Resolución de 21 de noviembre de 1989

Órgano recurrido:Registro Mercantil
Fecha de Resolución:21 de Noviembre de 1989
Publicado en:BOE, 12 de Diciembre de 1989
 
CONTENIDO

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por don Francisco Ángulo Barquín, en nombre de la compañía mercantil «Pequeños y Medianos Astilleros, Sociedad de Reconversión, S. A.» (PYMAR), contra la negativa del Registrador Mercantil de Madrid a inscribir una escritura de cesión de patrimonio social y de disolución de sociedad mercantil anónima.

HECHOS I

La Junta General de Accionistas de la «Sociedad de Reconversión Naval, S. A.» (SORENA), en su reunión del día 28 de junio de 1985, debidamente convocada y constituida, aprobó la disolución sin liquidación de la Compañía, ratificando el acuerdo de cesión global del activo y pasivo de la misma Sociedad «Pequeños y Medianos Astilleros, Sociedad de Reconversión, S. A.» (PYMAR), la que autorizó la asunción de la cesión en su Junta General, celebrada el día 19 de abril de 1985. Ambas convocatorias fueron anunciadas en el Boletín Oficial del Estado y el periódico «Diario 16» de Madrid, con la antelación requerida por la Ley.

Los anteriores acuerdos fueron debidamente protocolizados en escritura pública, autorizada por don José Antonio García-Noblejas y García-Noblejas, Notario de Madrid, el día 21 de marzo de 1986.

II

Presentada la escritura antes mencionada en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «SUSPENDIDA la inscripción del presente documento por observarse los siguientes defectos subsanables: 1 ?) No se acompañan los anuncios de convocatoria de la Junta General Extraordinaria de la Sociedad «Pequeños y Medianos Astilleros, Sociedad de Reconversión, S. A.» (PYMAR), adheridos a un folio en blanco y con la fecha de publicación a máquina, no puede calificarse si se han cumplido los requisitos de convocatoria del artículo 53 LSA, dada la falta de fehaciencia del documento aportado. 2?) No se cumplen los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 134 de la LSA ni los de tutela de los terceros acreedores del artículo 145 de la LSA. Extendida a petición del presentante, no se toma anotación preventiva por no solicitarlo.—Madrid, tres de enero de mil novecientos ochenta y nueve.—Fdo.: Firma ilegible. (Hay un sello en tinta que dice: REGISTRO MERCANTIL DE MADRID. VALENTÍN BARRIGA RINCÓN)».

III

Don Francisco Ángulo Barquín, en representación de «Pequeños y Medianos Astilleros, Sociedad de Reconversión, S. A.» (PYMAR), interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo, contra el tercer defecto de la nota de calificación, yaque los dos primeros fueron

subsanados mediante la aportación de los anuncios de la convocatoria de las respectivas Juntas Generales, y alegó: A. Que la disolución de SORENA («Sociedad de Reconversión Naval, S. A.») y la cesión global del activo y pasivo de ésta a «Pequeños y Medianos Astilleros, Sociedad de Reconversión, S. A.» (PYMAR), no constituye un supuesto de fusión. Para comenzar hay que aclarar que SORENA es la que, conforme señalan sus Estatutos debidamente inscritos en el Registro Mercantil, se constituyó al amparo del Real Decreto 736/83, de 30 de marzo, y su disolución, que se realiza por voluntad de los socios y por imperativo de lo dispuesto en el Real Decreto 1271/1984, no constituye en modo alguno una fusión de la misma con PYMAR, que, a su vez, es la Sociedad de reconversión creada al amparo de lo dispuesto en el artículo 10.1 del citado Real Decreto 1271/1984, sino que se disolvió pura y simplemente al amparo de lo previsto en los artículos 150 y 152 de la Ley de Sociedades Anónimas. Al margen de lo anterior, la Junta General de Accionistas de la Sociedad Reconversión Naval, estimó que estando comprendido el caso de esta disolución de Sociedad entre las que citaba el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas, no se abría un periodo de liquidación de la misma, por lo que no procedía nombrar liquidadores. En definitiva, conforme resulta de los documentos sometidos a calificación, existe, de un lado, un acuerdo de disolución, al amparo de los citados artículos de la Ley de Sociedades Anónimas y, de otra parte un acuerdo de cesión global del activo y pasivo social entre dos Sociedades distintas y con separación de personalidad jurídica. Se podría admitir, por vía de analogía, la consideración de que el acuerdo de cesión global del activo y pasivo es un contrato equiparable al de compraventa, en cuanto a que se trata de un contrato en el que se transmiten una serie de bienes, sin especial obligación por parte de la adquirente, más que pagar los contravalores que aparecen en el pasivo social, entre los que hay que destacar que está el propio capital social representado por las acciones de los socios de la sociedad disuelta a favor de los cuales nacerá el oportuno crédito por la parte resultante del remanente de capital social. A este respecto parte de la doctrina mercantil considera que disuelta la sociedad vendedora, los socios recibirán la parte que les corresponda en el precio de venta, como haber social repartible, y que de ningún modo puede hablarse que estos supuestos de disolución (a los que acompañe una cesión global del activo y el pasivo) queden equiparados a los supuesto de fusión de sociedades o analógicamente puedan equipararse a éstos, a cualesquiera efectos; B. Que es improcedente la aplicación analógica de las normas de la fusión de sociedades a los supuestos de disolución de éstas, intervenga o no la cesión global del activo y pasivo social. El Código civil regula la posibilidad de aplicación de la analogía en el ordenamiento jurídico en el artículo 4-1 ?. La Ley de Sociedades Anónimas establece la obligatoriedad de publicar ciertos anuncios en el supuesto de disolución de sociedades (artículo 153) y unos anuncios distintos y mucho más numerosos en el caso de fusión de sociedades (artículo 134); entendiéndose que lo establecido en este último artículo es excepcional y, por ello, estará excluida de analogía por imperativo de lo dispuesto en el mismo artículo 4, apartado 2?, del Código civil. Por otro lado, la Ley de Sociedades Anónimas en su artículo 155 habla de la cesión global del activo y pasivo diferenciándola plenamente de los supuestos de fusión de sociedades, estableciendo para éstos, como se ha expuesto, unos requisitos de publicidad determinada que no establece para los segundos, y por esto se considera que el legislador entiende qu existe una falta de identidad entre ambos supuestos, puesto que no existe identidad de la causa entre ellos, impidiendo, por tanto, que las normas legales dictadas para el supuesto de la fusión se apliquen, siquiera sea analógicamente, a los supuestos que son distintos a dicha fusión. Que, por tanto, es improcedente en el caso que se estudia, la exigencia formulada por el Sr. Registrador en la nota de calificación de que se cumplan los requisitos de publicidad exigidos en el artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas y los de tutela de acreedores del artículo 145 de la misma Ley, ya que este caso es un supuesto de disolución y cesión global del activo y pasivo, regulado por lo dispuesto en los artículos 150, 152 y 155 de la citada Ley de Sociedades Anónimas. Por tanto, no es ajustada a derecho la calificación del Registrador, siendo, por el contrario, pertinente establecer la obligatoriedad del cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 153 de la referida Ley; y c) Que las exigencias de publicidad y requisitos de los artículos 134 y 145 de la Ley de Sociedades Anónimas, supone un grave perjuicio para las sociedades interesadas. En el artículo 153 de la Ley de Sociedades Anónimas, único que es aplicable al caso debatido, la sociedad ha de satisfacer el importe de tan sólo dos anuncios, y en el caso que se exija a las sociedades intervinientes la publicación de los anuncios previstos en el artículo 134 de dicha Ley, han de satisfacer el importe de nueve anuncios. Que es suficiente con que se lleven a cabo los anuncios previstos en el artículo 153 de la Ley de Sociedades Anónimas y en el concreto caso que se estudia, la similitud incluso entre las denominaciones sociales, la peculiar razón de ser y en hacer de estas sociedades, incardinadas en el marco de la reconversión y su propia naturaleza en cuanto beneficiarías de una cierta confianza del sector público, hace que sea perfectamente conocido por cualquier eventual interesado el hecho de la sucesión de responsabilidad entre una y otra sociedad.

IV

El Registrador Mercantil dictó acuerdo manteniendo la calificación en cuanto al tercer defecto, que es el que se recurre, e informó: Que el problema de fondo que se plantea es qué disposiciones de la Ley de Sociedades Anónimas son de aplicación a la cesión global del activo y pasivo, a los efectos de garantizar a los acreedores sociales. Que siguiendo el criterio del recurrente y considerando que el contrato celebrado es similar a la compraventa y ante la inexistencia de normas expecíficas, la cesión global del activo y pasivo se sometería al régimen común sobre la transmisión de los distintos derechos y deudas que integran el patrimonio del cedente, o sea, con acotamiento de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código civil, lo que haría inviable la utilización de esta modalidad de extinción social sin liquidación. Del artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas resulta como elemento común la ausencia de liquidación, lo que implica que los acreedores sociales no gozarán de las garantías de los artículos 162 y concordantes de dicha Ley. Que la protección de los múltiples intereses de los acreedores y accionistas es clara en los supestos de fusión de sociedades anónimas, y, por vía analógica, al ser intereses iguales los que hay que proteger, aunque la naturaleza jurídica sea distinta, debe aplicarse los mismos criterios a la cesión , sobre todo teniendo en cuenta que esta interpretación favorece el tráfico al aplicarse la excepción prevista en el artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas y no el criterio general del artículo 1205 del Código civil. Que en este asunto hay que tener en cuenta lo que establece en el fundamento 5? la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 22 de junio de 1988. Que el legislador al regular estas Sociedades de Reconversión del Sector Naval dice en el artículo 7 del Decreto-Ley de 3 de noviembre de 1983, número 8/83, que se constituirán como sociedades anónimas y se les aplicarán las normas correspondientes a dichas sociedades; además, considerando aplicables a la cesión global del activo y pasivo las normas de la fusión, sería de aplicación el artículo 13, apartado 3? del citado Decreto-Ley que matiza, en ciertos aspectos, la regulación de la Ley de Sociedades Anónimas, estableciendo que la citación a los acreedores deberá hacerse, bien personalemtne, bien en los anuncios de fusión; y al no constar la citación personal, la propia regulación específica del sector exige la publicación de los anuncios de fusión. Que la figura de que se trata, no regulada en la ley actual, sí es objeto de atención en el nuevo proyecto de Ley de Reforma parcial y adaptación de la legislación mercantil a las Directivas de la Comunidad Económica Europea en materia de Sociedades, que al regular la escisión en el artículo 149-4?, adopta la Sexta Directiva del Consejo, de 17 de diciembre de 1982, basada en la letra g, del apartado 3 del artículo 54 del Tratado (82/891/CEE).

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 3, 4 y 1205 del Código civil; 134, 144, 145, 146, 150, 153, 154, 155, 165, 166 y 167 de la Ley de Sociedades Anónimas; 152 del Reglamento del Registro Mercatil y la Resolución de 22 de junio de 1988.

  1. En el presente recurso se pretende la inscripción en el Registro Mercantil de una escritura pública por la que se protocolizan los siguientes acuerdos sociales: a) Acuerdo adoptado por la Junta General de determinada sociedad anónima en reunión celebrada el 28 de junio de 1985 por la que se ratifica la cesión global de su activo y pasivo (con inclusión del «remanente de capital social») que había sido convenida con una segunda sociedad anónima tres días antes, según resulta de documento privado fechado el 25 de junio de 1985, (que se incorpora al acta de dicha Junta como anexo III y, consiguentemente, a la matriz calificada), cuyas firmas no constan; b) Acuerdo de la Junta General de la sociedad cesionaria adoptado en su reunión de 19 de abril de 1985 por la que se autoriza la celebración del indicado contrato de cesión, de conformidad con un proyecto que se incorpora al acta de dicha Junta y en el que se hace referencia a «los derechos y obligaciones resultantes del Inventario Balance de la sociedad cedente cerrado el 27 de junio de 1985»; c) Acuerdo de la Junta General de la sociedad cedente adoptado en la misma reunión de 28 de junio de 1985, por el que se decide la disolución de la sociedad con cese del Consejo de Administración y sin nombramiento de liquidadores, toda vez que la indicada cesión excluye la necesidad de apertura del proceso liquidatorio.

    El Registrador deniega la inscripción, entre otros defectos que no han sido impugnados, por falta del cumplimento de los requisitos de publicidad previstos en el artículo 134 de la Ley de Sociedades Anónimas ni los de tutela de acreedores del artículo 145 de esta Ley, y a estos extremos deberá concretarse, por tanto, el presente recurso.

  2. De la escritura calificada se desprende que no sólo se pretende la disolución de una sociedad, que no contiene el nombramiento de liquidadores (cfr. artículo 142 del Reglamento del Registro Mercantil), sino que ésta debe producir la completa cancelación de las inscripciones en el Registro. Mas la total extinción de lasociedad anónima está supeditada a la conclusión de todas sus relaciones jurídicas aún en vigor, esto es, la satisfacción de las deudas pendientes y el reparto del remanente entre los socios; de ahí que el artículo 154 de la Ley de Sociedades Anónimas disponga la conservación de la personalidad jurídica, pese al acuerdo disolutorio, en tanto se efectúe el proceso de liquidación de los derechos de los acreedores sociales y de los socios.

  3. En el supuesto debatido se pretende evitar el trámite liquidatorio y tener por totalmente extinguida a la entidad cedente, invocando que la cesión global operada, que incluye también la obligación de reparto del remanente de capital entre los socios, produce al mismo tiempo la liberación de la cedente respecto de todas las deudas y la distribución del haber social resultante entre sus socios.

  4. Ciertamente, el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas avala la no necesidad de abrir el periodo liquidatorio en los casos de cesión global del activo y pasivo; ahora bien, dicho precepto debe ser interpretado en armonía con el sistema jurídico global (artículo 3 del Código civil), so pena de lesionar intereses plenamente reconocidos y garantizados por normas generales cuya excepción, sobre ser de interpretación estricta, exige suficiente formulación jurídica.

  5. En primer lugar y por lo que respecta a los acreedores sociales, ha de examinarse si la cesión global del activo y pasivo que se realice libera efectivamente a la cedente de sus obligaciones. En este sentido, ha de tenerse en cuenta que es regla general de nuestro Ordenamiento que no puede producirse la sustitución de un nuevo deudor en el lugar del primitivo sin consentimiento del acreedor (artículo 1.205 del Código civil). En consecuencia, aquella cesión global sólo tendrá efecto liberatorio, esto es, sólo producirá la sustitución de la cesionaria en la titularidad pasiva de las obligaciones de la cedente si concurrió el consentimiento individual de cada uno de los acreedores afectados; en otro caso, aquella cesión verá relegada su eficacia a la esfera interna de las relaciones entre los otorgantes, subsistiendo para el cedente la condición de deudor y siendo necesario, por tanto, la apertura del proceso liquidatorio y la adopción de las previsiones que permitan su realización; no cabe invocar en contra que , puesto que la cesión operada comprende todo el activo y pasivo en beneficio de un mismo sujeto que la acepta y va seguido de la extinción de la entidad cedente, puede entenderse como determinante de una transmisión patrimonial en bloque sin necesidaad del consentimiento individual de los acreedores afectados, pues por una parte, la confusión patrimonial consiguiente diluiría, en perjuicio de éstos, la afección anteriormente existente, del activo social en garantía del cumplimiento de las obligaciones integrantes del pasivo (artículo 1.911 del Código civil) y, por otra, no puede ignorarse que nuestro Ordenamiento Jurídico, para un supuesto en que también se produce esa cesión global en favor de un único sujeto con extinción posterior del cedente, cual es el de la fusión, si bien permite prescindir del consentimiento individual de los acreedores, establece, en cambio, una serie de requisitos y cautelas (las previstas en los artículos 143, en relación con el 134 y 145 de la Ley de Sociedades Anónimas, o si fuera el caso en el artículo 13 del Real-Decreto -Ley de 30 de noviembre de 1983 sobre reconversión) que protegen suficientemente el derecho de los acreedores de las sociedades que se extinguen por fusión, del riesgo inherente a aquella confusión patrimonial.

    Por tanto, no es que la observancia de estos requisitos y solemnidades de la fusión sea imperativa, sino que su cumplimiento es lo que permitirá, por vía analógica (artículo 4 del Código civil), reconocer a la cesión global operada (que no consta que haya sido consentida por los acreedores afectados) plena eficacia liberatoria, siendo sólo entonces innecesario, por lo que a los acreedores sociales se refiere, la apertura del período liquidatorio.

  6. Por otra parte, la consideración de la posición jurídica del socio evidencia la necesidad de que el socio no tenga menos garantías en el supuesto de cesión global de activo y pasivo que en el de fusión, pues mientras en éste los socios de las sociedades que se extinguen pasan a serlo de la absorbente o de la nueva entidad que se crea, en la proporción que les corresponda según el balance cerrado el día anterior a la fecha del acuerdo, en el caso de la cesión, los socios de la cedente no pasan a serlo de la cesionaria, siendo preciso, por tanto, atender al reparto entre ellos del remanente que, en su caso, se percibiera como contraprestación de la cesión. En este punto, surge la cuestión de decidir si es posible, como en el caso debatido se pretende, que el derecho de cada socio se transforme sin su voluntad, en el simple crédito contra la sociedad cesionaria que ella asume pagar con plena liberación de la cedente y consiguiente posibilidad de extinción inmediata; a tal efecto interesa señalar que eso significa no ya omitir las garantías que la Ley asigna a cada socio en la liquidación del patrimonio (cfr. artículos 165, 166 y 167 de la Ley de Sociedades Anónimas), sino la vulneración del derecho mismo a participar en el reparto del patrimonio social (artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas); acordada la disolución, este derecho afecta a la masa misma de los bienes que integran el activo social —sin perjuicio de las facultades liquidatorias—, y sin el consentimiento individualizado de cada socio no puede convertirse en un simple crédito frente a un tercero cuyo pago quede garantizado exclusivamente con la genérica e indiferenciada responsabilidad del patrimonio ajeno; por ello, en la fusión —a pesar de que la conversión que se produce no es en un derecho de crédito sino en una participación social— se reconoce el derecho de separación del socio que no hubiese votado a favor del acuerdo, se garantiza la efectividad de este derecho con la adecuada publicidad y, si se ejercita, debe serle satisfecha su parte en el patrimonio social con carácter previo a la ejecución de aquélla (vid. artículo 146 de la Ley de Sociedades Anónimas).

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar la nota impugnada. Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. S. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 21 de noviembre de 1989.—El Director General, José Cándido Paz-Ares Rodríguez—Sy. Registrador Mercantil de Madrid. («B.O.E.» de 12 de diciembre de 1989).