Resolución de 5 de julio de 1988
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 5 de Julio de 1988 |
| Publicado en | BOE, 26 de Julio de 1988 |
Resolución de 5 de julio de 1988
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don José Antonio Torrente Secorun, contra la negativa del Registrador Mercantil número 2 de la misma localidad a inscribir una escritura de constitución de Sociedad Anónima.
HECHOS I
El día 2 de octubre de 1987, el Notario de Madrid don José Antonio Torrente Secorum, autorizó escritura pública por la que se constituyó la Sociedad «MIGARLLER, S. A.». En dicha escritura figuran incorporados los Estatutos sociales, cuyo artículo 19 dice: «Para la válida constitución del Consejo y para la adopción de acuerdos se estará a lo dispuesto en el artículo 78 de la Ley. A efectos de determinación de la mayoría, los votos en blanco o las abstenciones no serán computados y en caso de empate decidirá el voto del Presidente.»
II
Presentada la escritura citada en el Registro Mercantil número 2 de los de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción del precedente documento, presentado el día 3 de noviembre de 1987 con el número 326 del Diario 16, devuelto el día 11 del dicho mes y reingresado el día 21 de enero de este año por observarse el defecto subsanable de que, al excluir el cómputo para determinar la mayoría los votos en blanco y las abstenciones en el artículo 19 de los estatutos párrafo 3? último inciso, se destruye el concepto de mayoría absoluta exigido por el artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas.—No se solicita anotación preventiva.—Madrid, 1 de febrero de 1988.—El Registrador.—Fdo.: Feo. Javier Saenz.»
III
El Notario de Madrid, don José Antonio Torrente Secorun, interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación y alegó que de un análisis del artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, se distinguen los siguientes momentos, cronológicamente separables, en el proceso u orden de actuación del Consejo de Administración: 1.—Los consejeros concurren, presentes o representados: 2.—Se cuentan y si concurren al menos la mitad mas uno de los Consejeros, se considera que el Consejo está válidamente constituido. Se trata de contabilizar los asistentes y estos todavía no han deliberado ni votado. Y 3.—Acto seguido, tras una deliberación, se hace la votación pertinente para determinar una mayoría de voto uniforme, que determinará acuerdo válido si vota en un mismo sentido la mayoría de los Consejeros o concurrentes a la sesión. Pues bien, el discutido artículo 19 de los Estatutos sociales, se limitan tan sólo a recordar la vigencia del referido artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, al cual se refiere y aclara que en el cómputo de votos para determinar si hay o no mayoría absoluta de votos conformes exigidos por el artículo citado, no se tendrán en cuenta ni las abstenciones ni los votos en blanco, y que en caso de empate será decisorio el voto del Presidente (extremo este último no contenido en la nota). Que, en virtud de las afirmaciones expuestas, es necesario tratar sucintamente los siguientes temas: A.—Concepto de la mayoría absoluta. La doctrina mercantil considera que la «mayoría absoluta es la mayor parte respecto de la totalidad», y en idénticos términos se expresa el diccionario Espasa. B.—¿Por qué no se pueden computar las abstenciones ni los votos en blanco? Porque el voto es, en principio, una declaración de voluntad con un contenido decisorio. La abstención significa no votar y el voto en blanco es una abstención encubierta. C.—Oportunidad del precepto estatutario. El valor de la norma estatutaria que motivó la nota denegatoria, es salir al paso de posibles interpretaciones que traten de cubrir este problema específico silenciado en Derecho, bien en el sentido de ver en la abstención un voto positivo, o por el contrario, un voto negativo. Con la claridad del precepto estatutario se elimina el problema; la abstención supone falta o ausencia de voto, distinción que tiene gran trascendencia en el área de la responsabilidad de los administradores, así como en el derecho penal de Sociedades Anónimas. En cuanto al voto en blanco hay que remitirse a lo dicho anteriormente. Y D.—La no computación de las abstenciones ni de los votos en blanco, no destruye el concepto de la mayoría absoluta. La mayoría absoluta se integra de votos, y, ya se ha demostrado, que no las abstenciones ni los votos en blanco son votos. Es claro que se computarán sólo los votos válidos, y si el total de los votos válidos y conformes nos da al menos la mitad más uno de los Consejeros presentes, habrá acuerdo válido. De otra forma no habría acuerdo en virtud del artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, al que se remite el artículo 19 de los Estatutos. Ahora bien, el que las abstenciones y votos en blanco no se computen para la formación de la mayoría, no significan que no sean contabilizantes. Que, por último, el discutido artículo 19 de los Estatutos sociales tiene como único objetivo reforzar y aclarar el artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, evitando interpretaciones erróneas.
IV
El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos e informó: que para determinar el contenido del artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, es necesario distinguir entre quorum de asistencia y quorum de votación. El primero exigible sólo para determinar si se ha constituido válidamente el Consejo de Administración no es objeto de discusión en el presente caso. El segundo, objeto de recurso, exige determinadas precisiones. Que en cuanto al concepto de mayoría absoluta, teniendo en cuenta el concepto de la doctrina mercantil, alegado por el recurrente, y el artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, la mayoría absoluta es la «mayor parte de la totalidad de los concurrentes», y es en este punto donde la redacción de los Estatutos contraria el citado precepto, porque al no computarse las abstenciones y votos en blanco, los elimina de esa totalidad de concurrentes, confundiendo mayoría absoluta con mayoría relativa o simple. El artículo 78 citado, dice «concurrentes» y, por tanto, si asistieron y fueron tenidos en cuenta para determinar la válida constitución del Consejo, deben ser tenidos en cuenta para determinar la validez de la votación por mayoría absoluta; otra cosa hubiera sido si el referido precepto hubiera dicho: «los acuerdos se tomarán poT mayoría absoluta de votantes», en tal caso quedarían excluidas las abstenciones, siendo más discutibles los votos en blanco. Que, además, el propio recurente no da la razón si se comparan el artículo 14 y 19 de los Estatutos. En el primero a regular la Junta General dice: «los acuerdos se tomarán por mayoría de votos. En el cómputo para determinar la mayoría relativa no se tendrían en cuenta las abstenciones y votos en blanco». Como puede verse la redacción es idéntica a la del artículo 19, solo que en el primero se determina mayoría relativa y en el segundo la mayoría absoluta. Dichas mayorías son distintas, hay mayoría absoluta cuando el número de votos positivos es superior a los negativos más abstenciones y votos en blanco, y hay mayoría relativa cuando los votos positivos son superiores a los negativos, o sea la diferencia está en que, conforme al artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas para la mayoría absoluta hay que tener en cuenta a todos los concurrentes y para la relativa sólo a los votantes. Que según el Diccionario de Lengua Española, computar es contar o calcular una cosa por números, por ello computar votos es contarlos, y no se entiende la distinción del recurrente cuando afirma que las abstenciones y votos en blanco no pueden computarse, pero sí contabilizarse. En efecto han de ser contabilizados, lo cual no quiere decir que sean reputados negativos ni positivos, pues el que se abstiene o vota en blanco está manifestando una voluntad, pero deducir que no deben ser tenidos en cuenta resulta ir más lejos que la propia voluntad de los asistentes a la reunión y que el propio artículo 78, antes mencionado. La doctrina corrobora este criterio al comentar la Ley de Sociedades Anónimas y al artículo 79 de la Constitución española. Que, por último, interpretando a sensu contrario la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 11 de marzo de 1980, hay que entender que en los casos de mayoría absoluta sí deben computarse las abstenciones.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los artículos 50 del Código de Comercio, 78 de la Ley de Sociedades Anónimas, 1.285 del Código civil y 148 del Reglamento Notarial.
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En el presente recurso se debate en torno a la compatibilidad entre la exigencia de mayoría absoluta para la válida adopción de los acuerdos del Consejo de Administración de las Sociedades Anónimas (artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas) y la previsión estatutaria de no computación de los votos en blanco y de las abstenciones para la determinación de dicha mayoría.
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El Registrador rechaza esta previsión estatutaria por considerar que esa no computación de los votos en blanco y de las abstenciones implica su eliminación de «la totalidad de concurentes» dando lugar a la confusión entre mayoría absoluta y mayoría simple; sin embargo, si se tiene en cuenta: a) que la cláusula 19 de los estatutos, en la que aquella previsión se halla, se ha remitido previamente al artículo 78 de la Ley de Sociedades Anónimas para la válida constitución del Consejo y para la válida adopción de sus acuerdos; b) que dicha norma legal determina que la mayoría absoluta ha de establecerse por referencia a los consejeros concurrentes; y c) que se impone la interpretación sistemática de las cláusulas contractuales (artículo 1.285 del Código civil en relación con el 50 del Código de comercio), debe desestimarse la interpretación que fundamenta la calificación registral.
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Por otra parte, la anterior afirmación no implica que quede descartada la ambigüedad y falta de precisión de la previsión estatutaria discutida, pues de su literalidad no se desprende de modo inequívoco la significación que le atribuye, en su escrito de interposición, el Notario recurrente —aclarar que el voto en blanco y la abstención carecen de contenido decisorio y no pueden considerarse como voto positivo o negativo, pero sin que los que mantienen esta actitud deban quedar excluidos del cómputo de los asistentes—; por ello, dada la trascendencia y naturaleza de las normas rectoras de la vida social y la exigencia de claridad y precisión en el contenido del Registro, y en la redacción de los documentos públicos, se impone la modificación en la literalidad de dicha previsión que recoja de modo incontestable el sentido alegado.
Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso in terpuesto en los términos que resultan del anterior párrafo.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 5 de julio de 1988.—El Director General, Mariano Martín Rosado.—Sr. Registrador Mercantil de Madrid número 2 («B.O.E.» de 26 de julio de 1988).
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SJMer nº 3 246/2013, 30 de Octubre de 2013, de Madrid
...art. 218.1 I LEC ) la pretensión de constitución judicial del acuerdo frustrado, tampoco hubiera prosperado. La tesis más autorizada (v. RDGRN 5.7.1988; POLO, Los administradores y el Consejo de administración de la sociedad anónima , 1992, 448 y SÁNCHEZ CALERO, Los administradores en las s......