien representa a la Sociedad. Al ratificar la Sociedad la actuación del mencionado Sr. Guillen se producirá la perfección de un contrato, como señala la Resolución de 22 de enero de 1988.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Vistos los artículos 1.280-5? del Código civil, 76 y 77 de la Ley de Sociedades Anónimas y 86 y 90 del Reglamento del Registro Mercantil.

  10. En el presente recurso se pretende la inscripción de una escritura pública de aumento de capital social y modificación parcial de estatutos, otorgada en nombre de determinada sociedad anónima por quien, no ostentando la condición de consejero de la misma, invoca como fundamento de su intervención el correspondiente acuerdo de la misma Junta General que decidió el aumento del capital y la modificación estatutaria citados, en el que se le facultó para esta protocolización, acuerdo que exclusivamente consta en la certificación extendida por el Secretario del Consejo con el visto bueno del Presidente.

    Se acompaña igualmente escritura de elevación a público del acuerdo del Consejo de Administración de la sociedad en cuestión, por el que se ratifica el anterior otorgamiento. Esta escritura fue igualmente otorgada por el mismo sujeto, fundándose en el acuerdo del Consejo por el que se le faculta para ello.

  11. Puesto que la actuación externa de la sociedad, en la que se incluye la elevación a escritura pública de los acuerdos sociales que ahora se cuestionan, corresponde al órgano de administración (artículo 76 de la Ley de Sociedades Anónimas), quien puede actuar directamente o por medio de apoderados con poder suficiente (artículo 77 de la Ley de Sociedades Anónimas); y puesto que no concurre en el otorgante la cualidad de administrador de la sociedad representada, su actuación no puede entenderse en modo alguno incluida en la esfera de la denominada representación orgánica, sino en el ámbito de la representación voluntaria y, por tanto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 1.280-5? del Código civil (véase también artículos 86-6? y 90 del Reglamento del Registro Mercantil), sus poderes para el otorgamiento debatido han de constar en documento público debidamente otorgado por el órgano gestor de la sociedad, sin que sea suficiente la sola certificación de los acuerdos de la Junta General o del Consejo de Administración, expedida por el Secretario con el visto bueno del Presidente, toda vez que dicha certificación no es documento público.

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 15 de mayo de 1990.—El Director General, José-Cándido Paz-Ares Rodríguez.—-Sr. Registrador Mercantil de Madrid («B.O.E.» de 14 de agosto de 1990).

    Resolución 6 de junio de 1990

    En el recurso gubernativo interpuesto por don Roberto Blanquer Uberos, Notario de Madrid, contra la negativa del Registrador Mercantil de dicha ciudad a inscribir determinada cláusula estatutaria contenida en una escritura de constitución de Sociedad Anónima.

    HECHOS I

    El día 28 de diciembre de 1988, mediante escritura autorizada por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, se constituyó la mercantil «Bauer y Ulled, S. A.», dividiéndose su capital social en acciones «al portador». Los Estatutos sociales establecen lo siguiente: ARTICULO 6.—Las acciones, y en su caso los resguardos provisionales o los extractos de inscripción que las representen de manera unitaria o múltiple, se emitirán en la forma y con el contenido previsto en las leyes y en los reglamentos. Libro de registro de acciones se llevará a los efectos del cumplimiento del artículo 8 de estos Estatutos, y, en su caso, de lo dispuesto en la Ley. ARTICULO 7.—La transmisión de acciones es libre en principio y de regla general. Así pues las acciones son transmisibles sin restricción por causa de muerte, y son transmisibles sin restricción a otro accionista, o a los ascendientes, descendientes, o cónyuge de un accionista, aunque éste sea el propio transmitente, y aunque la transmisión se comprenda en operaciones de liquidación de sociedad o comunidad conyugal. ARTICULO 8.—Como excepción al principio de libre transmisibilidad de las acciones consignada en el artículo anterior se establece que el accionista que se proponga transmitir todas las acciones de que sea titular, o parte de ellas, por cualquier título entre vivos no aludido en el artículo anterior estará sujeto a las restricciones siguientes: Deberá comunicar la transmisión proyectada con expresión del adquirente, del precio, si existiese, y de las demás condiciones de la misma a la administración por escrito. La administración en plazo de cinco días deberá trasladar a los restantes accionistas la comunicación con todos los caracteres y circunstancias, pudiendo los accionistas optar por la adquisición de las acciones a que se refiere la comunicación, si fueran varios los optantes, a prorrata de su participación en la sociedad, bien por el precio comunicado, o bien caso de no existir precio o caso de discrepancia con el propuesto por el transmitente, por el precio que fije como arbitro de equidad y por vía de actualización y corrección de valoraciones del último balance aprobado, un profesional colegiado como Economista, Censor Jurado de Cuentas o Auditor de entre los propuestos. Transcurridos treinta días desde la comunicación de la proyectada transmisión sin que reciba el transmitente notificación de la decisión de otros accionistas de optar a la adquisición, podrá aquél verificar libremente la transmisión de las acciones conforme al proyecto comunicado o en condiciones más ventajosas para el transmitente, pero precisamente a la persona designada en la comunicación inicial, no a otra. Si en el plazo de seis meses desde que comienza la libre transmisión aludida en el párrafo anterior no se realiza la proyectada transmisión, deberá reintegrarse la comunicación para cualquier nuevo proyecto o para la reiteración del anterior. En todo caso de venta, incluso, judicial o administrativa, que no hubiera sido precedida de la notificación antes prevista, el adquirente deberá comunicar la adquisición con expresión del precio a la administración a los efectos de que los restantes accionistas puedan optar por adquirir las acciones a que se refiera la comunicación, de la manera prevista en los párrafos anteriores. La Sociedad no reconocerá la condición de accionista a quien no pueda acreditar haber adquirido las acciones de su propiedad conforme a lo dispuesto en este artículo y en el anterior; y no permitirá el ejercicio de los derechos políticos o económicos correspondientes.

    II

    Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: «INSCRITO el precedente documento, en el Registro Mercantil de Madrid tomo 9.328 libro, 8.105 de la sección 3? del Libro de Sociedades, folio 35 hoja número 86.895-2, inscripción 1 .a; Se deniega la inscripción del párrafo SEXTO del artículo OCTAVO de los Estatutos por no ser aplicables a las ventas judiciales o adminisitrativas las normas sobre derecho de adquisición por los demás socios tal como se establecen en dicho artículo octavo especialmente en cuanto a la determinación del valor para ejercitar dicho derecho. Se inscribe el resto con consentimiento del presentante según instancia de fecha 27 de febrero de 1989 que se acompaña Madrid, 10 de marzo de 1989.—El Regisrador.—Fdo.: Manuel Casero Mejías.

    III

    El notario autorizante del documento interpuso recurse de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil los títulos a que se refiere el artículo 6 de los Estatutos Sociales emitidos por la Sociedad llevan consignadas las limitaciones estatutarias a la libre transmisibilidad. Que la vigente Ley de Sociedades Anónimas, de 17 de julio de 1951 da por supuesta la pervivencia del régimen de circulación de las aciones como títulos-valores; así resulta de la Exposición de Motivos, apartado II y de sus artículos 1 y 33 y siguientes, particularmente los artículos 34 y 39 de la misma. Que a las acciones al portador es aplicable el régimen previsto en el artículo 545 del Código de Comercio. Combinando éste con el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, resulta que el tenedor del título de la acción, com titular legítimo de ella, ostenta la condición de socio y puede ejercer los derechos consiguientes. Como en todo caso de legitimación posesoria la doctrina señala que se trata de obtener la seguridad del tráfico, la protección del adquirente sin mala fe y, en el caso de los títulos valores, añade que se pretente facilitar la circulación de los títulos, asegurando al adquirente el ejercicio de los derechos incorporados a los mismos. Que el artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas permite que la sociedad emisora de las acciones establezca en sus estatutos limitaciones a su libre transmisibilidad y, en tal caso, queda facultada para desconocer las transmisiones que no se ajusten a lo establecido estatutariamente. En base de la permisión del citado artículo, queda modalizada por la cláusula estatutaria de la ley de circulación establecida en el artículo 545 del Código de Comercio. Que no es el momento de analizar el acierto de lo dispuesto en el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, ni la discordancia entre el carácter de las acciones emitidas al portador y la restricción a su circulación. Los Estatutos que se comentan se apoyan en la interpretación de la Ley de Sociedades Anónimas realizada en su día por el Reglamento del Registro Mercantil; aunque las exigencias de la realidad del tráfico se traslucen en los Estatutos calificados. Que la acción al portador cuya circulación está estatutariamente restringida es, según el estado actual de la legislación, un título valor cuya ley de circulación al portador queda restringida por la cláusula consignada en el mismo. Es un título valor que cumple los principios de liberalidad y de incorporación. Si es objeto de venta judicial o administrativa, la intervención del Juez o de la autoridad competente no altera la «ley» de circulación del objeto de la venta. Si esta «ley» obliga ofrecer a terceros el objeto comprado, deberá cumplirse esta obligación en los términos en que quedó legítimamente estructurada. Que en las ventas judiciales o administrativas el «imperium» se manifiesta: a) en la decisión de proceder a la venta; b) en el control de legalidad del proceso de formación del contrato entre el enajenante «forzoso» o forzado y quién formule la mejor oferta en el procedimiento de «subasta pública»; y c) en la ejecución forzosa del contrato, a través de su formalización y consumación por el juez o por la autoridad, que sustituyen al contratante «forzoso» o forzado, siendo esta sustitución la última manifestación del imperium. El «imperium» no se manifiesta en la fijación del precio. Este resulta de la tasación previa o propuesta por el emandante o por el promotor y de las ofertas en subastas o sólo de esta ofertas; la adjudicación al mejor postor es una manifestación del «imperium» en control de legalidad, pero la decisión del juez o de la autoridad no incide en la fijación del precio. Del «imperium» del juez o de la autoridad actuante no se sigue la ineficacia de la cláusula restrictiva. El objeto de la venta judicial o administrativa tiene su propia ley y la intervención de estas autoridades no la altera. Que la venta judicial o administrativa es un contrato entre el vendedor forzado o forzoso y el comprador designado por su mejor oferta, y el juez o autoridad contratan en ejercicio de autoridad legalmente conferida que fuerzan a celebrar un contrato entre las partes y sustituyen al forzado o ajecutado, si fuere rebelde al cumplimiento, realizando en esta sustitución el ejercicio de una representación «ex lege» conferida por causa de autoridad, pero sin representar, por razón de cargo, ni al Estado ni a administración pública alguna; y siendo la venta judicial o adminisitrativa un contrato entre terceros respecto de la Sociedad, no puede perjudicar a la mercantil emisora de las acciones sujetas a cláusula restrictiva ni alterar el régimen de circulación propios de las acciones así emitidas. Las acciones sujetas a cláusula restrictiva son objeto de dicha venta sin perder por ello ni su identidad ni el propio régimen de circulación, en el cual está comprendida la facultad de adquisición preferente y la de discrepar del precio fijado en remate. Que hay que recordar que la venta exteriorizada mediante la intervención judicial, ha sido, desde su origen histórico, una forma aparente acompañada de contrapactos reservados entre las partes; y si se aceptare que la venta judicial o administrativa está exenta de la regla restrictiva se abriría un portillo a la defraudación de la sociedad emisora y se infringirían los artículos 46 de la Ley de Sociedades Anónimas y 104 del Reglamento del Registro Mercantil. Aunque la excepción a la norma estatutaria se limitase a la «determinación de valor» en expresión de la nota calificada, aunque en el artículo 8 de los Estatutos calificados no se emplea la palabra «valor» y sí reiteradamente se hable de «precio», se abriría un portillo para eludir la norma restrictiva provocando una venta judicial (en proceso ejecutivo simulado) que se perfeccionase por precio disuasorio del ejercicio del derecho de opción de los otros socios, igualmente simulado, cuyo ejercicio sería imposible sin el recurso a la discrepancia en el precio previsto en la norma para la que se solicita la declaración de procedencia de su inscripción. Que el rematante en venta judicial o administrativa, que es tercero en el tráfico de las acciones respecto de la sociedad emisora, de sus estatutos, y a los otros accionistas, y es destinatario, según las leyes y reglamentos vigentes, de la publicidad del título valor al portador, tal como la diseñan los artículos vigentes 24, 25, 119 del Código de Comercio y 46 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si se niega la publicidad registral y la Sociedad emisora cumple el artículo 104 del Reglamento del Registro Mercantil, surgirá una discordancia entgre ambas publicaciones y como el rematante no puede sustraerse a la literalidad de los títulos de las acciones adquiridas, resulta que no puede sustraerse al conocimiento del texto incorporado a ellos y este coocimiento le impide ampararse en la omisión de publicidad registral del mismo texto por ser conocedor del texto del documento inscribible no inscrito. Que de todo lo expuesto resultó: a) Que el párrafo cuya inscripción se ha denegado no adolece de falta de validez, ni, por tanto, de defecto que impida su inscripción; b) Que la falta de su inscripción puede provocar muy perniciosas consecuencias. Que se hace gracia de cualquier comentario referente a la omisión en la nota recurrida de todo argumento que pudiera justificar el criterio del Sr. Registrador, según el cual, el precio resultante de subasta judicial o administrativa se supone a terceros legitimados por Ley para fijar la ley de circulación del objeto de la venta y para articular, con el derecho de preferente adquisición, la fijación objetiva del precio por arbitradores imparciales.

    IV

    El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que el artículo 545 del Código de Comercio queda matizado por las posibles restricciones estatutarias, pero lógicamente presuponiendo que dichas cláusulas sean válidas, pues caso de no serlo no surtirían efecto alguno a pesar de estar contenidas en los Estatutos. Que admitidas con carácter general las cláusulas restrictivas establecidas en los Estatutos para acciones al portador, lo que verdaderamente se discute en este recurso, es la aplicabilidad de las restricciones contenidas en el artículo 8 de los Estatutos debatidos, a las enajenaciones judiciales o adminisitrativas, es decir, forzosas y, por tanto, sin intervención de la voluntad del socio titular de las acciones. Dicha aplicabilidad es un problema hoy no resuelto por la doctrina ni por la jurisprudencia, si bien aborda el tema la Ley de Reforma. Junto a los legítimos intereses de la sociedad, han de valorarse otros igualmente legítimos, como los de adquirentes de buena fe y acreedores de los socios; y esta concurrencia de intereses hace que el examen de las cláusulas haya de realizarse con mayor cautela, acentuando el carácter restrictivo con que las mismas han de interpretarse. Que debe sentarse, con carácter previo, la premisa siguiente: los estatutos de una sociedad son un ordenamiento de naturaleza privada y, por tanto, nunca podrán vulnerar normas imperativas o principios de orden público, y, entre ellos, están las normas procesales y el principio de responsabilidad patrimonial universal, consagrado por el artículo 1.911 del Código civil. Que uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico es el de la responsabilidad patrimonial universal, del citado artículo 1.911. Principio de orden público que no admite más limitación o exoneración que aquella que esté legalmente establecida o bien convencionalmente por expresa remisión legal (artículo 1.807 del Código civil ó 140 de la Ley Hipotecaria), pero se entiende que nunca podrá limitarse directa o indirectamente por un ordenamiento privado, como los Estatutos de una sociedad, sin una especial delegación legal. De nada serviría el principio si pudiese alterarse el valor de los bienes directa o indirectamente, a través de convenios privados, pues ello lesionaría de inmediato los legítimos derechos del acreedor. El carácter inalterable de dicho principio ha sido reiteradamente declarado por la jurisprudencia, basta citar la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado, de 22 de febrero de 1989. Que el párrafo del artículo 8 de los Estatutos que es objeto de denegación parece dar a entender que «la notificación» a que alude deberá también procederse en caso de ventas judiciales. Pero si este es el sentido del párrafo, de inmediato surge la cuestión de cuándo y quién debe hacer esta notificación. La pregunta parece absurda pues unos Estatutos, en modo alguno, pueden dar instrucciones a la autoridad judicial, ni menos aún alterar las normas que rigen el proceso de ejecución. De procederse al embargo y consiguiente ejecución de las acciones no puede, desde ningún punto de vista, exigirse la notificación estatutaria prevista, pues ello vulneraría el principio de imperatividad de las normas que rigen el proceso de ejecución; y, por tanto, se entiende que el párrafo debatido adolece de la falta de claridad que debe exigirse a todo aquello que es objeto de inscripción registral. Que descartada, pues, la obligatoriedad de notificaciones en caso de ejecución sobre acciones, concluida la ejecución, y adjudicadas las acciones, se impone al adquirente la obligación de notificar la adquisición a la Administración, con expresión del precio a los efectos que se establecen en dicho artículo 8 de los Estatutos. La cláusula contenida en los Estatutos no puede evitar el embargo ni la correspondiente ejecución; parece que lo que se pretende es establecer un derecho de retraer a favor de los socios, pues la enajenación a través del correspondiente proceso de ejecución, ya se ha producido. Sí, como tiene establecido el propio Tribunal Supremo, las cláusulas de este tipo deben establecerse expresamente y prevén un mecanismo perfecto y funcional se entiende que esta parte del párrafo denegado adolece de falta de claridad. Que existe un obstáculo añadido que impide la inscripción, radicado en el valor que habrán de satisfacer los demás socios para ejercitar el derecho de adquisición. En caso de ejecución judicial sobre acciones la Ley de Enjuiciamiento Civil regula expresamente la forma de determinar el valor por el que han de adjudicarse, que es el que sirve para satisfacer al acreedor el crédito que genera la ejecución: artículo 1.482 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Complementan este precepto el artículo 268 del Reglamento de las Bolsas de Comercio de 30 de junio de 1987 y el artículo 94 del Reglamento de Bolsines de Comercio 6 de junio de 1969. Lo que quiere ponerse de relieve es como la ley procesal establece unos trámites imperativos para la ejecución de las acciones del deudor, cuya embargabilidad aparece expresamente reconocida en el artículo 74 del Código de Comercio, y fija un procedimiento que garantice plenamente la obtención del precio máximo posible, precisamente por el principio de responsabilidad patrimonial universal que proclama el artículo 1.911 del Código civil. Si el valor obtenido en la enajenación del bien ejecutado es el que servirá para satisfacer al acreedor, es imprescindible establecer estos procedimientos, precisamente para que la transmisión se efectúe por su verdadero valor. Que presupuesto el carácter intangible del principio de responsabilidad patrimonial universal, y el carácter imperativo de las normas procesales que regulan la ejecución y el sistema de transmisión previsto, hay que preguntar si el párrafo estatutario denegado es o no contrario a estos principios. Se entiende que una restricción a la libre transmisibilidad de las acciones, tal como se regula el citado párrafo, es claramente contrario al principio de responsabilidad patrimonial universal y al carácter imperativo de las normas procesales. Que lo que al parecer se pretende establecer en la cláusula debatida es un derecho de retracto a favor de los socios, pero en condiciones distintas a aquellas que satisfizo el adquirente. Para el supuesto de retractos convencionales, el artículo 1.518 del Código civil, establecde imperativamente que habrá de abonarse al adquirente el precio de la venta, además de otros gastos. Se entiende que aún no estableciéndose expresamente un retracto, y a pesar de las diferencias que existen entre el retracto convencional tal como lo regula el Código civil y el derecho que parece configurarse en el párrafo denegado, para el supuesto de ejecución judicial y no existiendo precepto legal que permita alterar el artículo 1.518,. el mismo es de aplicación necesaria. Si se admite que el adquirente, de buena fe en tanto no se pruebe lo contrario, pueda verse privado de las acciones adquiridas, recibiendo a cambio una cantidad que puede ser muy inferior a la satisfecha por él, la injusticia resulta evidente. Que se reconoce que el fraude podría llegar a darse, pero la situación para ello no puede en ningún caso ser la admisión de una cláusula que de hecho perjudica ab initio a posibles acreedores, generando de entrada un auténtico fraude a sus legítimos intereses, y en este punto hay que destacar la Resolución de 22 de febrero de 1989, en su fundamento de derecho cuarto. Que la Sociedad es libre de redactar sus Estatutos como crea oportuno, y de imprimir en los títulos las limitaciones que juzgue conveniente, pero ello no puede impedir que el Registrador califique dichas cláusulas y si estima que no deben tener acceso al Registro, proceda a denegarlas, independientemente de que se impriman en los títulos. Si el argumento de la vinculación a terceros por su impresión en los títulos fuese válido, sobraría el Registro Mercantil, la calificación registral, el recurso gubernativo y las mismas Resoluciones de la Dirección General. Que como resumen de todo lo anterior, se entiende: 1) Que los intereses de la Sociedad Anónima son perfectamente legítimos y dignos de defensa; pero, junto a ellos, e igualmente legitimados y dignos de defensa, están los de los futuros adquirentes de las acciones en ejecuciones judiciales, y los de posibles acreedores de los socios. 2) Que las cláusulas restrictivas de la libre transmisibilidad de acciones han de establecerse expresamente, y contener un mecanismo perfecto y funcional, debiendo interpretase restrictivamente, todo ello según tiene declarado reiteradamente la jurisprudencia. 3) Que el principio de responsabilidad patrimonial universal, consagrada por el artículo 1.911 del Código civil, es de orden público inspirador de nuestro ordenamiento, y, por tanto, no puede admitirse cualquier cláusula estatutaria que directa o indirectamente lo limite, pues como ha establecido la jurisprudencia y recoge expresamente la Resolución de 22 de febrero de 1989, esta es materia excluida de la autonomía de la voluntad; 4) El párrafo estatutario objeto de denegación, defiende perfectamente los intereses de la Sociedad, lo que no es discutible, pero se entiende que es contrario al carácter imperativo de las normas procesales y el principio de responsabilidad patrimonial universal de los socios frente a sus acreedores; 5) Que dicho párrafo es igualmente contrario al artículo 1.518 del Código civil, que debe entenderse aplicable para el supuesto de que los socios ejerciten el derecho de adquisición preferente, una vez producida la enajenación a través del correspondiente procedimiento judicial; y 6) Que el Registrador, que al calificar debe tener en cuenta todos los intereses en juego, y no sólo los de ls Sociedad, entiende que el citado párrafo no es inscribible por vulnerar dichas normas, que además y en lo que atañe al artículo 1.911 del Código civil, éste no admite otra interpretación que la que ha sentado la referida Resolución de 22 de febrero de 1989, que, por tanto, ha de considerarse como la doctrina vigente sentada por la Dirección General de los Registros y del Notariado.

    Que por la Subdirección General de Recursos Gubernativos se formuló la siguiente propuesta de Resolución. Vistos los artículos 1.518, 1.525 y 1.911 del Código civil; 174 del Código de Comercio; 46 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; 1.482 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las Resoluciones de 20 de septiembre de 1966 y 22 de febrero de 1989. 1. En el supuesto de hecho del presente recurso se debate en torno a la eficacia, con relación a las ventas judiciales o administrativas, de una cláusula de la escritura fundacional de una sociedad anónima cuyas acciones son todas al portador, por la que, para el caso de que uno de los socios proyecte la enajenación de sus acciones por cualquier título intervivos, se establece un derecho de adquisición preferente a favor de los restantes socios por un precio aceptado de común acuerdo o, en su defecto, por el que fije, «como arbitro de equidad y por vía de actualización y corrección de valoraciones del último balance aprobado», un profesional colegiado designado por acuerdo o insaculación entre los propuestos, y cuyo incumplimiento determinará el no reconocimiento de la condición de socio para el adquirente, quien deberá comunicar su adquisición a la sociedad quedando sujetas sus acciones a un derecho de opción a favor de los restantes accionistas por el precio que resulte conforme a las reglas antes citadas. 2. En su nota y acuerdo, el Registrador se opone a la inscripción de la cláusula por estos dos motivos:: 1?) Por imponer en el procedimiento de ejecución la notificación previa a la sociedad y a los accionistas. 2?) Por imponer, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente en favor de los accionistas, un precio determinado conforme a criterios que no garantizan que alcance el valor real de las acciones. 3. Es cierto que las normas procesales no tienen, en principio, carácter dispositivo y que no pueden alterarse por vía convencional los trámites del procedimiento de apremio, pero también lo es que no puede afirmarse la ejecutabilidad incondicionada de la acción con menoscabo de su contenido jurídico específico. Aún cuando la acción de la sociedad anónima sea considerada jurídicamente como un bien, no puede desconocerse su peculiar naturaleza jurídica en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una compleja posición social cuyo contenido y características vienen definidas por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos, a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico. 4. Del mismo modo que en las sociedades personalistas la posición del socio colectivo, al ser intransmisible sin el consentimiento de los demás (artículo 143 del Código de Comercio), no resulta embargable por deudas particulares suyas, sino que la traba ha de contraerse a los beneficios y a la cuota de liquidación (artículo 174 del Código de Comercio) —si bien el acreedor, por la vía subrogatoria, puede solicitar la disolución anticipada si la Sociedad se constituye por tiempo indefinido (artículo 224 del Código de Comercio), y la quiebra del socio colectivo provoca la disolución de la sociedad (artículo 222-3? del Código de comercio)—, en las sociedades de capital en las que al amparo de la previsión legal (vid. artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) se estipule estatutariamente el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las acciones o participaciones, tal previsión, en cuanto contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por la acción, deberá tener las consiguientes repercusiones en el ámbito procedimental, de modo que su respeto quede garantizado en el caso de ejecución de acciones por deudas del socio, (sin que pueda estimarse que en estos supuestos y dado el orden procesal vigente, el derecho de adquisición preferente haya de operar siempre a posteriori, como derecho de subrogación en el lugar del adjudicatario) pues, por una parte, el mismo ordenamiento jurídico compatibiliza el derecho de adquisición de carácter previo con los casos de venta judicial —así, el artículo 1.640 del Código civil, posibilita al dueño útil o al directo la adquisición por el tipo fijado para la subasta evitándole el eventual quebranto que se le ocasionaría si el tanteo cediese en favor del retracto y el remate lo fuera por un importe superior al tipo de salida; igualmente el artículo 592 del Código de Comercio— y, por otra, no puede desconocerse el carácter subordinado del ordenamiento procesal en cuanto ha de dar cauces de actuación judicial de los derechos sustantivos. 5. Cuando la evolución jurídico-sustantiva no vaya acompañada del paralelo desarrollo procedimental, la reconocida licitud del derecho de adquisición preferente de carácter previo, impone la notificación previa a la ejecución judicial con suspensión de ésta durante los plazos estatutariamente previstos, cuya duración no podrá rebasar de la adecuada a la finalidad pretendida (en este sentido resultan suficientemente expresivos los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o en el 63 de la nueva Ley de Sociedades Anónimas) y todo ello sin perjuicio de la embargabilidad desde luego de las acciones, embargo que se contraerá en el Ínterin a los derechos económicos a que se refiere el artículo 174 del Código Comercio y que, en caso de ejercicio del derecho de adquisición po la sociedad o por los socios, recaerá sobre el derecho del socio deudor al valor de aquellas. 6. Ahora bien, y por lo que se refiere al segundo de los argumentos del Registrador que antes hemos expuesto, no cabe duda de que esa posibilidad de evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el ejercicio del derecho de adquisición preferente de las acciones que se pretenden transmitir, exige que dicho ejercicio se efectúe por un precio que alcance el valor real de las acciones, pues de otro modo, el pacto respectivo (aunque se estimase que entre los socios no significa restricción excesiva —lo que ahora no se prejuzga—) sería contrario al principio de responsabilidad patrimonial universal (artículo 1.911 del Código civil) al implicar la detracción, en beneficio injustificado de los socios, de una parte del valor de la participación que al deudor corresponde (vid. artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 64 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas aprobado por Real Decreto legislativo 1.564/89 de 22 de diciembre). 7. Debe determinarse, pues, si el desenvolvimiento de la cláusula debatida permite obtener el valor real de las acciones. En este sentido, resulta evidente que sólo permitirán obtener el verdadero valor de las acciones aquellos sistemas de tasación que tengan en cuenta los elementos inmateriales de la empresa como son las expectativas, la clientela y, en general, el denominado fondo de comercio, pues aunque tales elementos no figuren siempre en el balance, pueden llegar a alcanzar una indudable trascendencia económica de modo que su no consideración podría determinar y, ordinariamente determinará la obtención de un valor inferior al real de las acciones. Sin embargo, la cláusula debatida, al establecer que la actuación del tasador designado se realiza «por vía de actualización y corrección de las valoraciones del último balance aprobado», produce incertidumbre sobre si han de tenerse en cuenta o no aquellos elementos inmateriales cuando no se hallen contabilizados; si bien podría invocarse que las expresiones «corrección y actualización» implican, de por sí, la toma en consideración de los elementos inmateriales no contabilizados, es indudable que tales términos pueden entenderse también en el sentido de imponer exclusivamente la consideración de aquellos cambios de valor que desde la aprobación del último balance han experimentado los bienes en él incluídos, pero que sólo éstos han de ser tenidos en cuenta. Esta indeterminación debe conducir al rechazo registral de la cláusula en los términos en que aparece redactada, pues la trascendencia de las anormas estatutarias (destinadas a regular la vida y funcionamiento de la sociedad y llamadas, por tanto, a regir frente a quienes pueden no haber intervenido en su formulación) así como las exigencias de claridad y precisión en el contenido del Registro en función de su esencia publicitaria y de protección del tráfico y del alcance sustantivo y erga omnes de sus pronunciamientos, imponen el cierre registral a todo contenido jurídico ambiguo o equívoco.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    Vistos los artículos 1.518, 1.525 y 1.911 del Código civil; 174 del Código de Comercio; 46 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951; 1.482 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y las Resoluciones de 20 de septiembre de 1966 y 22 de febrero de 1989.

  12. En el supuesto de hecho del presente recurso se debate en torno a la eficacia, con relación a las ventas judiciales o administrativas, de una cláusula de la escritura fundacional de una sociedad anónima cuyas acciones son todas al portador, por la que, para el caso de que uno de los socios proyecte la enajenación de sus acciones por cualquier título intervivos, se establece un derecho de adquisición preferente a favor de los restantes socios por un precio aceptado de común acuerdo o, en su defecto, por el que fije, «como arbitro de equidad y por vía de actualización y corrección de valoraciones del último balance aprobado», un profesional colegiado designado por acuerdo o insaculación entre los propuestos, y cuyo incumplimiento determinará el no reconocimiento de la condición de socio para el adquirente, quien deberá comunicar sus adquisición a la sociedad quedando sujetas sus acciones a un derecho de opción en favor de los restantes accionistas por el precio que resulte conforme a las reglas antes citadas.

  13. En su nota y acuerdo, el Registrador se opone a la inscripción de la cláusula por estos dos motivos: 1?) Por imponer en el procedimiento de ejecución la notificación previa a la sociedad y a los accionistas; 2?) Por imponer, para el ejercicio del derecho de adquisición preferente en favor de los accionistas, un precio determinado conforme a criterios que no garantizan que alcance el valor real de las acciones.

  14. Es cierto que las normas procesales no tienen, en principio, carácter dispositivo y que no pueden alterarse por vía convencional los trámites del procedimiento de apremio, pero también lo es que no puede afirmarse la ejecutabilidad incondicionada de la acción con menoscabo de su contenido jurídico específico. Aún cuando la acción de la sociedad anónima sea considerada jurídicamente como un bien, no puede desconocerse su peculiar naturaleza jurídica en cuanto que no representa una realidad física económicamente autónoma, sino una compleja posición social cuyo contenido y características vienen definidas por la norma estatutaria rectora de la vida y funcionamiento de la sociedad, de modo que siempre que dicha norma permanezca dentro de los cauces legales preestablecidos, a ella deberá estarse para resolver las incidencias que se planteen en su actuación y tráfico.

  15. Del mismo modo que en las sociedades personalistas la posición del socio colectivo, al ser intransmisible sin el consentimiento de los demás (artículo 143 del Código de Comercio), no resulta embargable por deudas particulares suyas, sino que la traba ha de contraerse a los beneficios y a la cuota de liquidación (artículo 174 del Código de Comercio) —si bien el acreedor, por la vía subrogatoria, puede solicitar la disolución anticipada si la sociedad se constituye por tiempo indefinido (artículo 224 del Código de Comercio), y la quiebra del socio colectivo provoca la disolución de la sociedad (artículo 222-3? del Código de Comercio)—, en las sociedades de capital en las que al amparo de la previsión legal (vid. artículo 46 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951 y 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada) se estipule estatutariamente el derecho de la sociedad y de los socios a evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el abono del valor de las acciones o participaciones, tal previsión, en cuanto contribuye a definir el contenido jurídico de la posición social representada por la acción, deberá tener las consiguientes repercusiones en el ámbito procedimental, de modo que su respeto quede garantizado en el caso de ejecución de acciones por deudas del socio (sin que pueda estimarse que en esos supuestos y dado el orden procesal vigente, el derecho de adquisición preferente haya de operar siempre aposteriori, como derecho de subrogación en el lugar del adjudicatario) pues, por una parte, el mismo ordenamiento jurídico compatibiliza el derecho de adquisición de carácter previo con los casos de venta judicial —así, el artículo 1.640 del Código civil, posibilita al dueño útil o al directo la adquisición por el tipo fijado para la subasta evitándole el eventual quebranto que se le ocasionaría si el tanteo cediese en favor del retracto y el remate lo fuera por un importe superior al tipo de salida; igualmente el artículo 592 del Código de Comercio— y, por otra, no puede desconocerse el carácter subordinado del ordenamiento procesal en cuanto ha de dar cauces de actuación judicial de los derechos sustantivos.

  16. Cuando la evolución jurídico-sustantiva no vaya acompañada del paralelo desarrollo procedimental, la reconocida licitud del derecho de adquisición preferente de carácter previo, impone la notificación previa a la ejecución judicial con suspensión de ésta durante los plazos estatutariamente previstos, cuya duración no podrá rebasar de la adecuada a la finalidad pretendida (en este sentido resultan suficientemente expresivos los establecidos en el artículo 20 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada o en el 63 de la nueva Ley de Sociedades Anónimas) y todo ello sin perjuicio de la embargabilidad desde luego de las acciones, embargo que se contraerá en el Ínterin a los derechos económicos a que se refiere el artículo 174 del Código de Comercio y que, en caso de ejercicio del derecho de adquisición por la sociedad o por los socios, recaerá sobre el derecho del socio deudor al valor de aquéllas.

  17. Ahora bien, y por lo que se refiere al segundo de los argumentos del Registrador que antes hemos expuesto, no cabe duda de que esa posibilidad de evitar el ingreso de nuevos miembros mediante el ejercicio del derecho de adquisición preferente de las acciones que se pretenden transmitir, exige que dicho ejercicio se efectúe por un precio que alcance el valor real de las acciones. Esta es una premisa que no se ha discutido ni debe discutirse. La cláusula debatida en el presente recurso establece que, en caso de discrepancia entre los socios, el precio de las acciones será el que fije, como arbitro de equidad, un profesional colegiado «por vía de actualización y corrección de valoraciones del último balance aprobado». Es evidente que aunque no figuren en el balance, no puede desconocerse la indudable relevancia económica de los elementos inmateriales como la clientela y las expectativas y, en general, el denominado fondo de comercio, y su necesaria consideración para averiguar el valor real en las acciones, pues de otro modo se obtendría un precio que podría ser, y generalmente sería, inferior a dicho valor. El Registrador, entendiendo que la cláusula en cuestión no permite tener en cuenta los elementos que no figuran en el balance objeto de actualización y, consiguientemente, que esta circunstancia podría impedir la obtención del valor real de las acciones, considera inválida la cláusula y deniega su inscripción. Esta conclusión no parece, sin embargo, acertada. El tenor de la cláusula presenta, ciertamente, alguna oscuridad; y en este sentido se halla necesitada de interpretación (in claris non fit interpretatio), pero, una vez interpretada de acuerdo con los cánones hermeneúticos que son de aplicación en la materia, queda disipada cualquier duda acerca de su validez. No puede olvidarse a este respecto que en las hipótesis en que, como la que nos ocupa, una cláusula admita diversos sentidos, debe optarse, por imperativo del artículo 1.284 del Código civil, por el más adecuado para que produzca efecto. Y sin duda alguna, hay una interpretación de la cláusula, que viene propiciada por los usos (artículo 1.287 del Código civil), que permite salvar su validez. En medios económicos, contables y financieros resulta claro, en efecto, que la expresión «actualización y corrección de valoraciones del balance», de conformidad con el uso que ha cristalizado en la práctica habitual, incluye no sólo las operaciones relativas a la revalorización de los elementos patrimoniales inscritos en el balance, sino también las relativas a la afloración del valor inherente a los elementos inmateriales no contabilizados y, especialmente, del fondo de comercio. Hasta tal punto es así, que el propio legislador utiliza esa expresión para referirse al conjunto de todas las operaciones —incluida, como es natural, la afloración— que sean precisas para hallar el valor real. El artículo 4 de la Ley 76/1980, de 26 de diciembre, sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas, tanto en su redacción originaria como en la que le ha dado la disposición adicional sexta del Real Decreto Ley 7/89, de 29 de diciembre, sobre medidas urgentes en materia presupuestaria, financiera y tributaria, es elocuente al respecto. En consecuencia, no procede objetar al sistema de valoración establecido en los estatutos que se examinan la imposibilidad de alcanzar el valor real de las acciones a transmitir.

    Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto y revocar el auto apelado y la nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 6 de junio de 1990.—El Director General, José-Cándido Paz-Ares Rodríguez.—-Sr. Registrador Mercantil de Madrid. («B.O.E.» de 29 de agosto de 1990). Resolución 21 de junio de 1990

    En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Calella, don Luis-Enrique Barbera Soriano, contra la negativa del Registrador Mercantil de Barcelona, a inscribir una escritura de modificación de Estatutos sociales.

    HECHOS I

    Mediante escritura pública otorgada el día 2 de noviembre de 1988, ante don Luis-Enrique Barbera Soriano, Notario de Calella, don José Massa Massa, como único accionista que manifiesta ser de la Mercantil «MASITUR, S. A.», modificó el artículo 23 de los Estatutos Sociales, ampliando las facultades del único Adminisitrador.

    II

    Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Barcelona, fue calificada con la siguiente nota: Presentado el documento que antecede el día 16 de noviembre de 1988, retirado con defectos el 30 siguiente y devuelto a esta Oficina el día 13 de los corrientes, según consta del asiento de presentación número 2.652 del Diario 476 y las notas al margen del mismo, se DENIEGA la inscripción por los siguientes defectos: 1. No se justifica debidamente que don José Massa Massa sea el titular de todas las acciones de «Masitur, S. A.»; 2. No se reúnen los requisitos que exige el artículo 48 de la Ley de 17 de julio de 1951 sobre Régimen Jurídico de las Sociedades Anónimas sobre adopción de acuerdos sociales; 3. No teniendo por objeto la modificación estatutaria contenida en el documento, la superación de la situación anómala en que se encuentra la Sociedad, no se puede admitir su acceso al Registro Mercantil, conforme a las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 y 14 de noviembre de 1985. No procede anotación de suspensión, por ser insubsanables los defectos consignados bajo los números 2 y 3. La presente nota de calificación la extiendo con la conformidad de mis compañeros cotitulares en esta Oficina.—Barcelona, 30 de diciembre de 1988.—El Registrador (Firma ilegible) José L. San Román Ferreriro.

    III

    El Notario autorizante del documento interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la calificación está en una línea totalmente dogmática y conceptual y se aparta del criterio de interpretación de las normas previsto en el artículo 3 del Código civil, no se tiene en cuenta la Resolución de 5 de julio de 1894 y se aparta de la doctrina sentada por el Tribunal Supremo a partir de la Sentencia de 20 de abril de 1960, recogida en el considerando cuarto de la Resolución de 4 de octubre de 1982. Que el acto escriturado no se refiere más que a una aclaración, determinación o relación enunciativa de las facultades del administrador, para que éste en el desarrollo de la empresa social tenga menos dificultades o inconvenientes prácticos. Que los defectos segundo y tercero de la nota se contradicen entre sí, pues de ellos parece deducirse que el socio no tiene capacidad para adoptar acuerdos sociales, pero sí la tiene cuando éstos se dirigen a «superar la situación anómala», lo que carece de lógica jurídica; que el espíritu de la nota de calificación se mueve en el terreno de las conjeturas. 1. Primer defecto de la nota de calificación. Que el Sr. Massa, socio único de «Masitur, S. A.», manifestó que era el titular de las cien acciones en que se dividía el total capital social de la citada sociedad en su cifra de cien mil pesetas, exhibiendo la póliza del Corredor Colegiado de Comercio, sin que hubiera nota de cualquier otro fedatario alusiva a una posterior venta de cualquier acción, no constando en los asientos regístrales ninguna ampliación posterior de capital; 2. Segundo defecto de la nota de calificación.—Que es evidente que el socio único no adopta acuerdos, sino que toma decisiones sociales. Que en el caso del accionista único no cabe la Junta General, tal como establece el artículo 48 de la Ley de Sociedades Anónimas; cuestión que está determinada entre otras, en las Resoluciones de 20 de julio de 1957, 20 de julio de 1963, 3 de octubre de 1972 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1960, y en la escritura autorizada se ha respetado la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que el socio único puede adoptar las decisiones necesarias para superar la situación en que se encuentra la sociedad, según el defecto tercero de la nota, en línea con la Resolución de 20 de noviembre de 1985 y porque lo ordena el artículo 50 de la Ley de Sociedades Anónimas; 3. Tercer defecto de la nota de calificación.—Que es el único defecto que tiene entidad jurídica. Que la doctrina de las Resoluciones de 13 y 14 de noviembre de 1985 merece una fuerte crítica y carece de justificación su aplicación al caso concreto debatido, máxime cuando el acto escriturado se refiere al desarrollo de la empresa social, por lo que la escritura debe inscribirse conforme a las prescripciones de la Resolución de 7 de julio de 1980. Que en este tema parecen que circulan por estadios diferentes el derecho constituido, la jurisprudencia y la practica cotidiana, ya que cada vez existen más Sociedades con un solo socio.

    IV

    El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó: Que del artículo 59 de la Ley de Sociedades Anónimas se infiere que sólo la posesión de los títulos legitimará al Sr. Massa como único accionista, que no ha sido justificada, sin que se pueda sustituir la posesión de los títulos por póliza intervenida por Corredor Colegiado que justifica la adquisición de los efectos el 11 de febrero de 1987 pero no la ausencia de una transmisión posterior, por cuanto la falta de nota de cualquier otro fedatario alusiva a una venta posterior no la invalidaría si efectivamente se hubiera efectuado. Que de los artículos 48, primer párrafo, y 84 de la Ley de Sociedades Anónimas se deduce que el otorgante debería haberse constituido en Junta General y no actuar en nombre de la Sociedad, por cuanto, como accionistas, carece de facultades representativas; además de que es competencia exclusiva del órgano social soberano la modificación de las normas que organizan y desenvuelven el régimen jurídico interior y exterior de la Sociedad. Que si bien la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de abril de 1960 y las Resoluciones de 20 de julio de 1957, 20 de junio de 1963 y 3 de octubre de 1972 no admitieron la jinta de un sólo socio, de ello no puede derivarse la imposibilidad de la Junta General 307

    en el supuesto calificado, en la medida que los supuestos de hecho de las citadas disposiciones jurisprudenciales eran distintos del presente y, además, la Dirección General de los Registros y áü Notariado cambió su criterio por la Resolución de 18 de junio de 1979, en su consideranco sexto. Que la no admisión de las Juntas Generales en las sociedades que devienen unipersonales llevaría a conclusiones rechazadas por toda la doctrina, jurisprudencia y exposición de motivos de la Ley de Sociedades Anónimas, com sería su disolución automática. Que en cuanto al último defecto señalado en la nota, la Resolución de 7 de junio de 1980 no puede servir de cobertura para la inscripción del documento calificado, como pretende el Notaiio recurrente, al no referirse ésta a ningún acto realizado por una Sociedad unipersonal. Que se ha seguido el criterio establecido por la Dirección General de los Registros y del Notariado en sus Resoluciones 13 y 14 de noviembre de 1985, impidiendo la entrada en el Reun acto que pretende perpetuar la situación preexistente mediante la ampliación de

    Itades del Administrador, por las que éste, en representación de la sociedad, además

    todod e

    gistro a las facu

    de poder afianzar una obligación ajena renunciando al beneficio de excusión, obligándose solidarían .ente con el deudor, pueda constituir otras sociedades. Si se considera que la atribución de estas facultades al Administrador son inscribibles, será porque se reconoce a la sociedad unipersonal capacidad, entre otras cosas, para constituir otras sociedades y, por tanto, debería admitirse la constitución de una Sociedad de Responsabilidad Limitada entre el socio único como persona física y la propia sociedad unipersonal, desvirtuándose así fraudulentamente

    sistema de la limitación de la responsabilidad que las Sociedades Anónimas y Limi tadas llevan consigo. El hecho de que la modificación estatutaria se realiza en la actual situación pone de manifiesto que no existe intención de superar la situación anómala en que se encuentra la sociedad desde el 11 de febrero de 1987.

    FUNDAMENTOS DE DERECHO

    sa

    Visaos los artículos 38 CE; 35 y 1.911 C.c; 1, 10, 48, 62, 64 y 150 LSA; 30 LSRL; 103 LG Coop.; 127, 129 y 148 C. de C; Sentencias de 19 de abril de 1960, 27 de noviembre de 1985 y 28 de febrero de 1989; Resoluciones de 20 de julio de 1957, 20 de junio de 1963, 3 de octubre de 1972, 8 de junio de 1979, 7 de julio de 1980, 13 y 14 de noviembre de 1985 y 16 de marzo de 1990.

  18. En el tercer punto de la nota de calificación recurrida que, por ser el fundamental y condicionar la suerte de los demás, se examina en primer lugar, se invoca la Ínadmisibilidad de la sociedad unipersonal para rechazar la inscripción de una modificación estatutaria tendente a ampliar las facultades del administrador único (rectius: del objeto social [v. RDGRN 16-111-1990]). A la vista de las consideraciones que más adelante se realizan y de las directrices que presiden la evolución actual de la materia, no puede atenderse el defecto aducido por el Registrador, y, en consecuencia, procede revisar la doctrina anterior de este Centro Directivo, en especial, la contenida en las Resoluciones de 13 y 14 de noviembre de 1985, expresamente invocadas por el propio Registrador, a tenor de las cuales la exigencia de la pluralidad de socios inherente a la naturaleza de la sociedad, la falta de justificación de una personalidad jurídica distinta de la de sus miembros cuando existe un sólo socio y la Ínadmisibilidad, por imperativo del art. 1.911 C.C, del reconocimiento extralegal de patrimonios separados y de la consiguiente limitación de responsabilidad de la persona individual, determinan el cierre del Registro a aquellos acuerdos sociales que, como el que ahora nos ocupa, son adoptados por el I socio único sin hallarse encaminados a reconstruir la normalidad social (la pluralidad subjetiva), sino más bien a perpetuar la situación preexistente (la unipersonalidad).

  19. La primera consideración que debe hacerse conduce a desvirtuar el argumento que afirma la incompatibilidad entre el concepto de sociedad y la situación de unipersonalidad. El argumento, en apariencia tan poderoso, se funda en una generalización injustificada. Bajo el concepto de sociedad se albergan realidades normativas muy distintas. El hecho de que algunas de ellas no pueden subsistir en situaciones de unipersonalidad no significa que las demás deban comportarse del mismo modo. Dicho de otra manera: si bajo el concepto de «sociedad» tenemos presente el modelo de las sociedades personalistas el argumento se revela ciertamente implacable. En estos tipos sociales, el contrato de sociedad —que es un contrato básicamente obligatorio— despliega su eficacia produciendo derechos y obligaciones entre los socios, de modo que la propia sociedad se asienta sobre ese entramado de relaciones obligatorias que, por definición, sólo es posible entre dos o más; socios (actio pro socio). La sociedad en estos casos queda vinculada a las vicisitudes de su substrato personal. De ahí que pueda afirmarse que su personalidad jurídica —realmente imperfecta— se articule sobre el principio de pluralidad. El argumento que analizamos no puede extenderse, sin embargo, a las sociedades de capitales. En éstas, el contrato (que incluso puede faltar y verse sustituido por un acto unilateral de una persona jurídica pública [arg. ex art. 10 II LSA]) tiene un caíácter netamente organizativo. El contrato, en efecto, no tiene por objeto producir relaciones directas entre los socios, sino que, por el contrario, se halla dirigido a constituir una organización objetiva y a establecer sus reglas de funcionamiento. Buena prueba de ello es que en esta clase de sociedades las relaciones no se entablan entre los socios, sino entre el socio y la sociedad. Se explica así que la personalidad jurídica de la sociedad —plena y completa— aparezca independizada de sus miembros y se asiente sobre el principio de unidad. El ente creado se separa de quienes le dieron vida y permanece inmune a sus vicisitudes. Un buen exponente de esta construcción legislativa nos lo ofrece la objetivación de la condición de socio que se lleva a cabo mediante la acción. La acción, indivisible, acumuladle, transmisible, permite objetivar la relación de participación en la sociedad anónima respecto de la persona de su titular. Una persona —podría decirse— es tarltas veces socio como acciones posea. Cada puesto de socio subsiste como tal y rio se ve alterado porque se acumulen varios. De ello cabe deducir que la reunión én la misma mano de todas las acciones, en la medida en que no afecta a la existencia de múltiples participaciones independientes o puestos de socio, 309

    no determina la invalidez conceptual de la sociedad unipersonal. La sociedad determina la invalidez conceptual de la sociedad unipersonal. La sociedad unipersonal constituirá así, probablemente, una contradictio in terminis, pero no una contradiótio in substantia.

    Desde el punto de vista jurídico-positivo, este razonamiento se asienta sobre un silencio muy elocuente de la Ley: concretamente, sobre la omisión, entre las causas de disolución (cuyo listado ha de entenderse numerus clausus), de la reunión jie todas las acciones en una sola mano (arts. 150 LSA y 30 LSRL). Es esta una circunstancia que no puede explicarse más que por las razones anteriormente aducidas. Mientras que en las sociedades de personas la reducción de la pluralidad subjetiva determina necesariamente el fin de la sociedad, en las sociedades de capitales, la organización a que da lugar el contrato social se halla tan fuertement¿ objetivizada e independizada que puede subsistir aunque desaparezca la pluralidad de sus miembros. Es ese caso, no subsiste ciertamente una sociedad entendida,! en el sentido originario del término, como asociación de personas, pero lo que rio puede discutirse es que permanece la situación jurídica propia de la sociedad ^nónima, o en su caso, de la sociedad de responsabilidad limitada. Esta conclusión se corrobora, a contrario sensu, por el art. 103-6? de la Ley General de Cooperativas, el cual, en función de la estructura del tipo (v. arts. 29 ss.), establece expresamente como causa de disolución la reducción de la pluralidad de socios por Rebajo del mínimo legal fijado en el artículo 7.

  20. j El segundo argumento de la doctrina que pretende revocarse apela a la incompatibilidad entre la sociedad unipersonal y la esencia de la personalidad jurídica. ¡En buena parte, este argumento ya ha quedado contestado en el apartado anterior. No obstante, parecen precisas algunas indicaciones complementarias. En el forado, el argumento parece presuponer que la persoalidad jurídica de las sociedades de capitales se funda necesariamente sobre su estructura corporativa, de manera tjue al faltar la pluralidad de socios que dicha estructura inicialmente requiere cabecería de justificación la atribución de personalidad, debiendo decretarse el fin d^ la persona jurídica. Se trata, sin embargo, de una presuposición inexacta, tributaria, en buena medida, de las concepciones «realistas» de la persona jurídica, hpy en franca decadencia. El substrato de la persona jurídica corporativa no es la Realidad asociativa en sentido sociológico a que apelan las tesis realistas, sino la unidad artificial de imputación «válidamente constituida» (cfr. art. 35-1? II CC), que invocan las tesis ficcionistas e instrumentalistas. Así lo pone de manifiesto la propia regulación legal de la sociedad de responsabilidad limitada, que constituye un tipo social que, dado su carácter marcadamente personalista, adolece de un giave déficit de realidad corporativa en sentido sociológico. La bondad de este planteamiento la confirma, por lo demás, esa inveterada tradición doctrinal que arranca del célebre y significativo paso del Digesto que afirma la subsistencia de h

    universitas aún cuando sus miembros hubiesen quedado reducidos a la

    unid id («sed si universitas ad unum redit, magis admittitur posse eum convenire et convenid, cum ius omnium in unum reciderit et stet nomen universitatis» [Dig. 3, 4, 7, 2]). La pluralidad —e incluso más: la pluralidad cualificada (cfr. art. 10.1 LSA)— de socios constituye una condición de erección de la persona jurídica corporativa, pero no es una condición de subsistencia del ente, que, una vez creado, por su vocación de permanencia y la trascendencia supraindividual de sus fines (la explotación de una empresa que aspira a conservarse), queda independizado de sus miembros.

    Desde el punto de vista positivo, estas consideraciones se avalan por el hecho, ya indicado, de que la Ley no declara la disolución de la sociedad devenida unipersonal ni le concede un lapso de tiempo —según han hecho otras leyes— para que reconstruya su infraestructura corporativa. La personalidad jurídica, como técnica instrumental para autonomizar patrimonios y aislar esferas de imputación, no se pone en entredicho por la reductio ad unum. Naturalmente, para ello es preciso que a organización objetivada se manifieste en el tráfico como tal y se conduzca con arreglo a sus reglas de funcionamiento. Si esto no se hace así —si el socio único (pero lo mismo vale para el socio plural) abusa de la institución— habrá de desestimar la personalidad jurídica y resolver en función de la realidad sustancial ie las relaciones jurídicas. Es esta, sin embargo, una tarea que corresponde

    ¿

    realizar a los Tribunales.

    Estrechamente relacionado con el anterior aparece el tercer argumento de la doctHna tradicional, que se funda en la incompatibilidad entre la sociedad unipersonal y el principio general de responsabilidad universal que consagra el artículo

    1.911

    CC. El razonamiento adolece, en esta ocasión, de un vicio de especialización.

    La contradicción no se produce entre la sociedad unipersonal y el artículo 1.911 CC; sino entre la sociedad anónima como tal y el artículo 1.911 CC (o el artículo 127 C. de C, que es su correlativo en el derecho de sociedades). Pero esa contradicción o, mejor dicho, derogación del art. 1.911 CC en el ámbito de las sociedades de capital, en la medida en que se halla establecida por la Ley, es irrelevante. Cosa distinta es que se afirme que la limitación de responsabilidad consignada en el art. 1 LSA carezca de fundamento en la sociedad unipersonal y que, en consecuencia, se reclame una reducción teleológica del precepto que excluya de su ámbito de aplicación al socio único. Trasladada la discusión a este plano, la respuesta ha de ser igualmente negativa; y ello por la sensilla razón de que, al menos en nuestro ordenamiento, la limitación de responsabilidad de las sociedades de capital no se funda e a la estructura corporativa del ente, en la pluralidad de los miembros que la integran, sino que se justifica por la creación o dotación —poco importa si a cargo de uno o de muchos socios— de un fondo de responsabilidad adecuado. Y es razonable que así sea. A los terceros —y no puede olvidarse que el problema de la responsabilidad es un problema de terceros— les resulta de todo punto indiferente que una sociedad se halle formada por uno o más socios; lo que les interesa es que ¡su capital se dote y publique adecuadamente y que se preserve, mediante una estricta observancia de las normas de defensa del capital, para hacer frente a las responsabilidades que la sociedad vaya contrayendo frente a ellos. La magia de los números es inconsistente con la lógica del derecho. Es claro, pues, que en la hipótesis de la sociedad unipersonal no se deroga el artículo 1.911 CC al margen de la Ley; es la propia Ley de Sociedades Anónimas o Limitadas quien lo deroga al establecer que, bajo ciertas condiciones y sometidos a ciertas reglas, pueden crearse patrimonios separados.

    Desde el punto de vista positivo, la confirmación de este razonamiento se halla en la ausencia de una norma que —como sucede en otros ordenamientos próxial nuestro— imponga al socio único la sanción de la responsabilidad ilimita ausencia ésta que, al margen de las consideraciones anteriormente vertidas,

    mos da;

    resujlta plenamente sensata. En efecto, si el Derecho constituye un orden de valoraciones presidido por la lógica de lo razonable y no por una lógica maquinal, iay razón alguna para que un movimiento infinitesimal (la adquisición, por e de un socio de la acción que le falta para disponer de todo el capital) genere

    no 1 par un

    des

    ambio infinito en sus relaciones de responsabilidad.

    Vinculado al anterior se presenta también el argumento que apela a la incompatibilidad de la responsabilidad limitada de la sociedad unipersonal con el prw cipio de correlación entre poder y responsabilidad. A este argumento, que trataría de fundarse en la presunta vinculación que establece el derecho de socieda mtre poderes administrativos de los socios y responsabilidad ilimitada (el ar gumento se basaría en una lectura conjunta de los artículos 129 y 127 C. de C. y se corroboraría por el artículo 148 IV C. de C, que prohibe administrar al socio con anditario), hay que oponer que el mismo reconocimiento legislativo de sociedades personalistas de responsabilidad limitada —la «Sociedad de Responsabilidad Limitada»— constituye una opción indiscutible del legislador por desvincular el privilegio de la limitación de responsabilidad del carácter gestor de los miembros que integran la sociedad.

    No desconoce este Centro Directivo que al razonamiento examinado ha tratado de dársele relieve constitucional. La constitución económica de un ordenamiento que ha optado por el modelo de mercado (artículo 38 CE) no puede quebrantar, viene a decirse, el principio de correlación poder/responsabilidad que es consustancial al sistema de libre competencia y que, en última instancia, justifica el poder del empresario de organizar los factores de producción y su beneficio en el riesgo que asume de tener que pechar con las pérdidas de la explotación. Formulado de esta manera, el argumento, que no carece de cierta lógica, tampoco se revela decisiyo, pues el socio único no está exento de responsabilidad. El socio único responde corj el patrimonio social, que, naturalmente, ha de ser adecuado al nivel de riesgo de ja empresa que trate de desarrollar. Del precepto constitucional se decuce que el que tiene el poder y obtiene el beneficio ha de responder. Lo que no se deduce es el quantum de esa responsabilidad; y menos aún que haya de ser ilimitada. 6. Pero las mejores razones para admitir la sociedad unipersonal no se hallan en el Derecho positivo, que ciertamente guarda silencio sobre la figura, sino en imperativos de la razón práctica. No puede desconocerse que la admisión de la sociedad unipersonal responde, en efecto, a necesidades muy dignas de ser tenidas en cuenta. Por un lado, se encuentran las exigencias del propio funcionamiento del sistema económico. Desde esta perspectiva, la sociedad unipersonal permite al pequeño empresario concurrir al mercado en igualdad de condiciones, sin que ello resulte perjudicial —o, por lo menos, especialmente perjudicial en relación a las sociedades anónimas pluripersonales— para terceros. Por otra parte, la sociedad unipersonal subviene a importantes necesidades organizativas de la empresa. Abre la posibilidad del organicismo de terceros (artículo 71 II LSA); facilita la conservación de la empresa más allá de la vida del socio único y simplifica el prc ceso hereditario; permite autonomizar jurídicamente unidades empresariales, facilitando así su transmisión; ofrece la posibilidad de reorganizar las empresas en el seno de los grupos de sociedades; etc. Y hay, en fin, exigencias del propio tráfico jurídico que reclaman el reconocimiento de la figura. En este sentido ha de tenerse en cuenta que la prohibición de la sociedad unipersonal generaría una gran incertidumbre en el tráfico, puesto que el carácter unipersonal de la sociedad carece de publicidad y los terceros podrían verse en dificultades para saber a quién exipr el cumplimiento o la satisfacción de sus derechos. La negación de personalidad jurídica a la sociedad unipersonal significaría, además, abrir el patrimcnio social al ataque de los acreedores personales del socio con daño para los

    acr

    :edores de la empresa.

    Dado que la Ley no efectúa un pronunciamiento expreso de inadmisibilidad y que no se advierte la incompatibilidad de la sociedad unipersonal con los principie s de organización del derecho de sociedades de capital, estas razones adquieren un peso decisivo en la construcción y desarrollo del derecho praeter legem.

    Por lo demás, negar reconocimiento —o lo que es lo mismo, un tratamiento jurídico igual al dispensado a otra sociedad— a la sociedad unipersonal sería un empeño inútil, puesto que los rodeos para salvar la situación están al alcance de la mano de cualquiera, sin que prácticaente puedan ser combatidos con el recurso al fraude de Ley. Basta vender una acción o una cuota de copropiedad sobre una acción para deshacer formalmente una situación que materialmente no muda un ápice.

    Por todo ello, ya desde antiguo, la jurisprudencia de los ordenamientos europeos que partían de bases normativas similares a las nuestras, ha acabado por |

    adjmitir la figura. La bondad de esta solución ha quedado confirmada en tiempos recuentes cuando los legisladores de esos países han decidido trasladarla a los textos positivos. El último eslabón de este proceso, ya imparable, nos lo ofrece la 12.a Directiva CEE.

  21. Establecido lo anterior, y en relación con el segundo de los defectos puesto¿ de manifiesto por la nota de calificación impugnada, ha de precisarse que la reunión de todas las acciones o participaciones en una sola mano no dispensa de la observancia de las reglas de funcionamiento de la sociedad, no sólo de las que pnmordialmente atañen a intereses de terceros (publicidad, contabilidad, aportaciones, autocartera, distribución de dividendos, etc.), sino también de las que disciplina la organización interna, razón por la cual la sociedad unipersonal ha de contar con órganos legales y observar los preceptos procedimentales y formales relativos a la toma de decisiones (a salvo, naturalmente, de los que revisten carácteif dispositivo, como son, por ejemplo, los relativos a la convocatoria en la junta urjiversal). Es claro, en consecuencia, que el socio único puede —y, en su caso, de^e (artículo 50 LSA)— reunirse en Junta y adoptar acuerdos, cumpliendo naturalmente con las formalidades (lista de asistentes, actas, escrituración de acuerdos, publicidad registral, etc.) establecidas por la Ley. Lleva por ello razón el Registrador cuando señala que el socio único, para modificar estatutos, debe constituírse en Junta General, sin que pueda hacerlo directamente, actuando como tal socio único en nombre de la sociedad. Contra ello no puede oponerse la imposibilicad de la Junta unipersonal. Si la sociedad es unipersonal, por fuerza lo será junta, que, como señala el artículo 51 LSA, «quedará válidamente constituí...» «...cualquiera que sea el número de los (...) concurrentes si representan, por

    su da lo

    menos, la mitad del capital desembolsado».

    Ciertamente, en el caso objeto del presente recurso, el socio único no se ha constituido formalmente en Junta General. No obstante, su comparecencia ante Notario puede considerarse como una Junta General, de la que el Notario levanta acta. De la misma forma que la práctica no dudaba en considerar que los instrumentos notariales que reflejaban los acuerdos de Juntas Universales celebradas en la Notaría tras la constitución de la sociedad recogía válidamente los acuerdos adoptados, no debe negarse valor de acta de una Junta General a las manifestaciones re alizadas por el socio único —que necesariamente también sería Presidente y Secretario de la asamblea— y consignadas en la escritura que documenta los acuerdos sociales. Por ello, el defecto acusado, de matiz puramente nominalista, debe perecer, siendo evidente la voluntad del socio único de ejercitar la potestad que al universo de accionistas confiere la Ley para decidir por unanimidad cualquier asunto. No obstante, los Notarios deben procurar dar al acto una configuración precisa, y consignar expresamente el carácer de Junta de la actuación del i

    socio único que se desarrolla en su presencia y advertirle de esta circunstancia al objeto de que dicho acuerdo se traslade a los libros de actas de la sociedad.

  22. Respecto del primero de los extremos de la nota de calificación recurrida, a través del cual se denuncia que no queda debidamente acreditado por el compareciente su condición de socio único, hay que tener en cuenta que, en principio, ninguna norma sustantiva confía al Notario el control directo de la legitimación y de los demás requisitos que son precisos para la válida constitución de la Junta. El Notario ha de conformarse con lo que certifica el Secretario, respecto del cual el ordenamiento ni siquiera exige que se halle inscrito en el Registro Mercantil. Esta deficiente situación, que el derecho nuevo ha tratado de remediar estableciendo algunas cautelas, determina que cuando la Junta se celebra directamente ante Notario, tampoco éste se halla obligado a controlar la legitimación de los asistentes. Le basta con consignar en la escritura que el Presidente manifiesta que está reunido todo el capital. Desde esta perspectiva, cabría sostener que la simple manifestación del socio único, que entre otras muchas condiciones reúne la de Presidente y Secretario, y, en el supuesto examinado, también la de administrador, eí suficiente. Formalmente, por tanto, la objeción del Registrador no se halla suficientemente fundada. Debe señalarse, no obstante, que en el caso especial del socio único (aunque la observación vale también para las sociedades con pocos socios y escasamente articuladas) parece que un elemental sentido de la prudencia aconseja que el Notario adopte algunas cautelas al objeto de cerciorarse de la verosimilitud de la legitimación; y desde este punto de vista (y, en general, desde la preocupación que subyace al artículo 147 RN y concordantes), parecen suficientes te s medidas de precaución tomadas por el Notario, que tuvo a la vista la escritura por la que el socio único resultaba nombrado administrador de la sociedad, la póliza del Corredor de Comercio acreditativa de la adquisición de todas las acciones, sin nota de otro fedatario alusiva a una posterior venta de alguna de esas acciones y certificación de los asientos del registro que ponía de manifiesto que no se había producido ningina ampliación de capital posterior. El defecto puesto por el Registrador (que, en definitiva, reprocha al Notario no haber exigido la exhibición de los títulos de las acciones) resulta, en este contexto, excesivo, máxime tratándose de sociedades de escasa envergadura en las que —según enseña la práctica— no acostumbran a emitirse los títulos.

  23. Finalmente, en cuanto a la afirmación que se hace en la nota de que la calificación se realiza con la conformidad de los demás titulares del Registro Mercantil, debe destacarse su improcedencia, pues de conformidad con el artículo 4 de la Orden de 26 de noviembre de 1986, por la que se dictan normas para la ejecución del Real Decreto 671/1986, de 21 de marzo, sobre nueva demarcación de

    d

    terminados Registros Mercantiles, corresponde a cada Registrador calificar, tJajo su responsabilidad exclusiva, los documentos que le correspondan, y conoclr, también en exclusiva, todas las incidencias que se produzcan hasta la total terminación del procedimiento registral.

    Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto, revocando e\ acuerdo y la nota del Registrador.

    Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su coríocimiento y demás efectos.—Madrid, 21 de junio de 1990.—El Director General, Jpsé-Cándido Paz-Ares Rodríguez.—-Sr. Registrador Mercantil de Barcelona. (|

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