Resolución de 22 de junio de 1988

Resolución de 22 de junio de 1988

En el recurso gubernativo interpuesto por don Javier Lacasa Aso, en nombre de la Compañía Mercantil «Transportes y Cargas, S. A.» contra la negativa del Registrador Mercantil de Tarragona a inscribir una escritura de disolución de la Sociedad citada.

HECHOS I

Con fecha 23 de enero de 1987, ante el Notario de Barcelona don Juan José López Burriol, la Compañía «Transportes y Cargas, S. A.» por medio de su representante don Javier Lacasa Aso, otorgó escritura pública por la que elevó a públicos los acuerdos de su Junta General celebrada el día 31 de diciembre de 1986, por los que se acordó su disolución, se cesó a la administración, se aprobó el balance de disolución y se cedió la totalidad de su activo y pasivo a la compañía «Puerto Transporte, S. A.», único accionista, (sin necesidad de abrir período liquidatorio, dado que no existen terceros acreedores), que lo aceptó, asumiéndolo en forma universal.

II

Presentada la citada escritura en el Registro Mercantil de Tarragona fue calificada con la siguiente nota: «SUSPENDIDA la inscripción del precedente documento por adolecer de los defectos siguientes: 1 ?—Falta el acuerdo de la Junta General de la Sociedad cesionaria (absorbente) «PUERTO TRANSPORTE, S. A.», con el quorum de asistencia del artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas, por aplicación del artículo 143 de la misma Ley. 2?— No se cumplen los requisitos de tutela de terceros acreedores, que deben observarse en el supuesto de extinción social que conlleve cesión global del activo y la asunción total del pasivo, consistentes, en la publicación del acuerdo por tres veces en el Boletín Oficial del Estado, en, al menos, dos periódicos de gran circulación de la Provincia, así como la expresión de que en el plazo de tres meses contados desde la fecha del último anuncio, ningún acreedor social se opone a tal sucesión universal, conforme a los artículos 155 y 143, en relación al 134, de la Ley de Sociedades Anónimas y 134-4? del Reglamento del Registro Mercantil. Esta nota se extiende a petición del presentante, que no solicita que se practique anotación preventiva.—Tarragona, 18 de noviembre de 1987.—El Registrador.—Firma Ilegible.»

III

Don Javier Lacasa Aso, en representación de la Compañía Mercantil «Transportes y Cargas, Sociedad Anónima», interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo, contra la anterior calificación y alegó: que los defectos establecidos en la nota de calificación proponen la configuración de la cesión del activo pasivo precedida por la disolución de la sociedad cedente (supuesto previsto en el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas) como un caso de suce sión a título universal, ya que dicho precepto equipararía según esta postura, la fusión y la cesión de activo y pasivo, no sólo porque en los dos supuestos desaparece la fase liquidatoria, sino porque en ambos, la transmisión de la empresa se contempla como consecuencia de la desaparición del titular de dicho patrimonio. Es decir, tanto la sociedad absorbida como la cedente, se extinguen y, por consiguiente, para proteger a los acreedores de ambas, habría que aplicar en ambos casos el mecanismo previsto por el artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas, porque así lo establece dicho precepto para el caso de fusión, y porque habría que aplicar analógicamente la indicada norma por existir una «eadem ratio decidendi»: en el caso de cesión global del activo y pasivo, siendo, por lo tanto, una figura análoga a la fusión por lo que se aplicarían las normas de la fusión y, por tanto, se exigirá el acuerdo de la Junta General de la Sociedad cesionaria con el quorum de asistencia del artículo 58 de la Ley de Sociedades Anónimas, por aplicación del artículo 143 de la misma Ley. Que frente a esta concepción, puede sostenerse, como hace parte de la doctrina mercantil, que la equiparación que resulta del citado artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas entre la fusión y la cesión global del activo y pasivo sólo se establece porque en ambos supuestos se excluye el procedimiento de liquidación, pero no porque la cesión del activo y pasivo sea también un supuesto de sucesión a título universal, ya que sólo es posible la sucesión a título universal si se sigue el procedimiento de la fusión, porque así no prevé el artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas. Y es que la regla del artículo 1.205 del Código civil, fundamental en nuestro ordenamiento, sólo puede verse excepcionada por un mandato imperativo de la propia Ley, como es el caso del artículo 145 citado, que sustituye en caso de fusión la previa conformidad de los acreedores de las sociedades fusionadas, por un sistema de publicidad; ahora bien, esta excepción no puede aplicarse analógicamente a un supuesto diverso de aquel para el que fue dictada, ya que las excepciones a una regla general de tal importancia no pueden ser objeto de una interpretación integradora. Por lo que la cesión global del activo y pasivo ha de someterse al régimen común sobre transmisión de los distintos derechos y deudas que integran el patrimonio de la cedente, o sea, con acatamiento de lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código civil y sin poder acogerse a la excepción prevista en el artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas y ello en aras de la seguridad del tráfico, que puede verse más seriamente amenazada en un supuesto de disolución, donde la sociedad cedente se extingue, que en la fusión, donde sigue subsistiendo una sociedad, por lo que se explica el trato más benévolo deparado por el ordenamiento a la fusión y el más riguroso reservado por el mismo a la cesión. Que, por otra parte, es unánime la doctrina al considerar que la transmisión global del activo y pasivo no está contemplada como acto sujeto a inscripción en el Registro Mercantil, a diferencia de lo que ocurre con la fusión. Al Registro sólo tendrá acceso el acuerdo de disolución de la sociedad transmútente, pues aunque en el documento correspondiente ha de hacerse constar que el balance final ha sido aprobado y que la liquidación no ha tenido lugar porque se ha cedido globalmente el activo y el pasivo, no ha de figurar en la inscripción el detalle de los bienes transmitidos ni la legitimación de los representantes de las eventuales compañías cesionarias, ya que, en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 1.205 del Código civil, la formalización de la transmisión habrá de haberse hecho simultáneamente y de forma individualizada para cada uno de los bienes objeto de cesión y con estricta observancia de los requisitos de todo tipo exigidos por la Ley en cada caso. Que, en resumen, la disolución con cesión global del activo y pasivo se configura como un supuesto distinto de la fusión que, por el mayor riesgo que implica para los acreedores, no goza del trato más favorable establecido para ésta en el artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que queda sujeto al régimen ordinario del artículo 1.205 del Código civil, y en ningún caso, puede extenderse la calificación registral a todos y cada uno de los negocios jurídicos que, en cumplimiento del citado precepto del Código civil, sean ejecución o desarrollo del acuerdo de cesión, ni mucho menos pretenderse que la sociedad cesionaria cumpla los requisitos exigidos para la fusión por los artículos 143 y concordantes de la Ley de Sociedades Anónimas.

IV

El Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos, e informó que la cesión global del activo y pasivo sólo viene mencionada en el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas y que carece de normativa legal aplicable. De tal cesión se pretende dar un tratamiento unitario sólo para el caso de que una Sociedad Anónima ceda su patrimonio a otra Sociedad Anónima, sea o no ésta accionista de aquella y sin comprender los casos en que el cesionario sea otro tipo de Sociedad, o una persona física. Que, no obstante la falta de normativa, de dicho precepto pueden extraerse algunas consecuencias: a) que el citado artículo 155 está dando base legal a una vía de extinción de Sociedades Anónimas que no es fusión ni es liquidación, sino un modo independiente de extinción que carece de cauce jurídico por lo que cabe aplicarle analógicamente las normas de dichas figuras, con las que guarda semajanza; b) dicha extinción se produce sin liquidación y se va a producir el fenómeno económico de la concentración de empresas; y c) por último, se extrae de dicho precepto la conclusión que hay disolución. Que del análisis de la doctrina pueden extraerse nuevas notas en orden a su construcción jurídica: a) la cesión comporta el traspaso global del activo y pasivo de la Sociedad Anónima cedente a la cesionaria; y b) y ésta a cambio, entrega una contraprestación, que en su forma pura consiste en dinero. Que considerando que de todo lo apuntado anteriormente surgen cuestiones sobre las que no hay acuerdo doctrinal, ni se resuelven en la Ley, cabe concebir e instrumentar la cesión, siguiendo uno de estos dos caminos: a) la sociedad cedente entra en estado de liquidación, como situación jurídica, acordando previamente su disolución, entrando directamente en la última fase de la liquidación: la distribución del haber líquido partible (precio obtenido por la cesión). La cesión deberá instrumentarse nombrando liquidadores al disolver la sociedad para que realicen la distribución expresada y, una vez realizada, soliciten la cancelación de los asientos en el Registro Mercantil; y p) la sociedad cedente no entra en estado de liquidación, sino que toma un acuerdo mixto de disolución con cesión que implica «ipso facto» en su conjunto, la extinción de la sociedad cedente y el traspaso en bloque de su patrimonio a la Sociedad Anónima cesionaria. Finalmente cabe pensar que no será necesario el nombramiento de liquidadores por cuanto hay una liquidación «anticipada», igual que en la fusión, hecha por los Administradores, que someten a la aprobación de la Junta, no sólo el acuerdo de cesión, sino también la distribución realizada. Que a la hora de determinar la norma aplicable a la figura de la cesión, tendrá mucho que ver como haya sido, en cada caso, configurada. No obstante, se opina que lo que legitima el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas es una vía de extinción de estas Sociedades, en que no hay «liquidación», del mismo modo que no hay en la fusión y absorción, a las que dicho precepto equipara, por las siguientes razones: a) en cesión existe como en la fusión un doble aspecto contractual y corporativo que lo acerca a esta figura en su naturaleza jurídica: la cesión es un contrato entre empresas, el contrato de cesión que determina la extinción de la sociedad cedente; y b) desde el punto de vista de la sociedad cedente, la finalidad de los socios de ésta es idéntica a la que se persigue con la liquidación. En el aspecto contractual la cesión se distingue de la fusión porque este es un contrato en el que hay aportación, puesta en común y un interés convergente en la nueva empresa, y en el de cesión hay enajenación y un interés contrapuesto que consiste en obtener el mayor precio posible. Pero si se analiza desde el punto de vista de los socios de la sociedad cesionaria se asemeja a la absorción. Por último, desde el punto de vista externo, el resultado es el mismo que la absorción: subsiste una sola sociedad y se confunden sus patrimonios y los acreedores corren idénticos riesgos, asistiéndoles en caso de disconformidad, el mismo derecho que tienen en caso de fusión: el derecho de oposición. Que interpretando a sensu contrario el artículo 149 de la Ley de Sociedades Anónimas, el procedimiento de la fusión será aplicable a las uniones de sociedades en las que alguna o algunas se extinguen o continúan con alteración de su personalidad jurídica. Con esta interpretación se encuentra una vía legal distinta de la analógica para aplicar a la cesión global del activo y del pasivo las normas de fusión. Que aunque sea difícil aplicar el cuadro normativo de la fusión a la figura de la cesión, al exigir lo establecidso en el artículo 145 de la Ley de Sociedades Anónimas se pretende aplicar a la protección de intereses similares las mismas soluciones legales. Que al interpretar los preceptos de la Ley de Sociedades Anónimas y del Reglamento del Registro Mercantil se observa que todo proceso de extinción de este tipo de Sociedades, incluida la liquidación concursal, conlleva al imperativo de una serie de garantías que tienden a respetar los múltiples intereses que con ello se ponen en juego y perjudicados, tanto acreedores como accionistas. Estas garantías vienen establecidas en los artículos 155 de la Ley de Sociedades Anónimas y las establecidas en ésta para la fusión. Que aún suponiendo que sea viable adjudicarse el activo íntegro sin cancelar el pasivo, sería necesario cumplir con similares requisitos a los que han exigido en la nota de calificación, por las siguientes razones: a) no puede prescindirse de la publicidad al menos una vez, del acuerdo de disolución y del balance inicial y final, en tanto se está agotando con dicho acuerdo el proceso extintivo; b) tampoco del acuerdo de la Junta General cesionaria, ya que tal modo de liquidación requiere a juicio de la doctrina, que el socio consienta individualmente las adjudicaciones que no consistan en dinero o en cosas fácilmente convertibles en dinero, y aunque es cierto que la sociedad adjudicataria lo está consintiendo, al ser el único accionista, se requiere su acuerdo en Junta en tanto es una persona jurídica independiente; y c) y, asimismo, deberá combinarse la publicidad de disolución del artículo 155, con la publicidad del artículo 98 de la Ley de Sociedades Anónimas. Si la reducción comporta uina especie de disolución parcial, con restitución de parte de sus aportaciones a los socios, es claro que la restitución de todas sus aportaciones deberá seguir, por lo menos, idéntico régimen. Que en la esfera registral ya que la cesión no viene citada en el artículo 86 del Reglamento del Registro Mercantil se extraen algunas conclusiones: a) el acuerdo de cesión global es un acuerdo inscribible, en tanto determina la extinción de la Sociedad cedente; b) que la escritura calificada pretende la constatación registral de la extinción de la sociedad cedente, con independencia del modo que se interprete el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas; y c) pero, sobre todo, el acuerdo de disolución no es inscribible indepedientemente del de cesión, como pretende el recurrente, ya que tal asiento de disolución está reservado al caso de que la sociedad entre «en liquidación», en su sentido amplio o dinámico. Todo ello, en el presente caso no es concebible, toda vez que el acuerdo de cesión deja a la Sociedad desprovista de contenido orgánico, sin órgano de representación, de contenido económico-patrimonial, que se ha agotado con su cesión en globo, y de contenido jurídico. Que se ha intentado dar un tratamiento unitario a la figura de la cesión, y que la aplicabilidad de las normas de la fusión la ha dificultado, así como las diferencias entre ambas figuras y hecho de que habrá de tenerse en cuenta como se haya instrumentado en cada caso, y debe, por tanto, ponerse de manifiesto lo siguiente: a) que la configuración que se ha dado en la escritura calificada se caracteriza porque la Junta General Universal de la Sociedad cedente acuerda simultáneamente la disolución y la cesión global del activo y del pasivo, implicando ésta la sucesión universal del patrimonio, que se recalca al establecer que la sociedad cesionaria asumirá incluso responsabilidades o hechos no conocidos en el momento de la cesión; b) que el supuesto concreto se caracteriza por el hecho de que la Sociedad cesionaria es titular del 100% de las acciones del cedente. En este supuesto no cabe concebir la vía de extinción independiente que recoge el artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas, ya que la Sociedad cesionaria no tiene la condición de tercero respecto de la cedente y porque falta una de las notas que caracteriza la cesión global: la contraprestación por la cesión o precio, porque nadie es deudor de sí mismo. Tampoco se puede decir que hay absorción cuando la sociedad absorbente es la única accionista de la sociedad absorbida. Que, en definitiva, en el presente caso, habrá de considerar que estamos ante un caso especial de cesión global del activo y del pasivo, como es especial el caso de la fusión por absorción citada, y que con independencia absoluta de que se llame o no absorción, todas las diferencias entre estos dos casos desaparecen, y con ellas todas las reservas para aplicarle el procedimiento por fusión. Que por último, en este supuesto de sucesión universal del patrimonio de una sociedad por otra, única accionista de aquella, se considera, hoy como fusión por absorción en el número 3 del artículo 2 de la Ley 79/80, de 26 de diciembre, sobre régimen fiscal de las fusiones de empresas, y la tercera Directiva de la Comunidad Económica Europea, y por adaptación a ella el artículo 148-d) del actual Anteproyecto de modificación parcial de la Ley de Sociedades Anónimas, configuran como absorción el citado supuesto, y, aunque con ciertas especialidades, le aplican las normas de la fusión.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1, 16, 84, 134, 145, 153, 155 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas, 86-8? del Reglamento del Registro Mercantil, y los artículos 4-1?, 1.911 y 1.206 del Código civil.

1. En el presente recurso se pretende la inscripción de disolución de una Sociedad Anónima, en virtud de una escritura por la que se documenta el acuerdo de disolución, la aprobación del balance cerrado el día anterior a dicho acuerdo, y la adjudicación al único accionista de la Sociedad disuelta de todo activo y pasivo de la misma, sin necesidad de abrir el período liquidatorio dado que no existen terceros acreedores, concertando en aquella la aceptación de tal adjudicación por el favorecido.

2. En cuanto al primer defecto de la nota, no procede su confirmación ni siquiera en el caso de que se pretendiera no sólo la inscripción de la disolución sino reflejar ya en el Registro la total extinción de la sociedad, por cuanto la Sociedad adjudicataria o cesionaria no experimenta ninguna alteración en su estructura interna ni en la normativa reguladora de su actuación jurídica, sino exclusivamente una modificación que, además, se reduce a una conversión de acciones que ya figuraban en aquel por los activos reales representados.

3. En cuanto al segundo de los defectos invocados debe tenerse presente la diferenciación jurídica existente entre el acuerdo de disolución de la sociedad y la extinción de su personalidad jurídica, así como la repercusión que tal diferencia tiene a la hora de reflejar registralmente uno y otro extremo; la eficacia del acuerdo disolutorio no queda supeditada a la realidad de la extinción de la personalidad jurídica de la sociedad y, por tanto, en ningún caso podrá denegarse el reflejo registral separado de dicho acuerdo si va acompañado de las previsiones legalmente requeridas por la persistencia, aunque en fase terminal, de la personalidad jurídica y para la ejecución del proceso conducente a la definitiva extinción del ente social^ (artículos 84 de la Ley de Sociedades Anónimas y 86-8? del Reglamento del Registro Mercantil).

4. En la inscripción del acuerdo disolutorio constará, también, el modo en que, dentro de los márgenes legales, se haya decidido realizar ese proceso extintivo —liquidación ordinaria, cesión global del patrimonio, etc.—, pero tal constancia no puede confundirse con el reflejo tabular de la efectiva ejecución de dicho proceso y consiguiente extinción de la sociedad, esta última constatación se halla supeditada al cumplimiento de las previsiones y formalidades establecidas en garantía de acreedores sociales y socios y, en tanto no conste su observancia, de la inscripción del solo acuerdo disolutorio en modo alguno puede resultar, como pretende el recurrente, la realización de dicho proceso y consiguiente extinción.

5. En el caso debatido, la imprecisión terminológica de la escritura calificada —que por un lado recoge la adjudicación al único accionista de la sociedad disuelta de la totalidad del patrimonio de la misma, activo y pasivo, y por otro, expresa la inexistencia de acreedores sociales— impide discernir claramente si lo que se ha acordado es que la disolución vaya seguida de una efectiva cesión global del íntegro patrimonio de la sociedad o si, por el contrario, se trata de adjudicar al único socio el activo social libre de deudas; si nos atenemos al segundo caso, para que la cesión del activo pueda tenerse por consumada y por extinguida la sociedad, procediendo su consignación registral, se precisará el cumplimiento de los requisitos de publicidad previstos en los artículos 153 y 166 de la Ley de Sociedades Anónimas; si, en cambio, se considera la primera hipótesis, es evidente que la cesión no puede tenerse por realizada, en tanto se haya cumplido las previsiones que para la fusión se prevén en los artículos 134 y 145 de la Ley de Soc iedades Anónimas: efectivamente, el derecho de los acreedores sociales para evitar que sin su consentimiento se produzcan alteraciones en la titularidad pasiva de sus créditos (artículo 1.205 del Código civil), así como la afectación de los bienes que integran el activo social al pago de las deudas que hubiese contraido aquella (artículos 1.911 del Código civil y 1 y 16 de la Ley de Sociedades Anónimas), imponen que la disolución vaya seguida de la necesaria apertura del proceso liquidatorio subsiguiente, y si bien dicha regla tiene excepciones legalmente reconocidas (artículo 155 de la Ley de Sociedades Anónimas), éstas no pueden admitirse sino con el pleno respeto de aquellos derechos, de modo que el mecanismo de coordinación de tales exigencias previsto para las hipótesis de fusión (artículos 134 y 145 de la Ley de Sociedades Anónimas), debe entenderse aplicable por analogía (artículos 4-1? del Código Civil), a las de cesión global del activo y pasivo social.

6. En consecuencia, si bien el segundo de los defectos invocados no es suficiente para impedir la inscripción registral del acuerdo disolutorio, obstaculiza, en cambio, la consignación registral, ni siquiera por vía de mención, de la efectiva consumación del proceso extintivo de la sociedad, ya sea por cesión global del patrimonio social, ya por adjudicación del activo libre de deudas.

Esta Dirección General ha acordado estimar parcialmente el recurso interpuesto en cuanto al perimer defecto invocado en la nota y desestimarlo en cuanto al resto, en los términos que derivan del anterior fundamento.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.S. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 22 de junio de 1988.—El Director General, Mariano Martín Rosado—Sr. Registrador Mercantil de Tarragona («B.O.E.» de 1 de agosto de 1988).