Resolución de 31 de marzo de 1989

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Palma de Mallorcja, don Salvador Baile Oliver, contra la negativa del Registrador de la Propiedad, número 2, de ¡Palma de Mallorca a inscribir una escritura de división, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

HECHOS

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El día 9 de agosto de 1983, en escritura pública de declaración de obra nueva, constitución de propiedad horizontal y adjudicación de partes, autorizada por el Notario de Ffclma

sótano, con acceso por una rampa, del inmueble número 5 de la calle Miguel Villalonga,

tor, en Palma. Mide el aparcamiento propiamente dicho unos trece metros cuadrados de superfi cie útil y unos ciento sesenta metros cuadrados de zona verde. Linda el aparcamiento:

Escri Frente,

con zona de paso; derecha, aparcamiento número 2 del plano; izquierda, subsuelo del patio posterior, destinado a zona verde; y fondo, subsuelo del solar número 17. En dicha escritura ie estableció que la propiedad horizontal entre todas y cada una de las partes determinadas quje componen el total inmueble, se regirá por la Ley 49, de 21 de julio de 1960, con la siguiente especialidad, entre otras: El titular o titulares de todas y cada una de las partes determinadas d^l total inmueble, podrán realizar en ellas, cualesquiera operaciones de división, subdivisión, agregación y segregación, fijando las cuotas de participación en la comunidad por suma, distribución o redistribución de las que tenían asignadas, con el límite del aprovechamiento normal como partes determinadas independientes, de tal modo que cada una de las nuevas partes así formadas tengan acceso directo desde la calle o tuviere ya acceso abierto a un elemento común antes de tales modificaciones y sin que en ningún caso se altere la estructura externa del edificio ni se disminuya la seguridad del mismo, para lo cual se considerarán investidos de amplios poderes irrevocables de todos los restantes titulares de unidades de la propoedad horizontal, qu

En escritura de 23 de julio de 1986, autorizada por el mismo Notario, don Miguel y don José Morey Serra, procedieron a subdividir la referida parte número 1 de orden general del inmueble citado, formando dos nuevas unidades para su inscripción registral: NUMERO UNO Aparcamiento número 1 del plano, sito en planta sótano, con acceso por una rampa deljinmueble número 5 de la calle Miguel Villalonga, Escritor, en Palma. Mide unos trece metros puadrados útiles, y linda de frente con zona de paso; derecha, aparcamiento número 2 del plano; izquierda, subsuelo del patio posterior, destinado a zona verde; y fondo, subsuelo del solal- número 17. Y NUMERO UNO-A de orden.—Patio destinado a zona verde, situado en la parte posterior del inmueble, en la planta sótano del mismo, con acceso por una rampa del inmueble número 5 de la calle Miguel de Villalonga, Escritor, en Palma. Mide unos ciento sesenta metros cuadrados de superficie, aproximadamente, y mirando desde la calle linda de frente con la rampa de acceso, paso común y aparcamiento número 1 de orden; derecha, subsuelo del solar número 17; izquierda, con subsuelo del solar número 20; y fondo, subsuelo de los solares 5, 6 y 7.

II

Presentada dicha escritura en el Registro de la Propiedad, número 2, de Palma de Mallorca, fue calificada con la siguiente nota: «Presentado el precedente documento con la referencia de la nota anterior, retirado el día 7 de noviembre de 1986 por su presentante y devuelto con fecha de ayer, se DENIEGA su inscripción por adolecer del defecto insubsanable de que «el patio destinado a zona verde», que constituye la finca número UNO-A de orden de las formadas por división, no puede constituir finca independiente con cuota, en régimen de propiedad horizontal, conforme al artículo 396 del Código civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal.—Palma de Mallorca, a 9 de enero de 1987.—El Registrador.—Fdo.: Firma ilegible».

III

El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: Que la negativa del Sr. Registrador a relizar la inscripción solicitada,! se basa en que, a su parecer, según los artículos 396 del Código civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, el suelo y todos los demás elementos que dichos preceptos enumeran, son elementos comunes del inmueble, por su propia naturaleza, y que, por tanto, el «patio destinado a zona verde», ha de ser necesariamente común, en cuyo caso todo lo más que podría hacerse sería ¡ceder el uso exclusivo a uno o varios de los comuneros o copropietarios, pero sin que en modo alguno pueda reconocerse una propiedad separada del patio, o sea constituir una parte determinada del inmueble. Que se considera que dicha postura no es correcta, ya que la interpretación que hace el Sr. Registrador de los preceptos citados, es literal, cerrada, absurda y equivocada. Que la consideración anterior está basada en las siguientes razones: 1.—Naturaleza jurídica de la Propiedad Horizontal.—Tanto la doctrina como el derecho comparado distinguen en la propiedad horizontal una propiedad separada sobre las partes privativas, y la copropiedad sobre determinados elementos del inmueble. Distinción aceptada por el artículo 396 del Código civilj y corroborada por el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal. El Tribunal Supremo enj diversas sentencias, y ya en la de 16 de mayo de 1965, declara que la Propiedad Horizontal es una institución jurídica compleja, en la que coexisten una titularidad dominical ordinaria sobre los diferentes pisos o locales de un edificio o las partes de ellos susceptibles de aprovechamiento independiente y un dominio «sui géneris» sobre los elementos del inmueble necesarios para su adecuado uso y disfrute; y que respecto a los «elementos comunes» cabe establecer la distinción entre «elementos comunes por naturaleza», que son objeto de enumeración «ad exemplum» en la propia Ley, y «elementos comunes por destino», que son los que en concepto de anejos se adscriben especialmente al servicio de todos o de algunos de los elementos singulares. ¡Esta distinción es aceptada unánimemente por la doctrina. 2.—Notas características de los elementos comunes.—La copropiedad sobre los elementos comunes que corresponde a cada propietario de parte determinada separada en la Propiedad Horizontal, tiene las siguientes particularidades: a) Su inseparabilidad; es decir, que sólo pueden ser enajenados, embargados o gravadas exclusivamente con la parte determinada privativa, de la que son anejos (artículos 396 del Código civil y 3 b) de la Ley de Propiedad Horizontal); b) Su indivisibilidad; el Tribunal Supremo ¡lo ha declarado en Sentencia de 20 de noviembre de 1971. La doctrina considera que en el título iconstitutivo de la Propiedad Horizontal o en los Estatutos se deben enumerar o describir los dlementos comunes, pues dada su enorme variedad, el edificio quedaría insuficientemente descrito si tales elementos no se expresan con claridad y para evitar cualquier duda. La enumeración dé elementos comunes que hace el artículo 396 del Código civil es puramente «ad exemplum», dé carácter enunciativo y no cerrado y, por otro lado, aunque estén sancionados en la relación ique hace dicho precepto, hay que entender que son comunitarios, sólo en tanto en cuanto sean necesarios para el adecuado uso y disfrute de las partes determinadas del edificio objeto de propiedad separada, y así lo reconoce la doctrina y la jurisprudencia. 3.—Carácter comunitario del suelo.— El suelo se encuentra mencionado entre los elementos comunes que señala el artículo 396 del Código civil. Sin embargo, el concepto de «suelo» no resulta definido por el legislador. Según la doctrina, hay que entender por tal la superficie inferior del edificio o la porción de terreno donde se ha levantado una edificación, o que está destinado a levantarse una constricción en ella, y no hay duda de que el derecho de comunidad sobre el suelo implica igualmente el derecho al subsuelo, con arreglo al artículo 350 del Código civil. El TribunarSupremo en Sentencia de 5 de marzo de 1964 limita la copropiedad del suelo al que sirve de base física al edificio, y no cabe entender, de modo alguno, que se extiende esa copropiedad al terreno no edificado, que podrá ser objeto de las necesarias servidumbres de uso y utilización, como establece e;l artículo 396 del Código civil, pero nunca una atribución forzosa de copropiedad que constituiría un límite impuesto, sin razón, a la libertad contractual sancionada en el artículo 1.255 de dicho Código. La doctrina registral considera que el suelo como elemento comunitario podrá también extenderse a lo que no es soporte físico de la construcción, como es el caso de una zj^na verde o un patio, que será elemento comunitario por destino, si lo establece el título constitutivo de la propiuedad horizontal, o sea los Estatutos comunitarios. El I Simposio de la Propiedad Horizontal de 1972, celebrado en Valencia, confirmó la distinción entre terreno que constituye la base física del edificio y el exceso de cabida del solar respecto de aquella base física, que sólo tendría carácter común accidental, ya que podrá desafectarse de su cualidad comunitaria antes de constituir la finca en Propiedad Horizontal. Las Sentencias de la Audiencia Provincial de Sevilla, de 13 de mayo de 1974, Audiencia Provincial de Cáceres de 25 de octubre de 1977 ^ Audiencia Provincial de Cáceres de 25 de octubre de 1977 y Audiencia Territorial de Barcelona de 7 de mayo de 1979, concuerdan en declarar para los patios, que pese a estar incluidos como elementos comunes en la enumeración del artículo 396 del Código Civil, al no ser tales ¿atios elementos sustentadores físicamente del edificio, sólo serán comunitarios si el título no |los ha excluido de dicho carácter. El Tribunal Supremo confirma esta línea interpretativa en! Sentencia de 15 de mayo de 1985. De todo ello se desprende que el suelo no sustentador de la ¿ase física del edificio puede ser elemento objeto de propiedad separada y privativa, bien porq|e lo establezca el título constitutivo de Propiedad Horizontal, que es el caso del presente recurso, bien porque unánimemente se convenga con posterioridad. Así en el supuesto contemplado, el título de constitución no sólo no determinó el carácter comunitario de un trozo de terreno! destinado a zona verde, sino que lo atribuyó privativamente y con carácter dominical a la parte determinada Número UNO de orden, formando parte de la misma, inscribiéndose en el Registro de la Propiedad sin dificultades, y consignándose expresamente en los Estatutos que el titular tenía la facultad de dividir, repartiendo la cuota o coeficiente en los elementos comunes, que es lo que se ha hecho en la escritura cuya inscripción se deniega. 4.—Ámbito de la Ley de Propiedad Horizontal.—Una vez visto que el patio o zona verde, objeto de separación o división en el caso de este recurso, puede perfectamente ser objeto de propiedad separada, de carácter privativo, se plantea el problema de ver si esta propiedad puede encajar en un régimen de propiedad horizontal, o si, por el contrario, debería estar excluida de ella. El artículo 3 de la Ley de ¡Propiedad Horizontal emplea la palabra «espacio» y no hay que dar a la misma un sentido absolutamente volumétrico, sino que el criterio es amplísimo, como se desprende de dicha Ley al hablar de las características de dicho espacio y como demuestra el que las inscripciones de pisos y locales se hagan expresando sólo los metros cuadrados y nunca, o casi, los metros cúbicos. Porj otro lado, el concepto de espacio a que alude la Ley citada no es incompatible con el concepto de terreno, según una de las acepciones del Diccionario de la Real Academia de la Lengua Española: «capacidad de terreno, sitio o lugar». Partiendo del principio general del derecho de que concedido lo más, se entiende implícitamente concedido lo menos, y siendo «el patio destinado á. zona verde» susceptible de propiedad separada y privativa, esta propiedad ha de incluirse, evidentemente, en el régimen de propiedad horizontal del edificio, porque ya está inscrito privativamente como formando parte de la parte Número Uno de orden, y es el resultado de la divjisión de la misma; pues la posición contraria nos llevaría a consecuencias absurdas, siendo necesario crear servidumbres de luces o vistas, desagüe, de recogida de aguas pluviales, etc., etc. y sería contraria al espíritu y letra del artículo 1.255 del Código civil, careciendo de todo apoyo en la doctrina de los tratadistas y Tribunales. Este criterio amplio es el mantenido por el I Simposio de la Propiedad Horizontal de 1972, por la Audiencia Territorial de Valencia, en Sentencia c^e 16 de diciembre de 1969, y por la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones de 13 de diciembre de 1971 y 11 de junio de 1986, en supuestos similares al estudiado en este recurso. Así que una interpretación lógica y finalista del artículo 396 del Código civil y por extensión del artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, nos lleva a la conclusión de que su finalidad es hacer asequible la propiedad y facilitar su dinamismo y movilidad, y en ¡las conclusiones del tan citado Simposio de la Propiedad Horizontal, en que se manifiesta que ^s privativo todo lo que no es común, se da a entender que lo privativo es lo preponderante y c(ue la parte comunitaria debe interpretarse restrictivamente.

IV

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El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, alegó: Que de la doctrina y jurisprudencia invocada por el recurrente parece que lo que se pretende es segregar una parte no edificada, el patio destinado a zona verde, de la total superficie o solar de una finca en tégimen de Propiedad Horizontal, en lo que no existe inconveniente alguno, si se diesen los siguientes requisitos: a) Cumplimiento de los Planes Generales de Ordenación y Ordenanzas de la| Construcción; b) Concurso de todos los partícipes de partes, determinadas privativas de la propiedad horizontal, si el compareciente que segrega, no acredita en debida forma haberse reser jado tal derecho; y c) Que tal segregación produzca una finca independiente con número propib de cabida y linderos determinados, que lleve consigo una reducción en el suelo de la finca njiatriz de la misma extensión, la oportuna alteración de sus linderos y no continúe, como ocurre en el caso I

contemplado, como integrada en el total solar de la finca matriz comprendida dentro de sus linderos y con atribución de una cuota en la total superficie de la finca de que ella forma parte. Que la operación que se realiza en la escritura no es lo que se llama una verdadera segregación, sino la constitución como parte determinada independiente con atribución de cuota en el valor total del inmueble, de un «patio destinado a zona verde» que continúa formando parte del total solar de la finca en régimen de propiedad horizontal. Que dicho criterio se considera inadmisible por las siguientes razones: a) Porque, aunque sobrante de la edificación, siendo el suelo por naturaleza y expresamente «los patios», un elemento común de todas las partes determinadas privativas de la propiedad horizontal, según el artículo 396 del Código civil, su faculjtad dispositiva ha de corresponder a todos los copartícipes de ésta, y lo más que se puede atribuir al titular de una parte determinada es un derecho exclusivo de uso y disfrute de tal sobrante dq edificación que no le faculta suficientemente para alterar su naturaleza. Esta opinión está fundada en una numerosa jurisprudencia, las Sentencias del Tribunal Supremo de 5 de marzo de |1964, 28 de enero y 11 de octubre de 1967, 2 de junio de 1970, 19 de febrero de 1971 y 4 de diciembre de 1974, y la Resolución de 28 de febrero de 1968; b) Porque la práctica de la operación ¡de constitución en parte determinada independiente del «patio destinado a zona verde», cor|lleva las siguientes situaciones: 1.a) Se atribuye a su titular una superficie determinada, pero don cuota de participación en los elementos comunes de la propiedad horizontal y entre ellos el solar de que esa misma superficie forma parte, con lo que viene en propietario exclusivo de su parte que se dice «segregada», y al mismo tiempo, titular de una cuota indivisa en ella, como consecuencia de formar parte del total solar incólume de la propiedad horizontal; 2?) Los dem^s partícipes de la propiedad horizontal no son dueños de la superficie segregada por pertenecer en exclusiva al titular que la segrega, pero al mismo tiempo tienen en ella la titularidad de la cuota correspondiente a su parte determinada al formar parte, dicho patio, del total solar común que no ha sufrido disminución alguna; y 3?) La situación confusa de titularidades excluyentes, pero compartidas, tendría también su reflejo con tanta o mayor incomprensión en el supuesti de demoli„ ción del edificio. Que mantiene el recurrente la tesis de que la parte de superficie no edificada es susceptible de ser inscrita como parte determinada privativa en régimen de propiedad horizontal dentro de los términos amplios de «espacio suficientemente delimitado» a c(ue se refiere el artículo 3 de la Ley de Propiedad Horizontal, postura que se considera no acertjada, por las siguientes razones: a) Porque el concepto de «espacio» se contrapone al concepto ^le «superficie» tanto gramatical como física y jurídicamente hablando, ya que presupone un volumen, y al Diccionario de la Lengua Española, citado por el recurrente, nos remitimos, pjues si habla de «capacidad»» no se puede olvidar que es sinónimo de volumen; y b) Porque la Le|y de Propiedad Horizontal es una Ley de «volúmenes» y sólo éstos, construidos o en construcción, son susceptibles de inscripción independiente al amparo del número 5? del artículo 8 de la!Ley Hipotecaria, lo que resulta no sólo de las normas citadas, sino también de la letra b) del ¡fundamento

de derecho número cinco de la Resolución de la Dirección General de los Registros riado, de 12 de diciembre de 1986. Que la Resolución de dicha Dirección General, d

de 1986, no contradice la tesis mantenida en defensa de la nota de calificación, pues contempla el supuesto de un volumen edificado que se desvincula, que nada tiene que ver co i la segregación del suelo para formar finca independiente.

El Presidente de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca revocó la nota del Registrador, fundándose en el artículo 5 de la Ley de Propiedad Horizontal, en las Sentencias de 2 de

y del Nota11 de junio mayo de 1964, 28 de enero de 1967, 7 y 24 de octubre de 1978, y 14 de noviembre y 6 de junio de 1979, en el Título Constitutivo de la Propiedad Horizontal, de fecha 9 de agosto de 1983, en el que el «patio destinado a zona verde» se atribuyó en propiedad exclusiva, consignándose en los Estatutos la facultad de dividir, entendiéndose que dicha propiedad forma parte del régimen de propiedad horizontal del inmueble, por cuanto: a) El contenido del referido derecho singular y exclusivo es el aprovechamiento independiente, pero en conjunción con los elementos comunes del edificio y con la existencia de una serie de factores que, sin serlo, interesan a todos (Sentencia de 29 de mayo de 1984) y la tesis contraria, es decir, la absoluta independencia del terreno y, consecuentemente, su extensión al vuelo y al subsuelo, provocaría una serie de limitaciones a los demás propietarios; b) Se cumplen las condiciones pactadas por quien o quienes ostentaban la íntegra titularidad dominical del edificio, sin infracción de los preceptos de la Ley y con acceso a los libros regístrales; c) Sobre la base imprescindible del dominio exclusivo sobre el terreno, se produce la copropiedad sobre los elementos comunes, dada la inherencia, como dice la Sentencia de 18 de octubre de 1984, que se produce entre ambos aspectos de la compleja situación; y d) La interpretación contraria estaría en contradición con el principio de la libre circulación de bienes y de las facultades dispositivas del propietario.

VI

El Sr. Registrador apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que de la escritura de división horizontal de 9 de agosto de 1983, se deduce que: 1?) La finca se describe y deslinda como «aparcamiento» y sólo después de un punto y seguido, al determinar la superficie, se añade: «y 160 metros cuadrados destinados a zona verde», los cuales, por tanto, no son parte determinada y sólo pueden ser considerados como mención de uso exclusivo; 2?) El aparcamiento por la izquierda, linda con subsuelo de la parte posterior destinado a zona verde, con lo que se excluye aquél; y 3?) Que los 160 metros cuadrados del patio destinado a zona verde carecen de determinación por linderos de superficie y altura, lo que evidencia que no reúnen los requisitos para inscribirse como parte determinada por omitir las exigencias del artículo 51 del Reglamento Hipotecario, todo lo cual abona la consideración de que el mismo sólo es un uso o aprovechamiento, por no constituir un «volumen» susceptible de inscripción independiente. Que la sentencia de 28 de enero de 1967 se refiere no al derecho de propiedad, sino a la retención de la posesión exclusiva y excluyente de todos los patios de la casa. Que las Sentencias de 14 de noviembre y 6 de junio de 1979 no se consideran aplicables el supuesto debatido de superficie común, transformado en propiedad exclusiva con cuota. Que en el auto presidencial se omite toda referencia y consideración jurídica al argumento de que «el patio destinado a zona verde», como superficie no edificada del solar de un edificio en régimen de propiedad horizontal, por no ser un volumen construido o en construcción, en ningún caso podrá ser admitido en la condición de derecho singular y exclusivo de propiedad, con cuota de participación en relación al total valor del inmueble, tal como regula el artículo 3 de la Ley de 21 de julio de 1960 y tal como se deduce de la jurisprudencia registral.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS los artículos 396 del Código civil; 18 y 38 de la Ley Hipotecaria; 3 de la Ley de Propiedad Horizontal; las Sentencias de 6 de junio de 1979, 2 de enero de 1980, 23 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1985 y la Resolución de 2 de abril de 1980. 1. La única razón esgrimida por el Registrador para denegar la inscripción de la división es que una de las nuevas entidades hipotecarias viene constituida precisamente por «el patio destinado a zona verde», el cual, según el Registrador, «no puede constituir finca independiente con cuota, en régimen de propiedad horizontal, conforme a los artículos 396 del Código civil y 3 de la Ley de Propiedad Horizontal».

2. Integran el edificio, a efectos de la Ley de Propiedad Horizontal, no sólo la construcción principal y el solar que le sirve de soporte, sino también los terrenos y construcciones anejos. Los terrenos anejos (patios interiores y exteriores, jardines, etc.) son, como regla, elementos comunes (confróntese artículo 396-1? del Código civil). Mas no se trata de elementos que sean esencialmente comunes, como las cimentaciones o los muros, pues cabe que adquieran carácter privativo por disposición especial del título constitutivo, o acordada en modificación del mismo. Así viene sosteniéndolo una reiterada jurisprudencia en relación con los patios y otros elementos comunes (entre otras, Sentencias de 6 de junio de 1979, 23 de mayo de 1984 y 31 de enero de 1985). Cabe, en consecuencia, que alguna de las propiedades separadas del edificio en régimen de propiedad horizontal, tenga por objeto un local o espacio que total o parcialmente no sea uno de los pisos o locales superpuestos en vertical en la edificación, siempre que —además de ser susceptible de aprovechamiento independiente por tener salida propia a un elemento común o a la vía pública— se trata de locales o espacios integrantes del edificio entendido como unidad inmobiliaria económica, arquitectónica y urbanística en la que la edificación constituya el elemento principal.

3. El presente supuesto se plantea en una hipótesis excepcional. Del Registro de la Propiedad (inscripción 1 f, relativa al local de la planta del sótano, e inscripción 2.a, relativa a una división de la planta de la que resulta la finca que ahora es objeto, a su vez, de la división que en el presente recurso se cuestiona) resulta que un patio de 160 metros cuadrados, a pesar de estar «destinado a zona verde», está entre los elementos que integran el local que es objeto de propiedad separada en régimen de propiedad horizontal. El principio de legitimación registral obliga a presumir a todos los efectos legales, que el titular registral tiene, sobre ese patio, las facultades de propietario, siempre que sean compatibles con las limitaciones derivadas de la integración del terreno en el edificio sujeto al régimen de propiedad horizontal y, en especial, con el destino a zona verde. Entre las facultades del propietario se encuentra la de explotar el terreno; el obligado destino «a zona verde», restringe en grado sumo los aprovechamientos posibles, pero no totalmente, puesto que del mismo Registro resulta que tal terreno es elemento integrante de un local objeto de propiedad privada separada.

4. Las consideraciones antes expuestas, el respeto debido al principio de legitimación registral y la necesidad de que la calificación haya que atenerse a los documentos presentados y al contenido del propio Registro obligan ahora a no rechazar la división operada, por el motivo que lo hace el Registrador (sin que, por no haber sido objeto de calificación, quepa entrar en si en la división se cumplen o no otras exigencias legales).

Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y demás efectos.—Madrid, 31 de= marzo de 1989.—El Director General, José Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Palma de Mallorca. («B.O.E.» de 4 de mayo de 1989).