Resolución de 10 de marzo de 1989

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Valladolid, don Jesús Cano Hevia y doña Concepción Villullas Maté, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Valoria la Buena a inscribir determinadas fincas con carácter ganancial, en virtud de apelación de los recurrentes.

HECHOS

I

El día 10 de abril de 1987, ante el Notario de Valladolid, don Jesús Cano Hevia, los cónyuges don Félix Melchor Esteban Velasco y doña Concepción Villullas Maté, junto con otros parientes, otorgaron escritura de declaración de obra nueva y constitución en régimen de propiedad horizontal de un edificio construido en un solar, del que don Félix Melchor es dueño, con carácter privativo, de una tercera parte indivisa. En la estipulación tercera de la citada escritura se estableció: «Los cónyuges don Félix-Melchor Esteban Velasco y doña Concepción Villullas Maté pactan, al amparo del artículo 1.355 del Código civil y del 1.323 del mismo cuerpo legal, que la construcción cuya obra nueva se ha declarado y el conjunto de la finca resultante, incluso por tanto, el solar, en la proporción imputable a la sociedad conyugal formada por ambos, tendrán carácter ganancial de su matrimonio, y, además, a tenor del artículo 93 del Reglamento Hipotecario, solicitan su inscripción con tal carácter».

II

Presentada la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Valoria la Buena, fue calificada con la siguiente nota: «Denegando la inscripción de las fincas inventariadas en el apartado II y la número 2 del apartado III a favor de doña Concepción Villullas Maté con carácter ganancial por aparecer el solar inscrito a favor de su esposo don Félix Melchor Esteban Velasco con carácter privativo, de conformidad con el artículo 1.359 del Código civil, queda inscrito el precedente documento en los tomos, libros, folios e inscripciones que indican los cajetines puestos al margen de las descripciones de las fincas (por el artículo 205 de la Ley Hipotecaria las números ), (sigue una fecha y una antefirma tachadas, y a continuación:). Por tanto la finca del apartado II y III dicha se ha inscrito en cuanto a lo que corresponde a don Félix Melchor

Esteban, a favor de éste con carácter privativo.—Valoría la Buena, 8 de mayo de 1987.—El Registrador.—Fdo.: (Firma ilegible) Ricardo Olalla García (está el sello del Registro de la Propiedad).

III

El Notario autorizante del documento y doña Concepción Villullas Maté interpusieron recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegaron: Que la actuación del Registrador no es ajustada a derecho y resulta lesiva para los derechos de los particulares interesados, aparte de poner en entredicho el prestigio y crédito profesional del Notario autorizante. Que contemplada la calificación registral en su aspecto formal y procedimental, hay que señalar que la nota es confusa y contradictoria en su texto, porque resulta que empieza denegando la inscripción solicitada y a continuación practica una inscripción que no ha sido solicitada; es incongruente porque la denegación de la inscripción sólo procede, según el artículo 65 de la Ley Hipotecaria, por falta insubsanable del título, pero inexplicablemente, no atribuye la nota ninguna falta o defecto al título presentado; por la misma razón, adolece de la falta de claridad y precisión exigible en una nota de esta naturaleza (artículo 113 del Reglamento Hipotecario); es incompleta y defectuosa, porque al no señalar falta alguna al título omite también indicar, como es preceptivo según el citado artículo 65 de la Ley Hipotecaria, si la falta en que se supone se apoya la calificación es subsanable o insubsanable; infringe el principio de rogación, fundamental en el ordenamiento de nuestro sistema inmobiliario, porque se practica una inscripción que no ha sido solicitada y ello después de ,denggar en la misma nota la inscripción solicitada, es decir, en flagrante contradicción con la voluntad declarada de las partes interesadas; y, por último, simultáneamente, infringe también el principio de legalidad, en cuanto que no respeta los límites impuestos por la ley a la función calificadora y sus consecuencias registrales, que han de limitarse a lo establecido en el artículo 100 del Reglamento Hipotecario (sic), o sea, extender, suspender o denegar la inscripción solicitada, y no a practicar de oficio otra inscripción distinta de la solicitada. Que en lo que atañe a la proyección de los dos principios hipotecarios al caso que nos ocupa, se aclara que no se trata de ninguna de los combadísimos casos de excepción a la actuación rogada del Registrador, y que la inscripción solicitada y su carácter figuran en el propio texto de la escritura que ha causado la nota de calificación. Que las anteriores infracciones que entraña la citada nota calificadora, por sí solas, serían más que suficientes para instar su revocación. Que se considera más grave la cuestión sustantiva que la nota del Registrador provoca; y es forzoso suplir previamente a cualquier análisis las deficiencias y confusiones de dicha nota, indagando la tesis jurídica que debe contener, aunque no aparezca clara y expresamente formulada: a) Ha de partirse, para ello, del único punto de apoyo normativo invocado, que es el artículo 1.359 del Código civil. Con ese único elemento de juicio hay que construir el silogismo jurídico de cuyas premisas se derive la consecuencia unívoca del deber de denegación de la inscripción, en tesis del Registrador. El silogismo no puede ser más que el siguiente: la premisa mayor es el artículo citado, la premisa menor es que tal norma tiene carácter imperativo; luego, la consecuencia es que todo acto o negocio contrario a la misma es, por definición legal, artículo 6 del Código civil, nulo de pleno derecho y, por tanto, el título en que se formalice adolece de un defecto insubsanable que impide, con carácter definitivo, su inscripción en el Registro de la Propiedad; y b) Es necesario efectuar el análisis preciso para determinar si el artículo 1.359 del Código civil tiene carácter imperativo o es de naturaleza meramente dispositiva. La conjunción de cada uno de los criterios analíticos de obligado uso en la interpretación conduce a un resultado unívoco: la norma de que se trata es de carácter meramente dispositivo; así pues: 1?) Con una interpretación estrictamente gramatical, el vocablo «tendrán» que utiliza el artículo 1.359, no tiene necesariamente, en su proyección sistemática normativa, fuerza imperativa, sino que puede estimarse como futuro, lo que es congruente con la finalidad de la norma, que es criterio básico para su interpretación; 2?) Con un criterio interpretativo histórico, hay que tener presente que la finalidad inmediata del artículo 1.359, es sustituir la regla del artículo 1.401, 2 anterior, que consagraba el principio de la accesión invertida, por la regla contraria en consonancia con el criterio general del propio Código civil (artículos 358 y concordantes); y cabe indicar que la regla que consagraba el principio de la accesión invertida en la sociedad de gananciales, no resultaba imperativa per se, sino por la actuación de otras normas colaterales; 3?) Con un criterio lógico y sistemático, elementos interpretativos que se entrelazan e implican también el teleológico, ha de tenerse presente que el actual artículo 1.359 es congruente con las normas de los artículos 358 y siguientes, que son, según la doctrina, de carácter meramente dispositivo; así pues, si dispositivas son las normas base, dispositiva habrá de ser la específica que aplica aquéllas a especiales supuestos de hecho. Es más, si no fuera por razones de claridad legislativa, al consagrar un principio opuesto al que consagraba el dereho derogado, el artículo 1.359 actual sería innecesario y superfluo; 4?) Y en el entorno sistemático de la norma, que nos obliga a examinar también una interpretación teleológica, se hace inevitable invocar: el artículo 1.355 del Código civil, precepto que la doctrina estima innecesario, pues la inclusión de un bien de los cónyuges entre los consorciales es algo que se puede hacer siempre por acuerdo de los esposos, una vez que se permite la contratación entre ellos, sin necesidad de precepto que lo especifique; los artículos 1.323, 1.324, 1.325, 1.326 de dicho cuerpo legal; y, por último, el artículo 93 del Reglamento Hipotecario. Que, en definitiva, podrá discutirse acerca de cuál es el cauce jurídico más conveniente para que los cónyuges lleguen, en la hipótesis planteada, al resultado por ellos deseado de atribuir carácter ganancial a los bienes adquiridos por accesión en virtud de obra nueva sobre suelo privativo, pero sobre lo que no puede caber ninguna duda es sobre la licitud del pacto que conduzca a tal resultado; por tanto, no es posible negar en nuestro ordenamiento jurídico vigente la licitud de tal resultado deseado por los cónyuges y la validez objetiva de los negocios jurídicos que a él conduzcan. Que la antijurídica nota calificadora y la más antijurídica inscripción podrían lesionar y potencialmente lesionan los derechos de la esposa.

IV

El Registrador del aPropiedad, en defensa de su nota, informó: Que en virtud de lo establecido en el artículo 117 del Reglamento Hipotecario, se entiende que no existen en la nota de calificación infracciones formales, ya que en ella se da perfecta cuenta de las razones que se han tenido para rechazar una estipulación, sin que los preceptos legales y reglamentarios que invocan los recurrentes, impongan al Registrador la utilización de la expresión defecto insubsanable, como resulta de lo dispuesto en los artículos 65 y 66 de la Ley Hipotecaria. Que en cuanto a las infracciones procedimentales tampoco existen, resultando improcedente su alegación, ya que el documento calificado se presentó por don Félix Melchor Esteban Velasco y, previa consulta con él, se procedió a inscribirlo rechazando la estipulación que se refleja en la nota, y extendiéndose la nota correspondiente porque, según el presentante, el Notario autorizante deseaba recurrir; y al actuar así se aplica rigurosamente el artículo 434 del Reglamento Hipotecario, en su redacción actual, que constituye una aplicación al plano registral del antiguo y prudente principio jurídico, «utile per inutile non vitiatur», de especial aplicación a un supuesto como el que nos ocupa; por lo demás, sorprende que un modo de actuar que se apoya en un precepto claro e inequívoco, haya suscitado unas alegaciones como las que se contienen en el escrito de interposición del recurso. Que en cuanto a la cuestión sustantiva, hay que tener en cuenta el supuesto de hecho de este recurso y que la estipulación, III de la escritura la amparan los recurrentes en los artículos 1.355 y 1.323 del Código civil y 93 del Reglamento Hipotecario; pero hay que tener en cuenta que el artículo 1.323 no permite que los cónyuges sustraigan a la calificación del Re-, gistrador los elementos fundamentales del contrato que celebran ni les permite transmitirse bienes de un modo diferente a los demás particulares, conforme establece el artículo 609 del Código civil; el artículo 1.355 excluye claramente el caso que se trata, en que el solar se adquirió por un cónyuge por donación y, evidentemente, la edificación es un modo de adquirir que nuestro Código recoge como un supuesto de accesión y que en modo alguno se puede considerar como «adquisición a título oneroso», por más que económicamente suponga un coste; por último, el artículo 93-1? del Reglamento Hipotecario, exige adquisición a título oneroso por ambos cónyuges y que se cumpla una de las tres posibilidades que considera. Por consiguiente, no cabe más solución que considerar aplicable el artículo 1.359 del Código civil e inscribir como privativa la obra nueva declarada. Que la solución legal no supone perjuicio para el cónyuge no titular del solar, ya que el propio artículo 1.359 reconoce a favor de la sociedad de gananciales un derecho de reembolso. Que, por otra parte, la regulación del régimen legal de gananciales no tiene en cuenta exclusivamente los intereses de marido y mujer, sino otros igualmente legítimos, como los de los acreedores y los de los herederos forzosos, que pueden ser distintos los de cada cónyuge, en caso de segundas nupcias, y cuyos derechos estarían en peligro, en caso de aceptarse la interpretación que los recurrentes sostienen y que se considera que está en radical contraposición con la letra y el espíritu de las normas examinadas. Que, por último, se observan reiterados errores en la cita de disposiciones legales que se advierten en los escritos de los recurrentes,. Que, por todo lo expuesto, se considera que las alegaciones de los recurrentes resultan manifiestamente infundadas, por lo que se solicita la confirmación de la nota de calificación recurrida.

El Presidente de la Audiencia de Valladolid confirmó la nota del Registrador fundándose en que la invocación del artículo 1.355 del Código civil no es adecuada porque éste sólo se refiere a bienes que se adquieran con carácter «oneroso», a más que se presupone que la atribución de la condición ganancial ha de hacerse en el momento de la adquisición; y tampoco puede inferirse del artículo 1.323 del mismo Código la validez de la estipulación, puesto que lo que sucede es que la alteración del carácter del bien se realiza sin negocio jurídico previo con virtualidad transmisiva (artículo 609-2? del Código civil); y en que por aplicación de lo dispuesto en el artículo 1.359 del citado texto legal, la adjudicación de la vivienda debió hacerse con carácter privativo al señor Esteban Velasco y que su atribución ganancial en la forma examinada justifica la denegación de la inscripción contenida en la nota.

VI

Los recurrentes apelaron el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadieron: Que en dicho auto se dice, por remisión al informe del Registrador, que la inscripción a favor del señor Esteban se practicó por haber manifestado su conformidad el presentante del documento y en aplicación de lo prevenido en el artículo 434-4? del Reglamento Hipotecario; y de ser esto cierto, se habrían producido nuevas infracciones procedimentales, puesto que la conformidad debe prestarla el titular del derecho que resulte perjudicado por la inscripción; conformidad que no se ha dado, prueba de ello es la solicitud explícita de inscripción formalizada en la escritura y la existencia del recurso formulado por la parte perjudicada. Y, asimismo, resulta refutada la nota del Registrador porque no expresa las circunstancias que el artículo 434-4? del Reglamento Hipotecario invocado ordena indicar. Y, en cambio, sí indica las que ordena omitir. Que la nota calificadora no imputa al título defecto alguno y que en la escritura se parte del reconocimiento, declaración y atribución expresa del carácter privativo de la finca, y después en la misma existe un pacto, negocio jurídico o contrato entre cónyuges, al que habría que considerar nulo de pleno derecho para poder estimar defecto insubsanable; pero absurdamente no se hace la menor consideración acerca de este negocio jurídico. Que los dos modos de adquirir, contenidos explícitamente en la referida escritura, accesión industrial y adjudicación como consecuencia de disolución de comunidad, son de naturaleza onerosa y, por tanto, la invocación del artículo 1.355 del Código civil es pertinente. Que el último párrafo del artículo 1.323 del Código civil dice que los cónyuges podrán celebrar toda clase de contratos; tal omnímoda expresión, va dirigida como advertencia al intérprete para recordarle el espíritu de la reforma legal de la Ley 11/81, a fin de que no se permita restringir el alcance de esta norma y sus concordantes. La apreciación del auto apelado de que «la alteración del carácter del bien se realiza sin negocio jurídico previo con virtualidad transmisiva», significa una contradicción después de referirse a la «estipulación». Esta apreciación da lugar al siguiente planteamiento: a) Si lo que en ella se quiere afirmar es que la estipulación de la cláusula tercera de la escritura es nula, se está en la imperiosa necesidad de decir cuál es la causa legal de nulidad, pero no se dice porque no lo es, ya que no infringe ninguna norma prohibitiva o imperativa, sino que, por el contrario, está expresamente permitida y protegida por ellas y de acuerdo con los principios que las inspiran en nuestro vigente ordenamiento, y la doctrina sostiene que el artículo 1.323 permite incluso articular una modificación del régimen económico conyugal que no siga las líneas generales y que no hay más norma limitativa de esta amplia capacidad de contratación entre cónyuges que las normas generales: vicio de voluntad, que tendrá que ser probado por quien lo alegue, o los motivos que puedan dar lugar a la rescisión; b) Si lo que se quiere afirmar es que el negocio jurídico o pacto entre cónyuges de que se trata carece de virtualidad transmisiva del dominio, porque no va seguido de la tradición, tal afirmación ignoraría la existencia, por un lado, de los negocios jurídicos de fijación o atribución patrimonial; y, por otro lado, todos los supuestos de «traditio ficta», que dieron lugar a la llamada «teoría del título y el modo», a los distintos casos en que las figuras del «tradens» y el «accipiens» se presentan desdibujadas o confundidas, o eliminando, en otros casos, incluso el cumplimiento simbólico, cual sucede, por ejemplo, con la tradición instrumental del Código civil español, que se produce, por ministerio del Código civil español, que se produce, por ministerio de la ley, con el otorgamiento de escritura pública. Que en el referido auto se hace omisión del artículo 93 del Reglamento Hipotecario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 609, 1.255, 1.274, 1.323, 1.355, 1.359 del Código civil y 117 y 434 del Reglamento Hipotecario.

1. En el supuesto de hecho que motiva el presente recurso concurren los siguientes elementos definidores:

   — Los tres copropietarios de un solar indiviso declaran haber construido sobre el mismo, a expensas de las sociedades conyugales respectivas, una edificación determinada; a continuación dividen horizontalmente el inmueble y disuelven el condominio adjudicándose en pago de las cuotas respectivas las tres viviendas resultantes.

   — Uno de los copropietarios había adquirido su participación indivisa en el solar por título de donación, mas, conviniendo con su esposa que la vivienda que le corresponda tenga carácter ganancial, se efectúa la adjudicación respectiva en esos términos; el Registrador deniega la inscripción con tal carácter en función del artículo 1.359 del Código civil y practica el asiento a favor del cónyuge copropietario en concepto de bien privativo.

2. Sostienen los recurrentes, con carácter previo a la impugnación de la cuestión de fondo, que si el Registrador no practicó la inscripción de la vivienda en concepto de ganancial tampoco debió inscribirla a favor del cónyuge copropietario con carácter privativo por cuanto este asiento no fue solicitado y no basta la conformidad del presentante para su extensión, toda vez que tal conformidad ha de ser prestada por el titular del derecho que resulte perjudicado por la inscripción, y de la misma escritura así como del escrito de interposición del presente recurso, resulta su oposición. Tales afirmaciones, sin embargo, no pueden ser mantenidas; la unidad documental y la consideración exclusiva del resultado final no puede llevar a desconocer la debida separación e independencia jurídica entre la declaración de obra nueva, división horizontal y disolución de la comunidad y el acuerdo conyugal de uno de los adjudicatarios, sobre el carácter de su respectiva adjudicación; aquéllos son formalmente anteriores y su perfección no queda subprdinada a la validez de éste, de modo que aun cuando se le negare toda relevancía jurídica, no puede desconocerse la plena eficacia de la disolución del condominio y consiguientes adjudicaciones con el carácter que tuvieran las cuotas originarias, lo que, al amparo del artículo 434 del Reglamento Hipotecario, posibilita la inscripción discutida, que en ningún caso constituye obstáculo registral que deba ser rectificado, pues aunque se declarase la registración del acuerdo cuestionado, aquel asiento, conforme el principio registral de tracto sucesivo, constituirá el soporte jurídico registral de la misma.

3. Respecto a la cuestión que propiamente constituye el objeto de este recurso, la posibilidad de asignar por mutuo acuerdo de los cónyuges carácter ganancial a la vivienda que por vía de disolución de comunidad se adjudica a uno de ellos en pago de su cuota indivisa privativa, ha de señalarse:

   1. Que el artículo 1.359 del Código civil no puede ser aplicado más allá de su ámbito propio y su interpretación no puede desconectarse de las restantes normas introducidas por la reforma de 13 de mayo de 1981; dicho precepto se limita a rectificar el criterio del antiguo artículo 1.404-2? del Código civil, declarando que la edificación durante el matrimonio, por sí sola, no altera la naturaleza privativa de la finca correspondiente, pero no prejuzga, ni es su cometido hacerlo, sobre la facultad de los cónyuges para provocar el desplazamiento de la finca edificada desde el patrimonio privativo de uno de ellos en favor del consorcial.

   2. Que aun cuando la hipótesis considerada no encaje en el ámbito definido por la norma del artículo 1.355 del Código civil (que contempla la posibilidad de asignar de modo definitivo el carácter ganancial solamente respecto de los bienes adquiridos a título oneroso, tanto si hubiere indeterminación sobre la naturaleza de la contraprestación al tiempo de la adquisición como si ésta fuera inequívocamente privativa), no por ello ha de negarse la validez y eficacia del acuerdo contenido en la estipulación III de la escritura calificada, toda vez que los amplios términos del artículo 1.323 del Código civil posibilitan cualesquiera desplazamientos patrimoniales entre los cónyuges y por ende, entre sus patrimonios privativos y el consorcial, siempre que aquéllos se produzcan por cualquiera de los medios legítimos previstos al efecto —entre los cuales, no puede desconocerse el negocio de aportación de derechos concretos a una comunidad de bienes no personalizada jurídicamente o de comunicación de bienes como categoría autónoma y diferenciada, con sus propios elementos y características—, y cuyo régimen jurídico vendrá determinado por las previsiones estipuladas por los contratantes dentro de los límites legales (artículos 609, 1.255 y 1.274 del Código civil) y subsidiariamente por la normativa general del Código civil. Por tanto, la errónea alegación del artículo 1.359 del Código civil no permite sin más rechazar la inscripción solicitada. Cuestión distinta es la de decidir si en el acuerdo debatido concurren todos los elementos determinantes de la validez y efectividad de la aportación pretendida, mas la necesaria concreción del recurso gubernativo a las cuestiones directamente relacionadas con la nota de calificación (artículo 117 del Reglamento Hipotecario) no permite abordar su análisis en el ahora entablado.

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso de apelación interpuesto revocando la nota impugnada, todo ello sin perjuicio de la facultad que al Registrador concede el artículo 127 del Reglamento Hipotecario.

   Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 10 de marzo de 1989.—El Director General.—José Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Valladolid. («B.O.E.» del 13 de abril de 1989).