Resolución de 28 de junio de 1989

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Letrado don Carlos Calvin García, en nombre de don Miguel Domínguez Sánchez, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 2 de Guadalajara a cancelar determinadas anotaciones preventivas de embargo, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

HECHOS I

En el procedimiento ejecutivo número 206/82, seguido ante el Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Madrid, sustanciado entre el actor don Braulio Vela Tejero y el deudor don Tomás Moreno García, se sacaron a pública subasta un piso sito en Alcalá de Henares y una

finca sita en Guadalajara, embargados en el procedimientos de referencia, propiedad ambos del deudor. Dichos bienes fueron adjudicados a don Miguel Dominguez Sánchez y con posterioridad a la subasta y de haberse depositado el precio de remate y otorgarse la correspondiente escritura pública a su favor, el citado Juzgado se interesó se expidieran sendos mandamientos de cancelación de cargas posteriores a los Registros de la Propiedad de las citadas ciudades.

II

Presentado el referido mandamiento judicial en el Registro de la Propiedad número 2 de los de Guadalajara fue calificado con la siguiente nota. «DENEGADA la cancelación pretendida en el precedente documento por los siguientes defectos: 1? Por haber sido expedido el mismo por el Secretario y no por el Juez, incumpliendo con ello el artículo 257 de la Ley Hipotecaria qu exige que los mandamientos sean expedidos por el Juez o Tribunal, lo cual viene corroborado por el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. 2?. Por no determinarse en él, el número o letra, folio y tomo donde constan las inscripciones y anotaciones posteriores al crédito del actor qu hayan de cancelarse y que sean anteriores al 19 de octubre de 1984, fecha de la expedición de la certificación de cargas del procedimiento a que se refiere. Todo según exige el párrafo tercero de la regla segunda del artículo 175 del Reglamento Hipotecario. No se practica anotación de suspensión porque no se ha solicitado y por ser insubsanable el primer defecto. Contra la presente nota de calificación puede interponerse recurso gubernativo ante el Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial en el Plazo de cuatro meses a contar de la fecha de la misma según se regula en los artículos 66 de la Ley Hipotecaria y 111 y siguientes del Reglamento para su aplicación.—Guadalajara, veintiocho de diciembre de 1987.—El Registrador.—Fdo.: Fernando Alonso-Mencía Alvarez».

III

El Letrado don Carlos Calvin García, en representación de don Miguel Dominguez Sánchez, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que hay que señalar lo establecido en los artículos 279, números 1 y 2 y 280.2 de la LeyOrgánica del Poder Judicial. Que los artículos 257 de la Ley Hipotecaria y 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, alegados por el Sr. Registrador en su nota de calificación, para denegar la inscripción de un documento judicial, se considera que han quedado derogados en parte por la propia Ley Orgánica del Poder Judicial en la que no se contemplan los mandamientos judiciales para nada, y sí las diligencias de ordenación y los actos de comunicación que sólo competen a los Secretarios como el documento expedido por el Juzgado y al que nos referimos. Que la actuación del Poder Judicial deba ajustarse a su propia Ley Orgánica y en ésta han desaparecido determinados conceptos como la firma de los mandamiemtos y es coherente en las actuaciones judiciales que se utilicen para sus propios fines los medios contenidos en la mencionada Ley, que, por otra parte, son normas de obligado cumplimiento para todos.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota informó que del escrito de interposición del recurso presentado parece que existe conformidad con el defecto segundo de la nota, el cual, por otro lado, se aprecia con claridad de la lectura del artículo 233 del Reglamento Hipotecario y de las fechas de las anotaciones preventivas cuya cancelación se pretende, en relación con la fecha de la nota de expedición de la certificación de cargas; por tanto, el presente informe se centra en el primero de los defectos mencionados en la nota de calificación. Que se trata de una cancelación de las previstas en el párrafo 2? del artículo 175 del Reglamento Hipotecario, y el mandamiento a que se refiere dicho precepto deberá ser expedido por el Juez o Tribunal, según resulta del artículo 257 de la Ley Hipotecaria, deduciéndose lo mismo del artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, reformada por la Ley 34/1984, de 6 de agosto. Se observa que el documento calificado se autodenomina mandamiento, y con ello cumpliría lo preceptuado en el artículo 175 del Reglamento Hipotecario, sin embargo, al estar expedido por el Secretario no cumple con lo que ordenan los artículos 257 de la Ley Hipotecria y 299 de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Que no se está de acuerdo con la afirmación del recurrente de que los dos preceptos últimamente citados, han quedado derogados por la Ley Orgánica 6/1985, de 1? de julio, reguladora del Poder Judicial, y ello por las siguientes razones: a) porque la disposición derogatoria de la expresada Ley no menciona ni a la Ley Hipotecaria ni a la Ley de Enjuiciamiento Civil; por otro lado tampoco puede pensarse en una derogación tácita, pues no se dan los presupuestos necesarios, según el párrafo 2? del artículo 2? del Código civil, ya que la materia de que trata la tan citada Ley Orgánica, según consta en su Exposición de Motivos, es satisfacer el objetivo a que se refiere el artículo 122 de la Constitución Española, que es ajeno al contenido de los artículos 257 de la Ley Hipotecaria y 299 de la Ley de Enjuiciamiento civil, y no existiendo igualdad de materia, no puede pensarse en incompatibilidad entre ambas normas; b) porque la Ley Orgánica del Poder Judicial guarda absoluto silencio sobre los mandamientos y la persona a la cual corresponde expedirlos y para entender los suprimidos por esta Ley, sería necesario que los hubiere sustituido por otro documento, determinado qué persona ha de expedirlo, lo cual no sucede; c) porque parece claro que una Ley General no puede derogar una Ley Especial contraria, pues la existencia de una excepción no es incompatible con la regla general; d) porque no es pensable que al legislador le hubiese pasado desapercibido un precepto como el artículo 299 de la Ley de Enjuiciamiento civil, reformado el día 6 de agosto de 1984; y e) porque tanto la Ilustrísima Magistrada-Juez como el Secretario, reconocen en la Providencia y en el mandamiento, la subsistencia de dichos mandamientos después de la publicación de la Ley Orgánica del Poder Judicial, cosa que queda más clara al examinarse la Ley 19/86, de 14 de mayo, que modificó el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, dejando intacta su regla decimoséptima en el aspecto de exigir la expedición de mandamientos para las cancelaciones procedentes como consecuencia de la acción hipotecaria. En virtud de lo anterior, parece que lo único que podría haber derogado tácitamente la Ley Orgánica es la determinación de la persona a quien corresponde expedir los mandamientos, pero para poder modificar el artículo 257 de la Ley Hipotecaria, la Ley Orgánica ha de referirse a los mandamientos, cosa que no hace en absoluto, como reconoce el recurrente. Que no puede admitirse la afirmación que en la Ley Orgánica del Poder Judicial ha desaparecido el concepto de mandamiento por las siguientes razones: a) porque como se ha dicho, la reforma de la Ley Hipotecaria operada por la Ley 19/86, de 14 de mayo, modifica en parte la regla decimoséptima del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, conservando invariable la referencia a la necesidad de mandamiento. Esta reforma es posterior a la Ley Orgánica del Poder Judicial, significando que el criterio del legislador es mantener los mandamientos; b) porque de admitir la conclusión del recurrente, nos encontraríamos con un defecto mayor en el documento calificado, que en sí mismo es denominado mandamiento, y si los mandamientos no existiesen no se podría realizar actuación registral alguna con un tipo de documento no previsto en la Ley; y c) por no haber derogado la Ley Orgánica del Poder Judicial los preceptos de la Ley Hipotecaria ni de la Ley de Enjuiciamiento Civil, como se ha expuesto. No obstante, del propio documento calificado se deduce que tanto la Magistrada-Juez, como el Secretario, reconocen la existencia del mandamiento y la necesidad del mismo para proceder a la cancelación. Que se debe plantear la cuestión si es posible que el Secretario expida un mandamiento para la cancelación de las actuaciones no preferentes a la del actor en un procedimiento de apremio, materia que está dentro de los límites que el artículo 100 del Reglamento Hipotecario fija a la facultad del Registrador para calificar los documentos judiciales, y se considera que los mandamientos han de ser expedidos por el Juez y no por el Secretario, por las siguientes razones: a) porque no es un acto de comunicación de los que corresponden al Secretario, según el artículo 279 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que son los que se deducen de los artículos 261 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil. Dicha Ley regula con separación lo referente a los mandamientos, debiéndose señalar lo establecido en sus artículos 297 y 299. Por otro lado, hay que tener en cuenta, que según el mencionado artículo 279 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, la legislación vigente determina que tales mandamientos, aunque remotamente pudiesen considerarse como actos de comunicación, habrían de ser expedidos por el Juez o Tribunal (artículos 257 de la Ley Hipotecaria y 299 de la Ley de Enjuiciamiento civil) y no por el Secretario; b) que según opina la doctrina, el mandamiento es el acto procesal de ejecución de una resolución judicial, y como tal acto de ejecución ha de realizarlo el juez, pues complementa la providencia determinando a qué fincas se refiere y cuale son las cargas, a cancelar, materia que exige un juicio que sólo puede realizar el Juez que es el único, que según el artículo 298 de la Ley de Poder Judicial, ejerce funciones jurisdiccionales juzgando y haciendo ejecutar lo juzgado, y no el Secretario cu^Us funciones son comunicar, testimoniar, certificar, dar a los autos el curso ordenado por la Ley desde el punto de vista procesal, etc.; c)porque la Ley Hipotecaria, en virtud del principio hipotecario de rogación, excluye la actuación de oficio del registrador, y en este caso del titular registral de las anotaciones a cancelar no ha dado el consentimiento a la cancelación y para suplir su voluntad personal, no basta un acto de comunicación, sino que es necesario que exista un mandamiento, es decir, un acto en sustitución de la voluntad del titular registral y para ello es necesario tener jurisdicción; y d) porque el mandamiento implica una intimación, una orden y ello significa que el funcionario que lo dicte tenga facultades para ordenar. Las funciones de los Secretarios son las propias de un fedatario y como tal ejerce la fé pública judicial , según determina el artículo 473 de la Ley Orgánica del Poder Judicial. Es cierto que el artículo 281 de dicha Ley Orgánica dice del Secretario que es autoridad, pero es algo semejante a la autoridad que ostenga otro fedatario como es el Notario, según el artículo 60 del Reglamento Notarial, o sea, una autoridad necesaria para ejercer sus funciones de fedatario, pero no la necesaria para dictar mandamientos que es una función jurisdiccional que sólo corresponde a los Jueces y Tribunales, según dice el artículo 2 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La Ilustrísima Magistrado-Juez del Juzgado de Primera Instancia número 19 de los de Madrid, informó según consta en los autos del procedimiento ejecutivo número 206/82, con fecha 7 de julio de 1987, se dictó providencia en la que se acordaba la cancelación de las cargas que gravaban el inmueble adjudicado en pública subasta y respecto al cual se había otorgado oportunamente escritura pública, ordenando al Sr. Secretario del Juzgado el libramiento de los mandamientos correspondientes; que con fecha 10 de julio de 1987 fue librado el mandamiento de referencia; y el Registrador de la Propiedad número 2 de Guadalajara, denegó la cancelación de las cargas por los motivos que expuso en la nota de calificación. Que dicha nota de calificación cerraba la posibilidad de cancelación ordenada por el Juzgado, oponiendo un obstáculo al seguimiento de los autos y a los legítimos intereses del adjudicatario de la finca, y se considera que la facultad calificadora del Sr. Registrador no alcanza a negar al Secretario de un Juzgado las competencias que le atribuye la Ley Orgánica del Poder Judicial 8/1985, entre las que están las de comunicación referidas en el apartado 3? del artículo 279, sin que el empleo por el Juzgado del término «mandamiento» prive a éste del carácter de acto de comunicación; debiéndose tener en cuenta en este punto lo dicho en auto de 21 de noviembre de 1986, por la Audiencia Territorial de Madrid, resolviendo recurso de queja 12/86, y, por tanto, escapa a la calificación del Registrador el control sobre la distribución de funciones dentro del órgano jurisdiccional. Por otro lado, las modificaciones introducidas en la Ley de Enjuiciamiento Civil y la Ley Orgánica del Poder Judicial van dirigidas a determinar el rigor formalista de las leyes de procedimiento y en este sentido se han de interpretar sus normas. En base a similares criterios, la Comisión Permanente del Consejo General del Poder Judicial, previo informe del Gabinete Técnico, acordó en fecha 9 de enero de 1986 dirigirse a la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que en conclusión, se considera que la negativa del Sr. Registrador es contraria al ordenamiento jurídico vigente, debiendo, por tanto, producirse la cancelación ordenada en su día, sin perjuicio de lo que fuera procedente subsanar por este Juzgado en cuanto a la omisión o errores mecanografieos padeciso en la identificación de las cargas.

VI

El Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid revocó la nota del Registrador, en lo referente al primer defecto fundándose en que reformada la estructura funcional de los órganos judiciales en el sentido de atribuir a los Secretarios como función propia, y con el carácter de autoridad, la ordenación procesal y comunicación con otros órganos o instituciones la exigencia de las normas hipotecarias relativas a la procedencia del mandamiento, debe ser entendida como referida a su procedencia de aquella autoridad de las integradas en el órgano judicial a la que las disposiciones aplicables al funcionamiento de estos órganos atribuyan la competencia para expedirlo, es decir las normas hipotecarias no contienen exigencias directas sobre la distribución de funciones dentro del órgano judicial; por todo ello, parece jurídicamente procedente que los mandamientos al Registro para la práctica de anotaciones preventivas de embargo sean acordadas librar en diligencias de ordenación por el Secretario judicial, al que a su vez competerá firmar la comunicación dirigida al Registro; por otr aparte, esta cuestión tiene gran importancia práctica para la aplicación del funcionamiento de los órganos judiciales.

VII

El Sr. Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió que se considera que la argumentación contenida en el informe emitido en su día no ha sido rebatida en el auto apelado. Que al incluir los mandamientos entre los actos de comunicación se parte de una afirmación no demostrada. Que si bien es cierto que las normas hipotecarias no regulan la distribución de funciones dentro del órgano judicial, tampoco la ley orgánica del Poder Judicial da base alguna para entender que corresponde al Sr. Secretario la expedición del mandamiento. Que cuando la actuación judicial trasciende del órgano judicial al Registro de la Propiedad, en forma de mandamiento, la persona que lo ha expedido es la primera de las formalidades extrínsecas, del documento presentado que hay que examinar, lo que está claramente dentro de las funciones de calificación y dentro de los límites del artículo 100 del Reglamento Hipotecario. Que no se comprende qué relación tiene la práctica de anotaciones preventivas de embargo, de las previstas en el párrafo 2? del artículo 175 del Reglamento Hipotecario. No obstante, se cree que en ninguno de los dos casos es procedente acordar librar el mandamiento en diligencia de ordenación, definidas en el artículo 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, y teniéndose en cuenta la importancia de los efectos de la anotación preventiva de embargo y de la cancelación parece que el acuerdo en orden a la práctica de las mismas es exclusiva del Juez titular del Juzgado correspondiente. Que, finalmente no puede considerarse que expedir un mandamiento sea una función de trámite, sino que tiene gran importancia, que no puede entorpecer la actuación decisoria del Juez, dado ques es mínimo el número de mandamientos que se expiden.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos, los artículos 122-1 de la Constitución Española; 279, 280-2 y 288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial; 279, 299, 1409 y 1453 de la Ley de Enjuiciamiento civil; 1297-2 y 1293-4 del Código civil; 131, 257 y 280-2 de la ley Hipotecaria, y 165 y 175-2 del Reglamento Hipotecario.

1. En el presente recurso se debate en torno a la competencia del Secretario judicial para expedir el documento que recoge la providencia dictada por el Juez ordenando la cancelación de los asientos registrales relativos a las cargas posteriores que recaigan sobre el bien realizado en un procedimiento ejecutivo seguido por deudas de su titular pues el Registrador niega que sirva de vehículo idóneo para la obtención de dicha cancelación.

2. La Ley Orgánica del Poder Judicial, en los particulares que ahora interesan y en aras de la agilidad y eficacia procesales, a la vez que establece que la administración de justicia se ejerce por Jueces y Magistrados, atribuye a los Secretarios la actividad de documentación, comunicación y ordenación e impulso procedimental (artículos 1?, 279, 280 y288 de la Ley Orgánica del Poder Judicial) y a estas nuevas normas deben quedar supeditadas las reglas que, sobre mandamientos judiciales, establecen el artículo 257 de la Ley Hipotecaria y demás disposiciones concordantes de la legislación hipotecaria.

3. En el caso debatido y puesto que se trata de cancelar asientos registrales, que están bajo la salvaguardia de los Tribunales (artículo 1? de la Ley Hipotecaria), la resolución que así lo acuerde deberá ser adoptada por el Juez o Tribunal y no por el Secretario Judicial (vid. artículos 2 y 290 de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 40 y 82 de la Ley Hipotecaria); ahora bien, una vez que aquella resolución o mandamiento ha sido debidamente dictado, para su ejecución bastará con el adecuado traslado por documento en el que el Secretario asevere su autenticidad y aunque falte la firma del Juez.

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto. Lo que, con devolución del expediente original comunico a V.E. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 28 de junio de 1989.—El Director General José Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Excmo Sr. Presidente del Tribunal Superior de la Comunidad Autónoma de Madrid. («B.O.E.» de 7 de agosto de 1989).