Resolución de 15 de noviembre de 1988

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto a efectos meramente doctrinales por el Notario de Málaga, don Martín Antonio Quilez Estremera, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 8 de dicha ciudad, a inscribir una escritura de constitución de Sociedad Mixta.

HECHOS I

Por escritura de 17 de noviembre de 1986, ante el Notario de Málaga don Martín Antonio Quilez Estremera, el limo. Sr. Alcalde de dicha ciudad, en nombre y representación del Excmo. Ayuntamiento y los representantes legales de la Agrupación de Empresas, Construcciones Vera, S. A. y Construcciones Sacinco, S. A., agrupación de nacionalidad española acogida a la Ley 18/1982, de 26 de mayo, constituyeron la Sociedad Mixta Parque-Cementerio de Málaga, S. A. (PARCEMASA), siendo inscrita en el Registro Mercantil, el 18 de diciembre de 1986.

Por la escritura citada, el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, aportó a la Sociedad citada, como desembolso de su capital social: a) la concesión del servicio público Parque Cementerio; b) la propiedad de los terrenos (finca agrupada registralmente, procedente de expropiación), sujetos a un plazo resultorio, coincidente con disolución de la sociedad mixta, el 1 ? de enero del año 2000, y la obligatoria adscripción al Servicio Parque Cementerio, y bajo el epígrafe de la naturaleza de los bienes se dice que: «Al no tratarse de una enajenación sino de un supuesto de gestión directa de un servicio público con plazo reversional, no son aplicables los artículos 109 al 119 del Reglamento de Bienes de las Corporaciones Locales». Por último, se solicita expresamente del Registrador de la Propiedad la inscripción de los terrenos citados «al amparo por analogía de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Reglamento Hipotecario.»

II

Presentada la citada escritura en el Registro de la propiedad número 8 de los de Málaga, el día 31 de diciembre de 1986, y retirada posteriormente, se volvió a presentar el día 4 de marzo de 1987, con la escritura complementaria de 19 de febrero de 1987, autorizada por el mismo Notario, y fue calificada con la siguiente nota: «Se devuelve al presentante el precedente documento sin haberse practicado con él operación registral, salvo la nota al margen del asiento de presentación del libro Diario número 2 de 1986 al folio 22 vuelto, asiento 133 ya que, por otra copia del mismo, en unión de escritura complementaria, autorizada por el mismo Notario el 19 de febrero de 1987 con el número 585 dé su protocolo, han quedado inscritos, la Concesión del servicio público Parque-Cementerio de Málaga y los terrenos afectados a la misma, a favor de PARQUE CEMENTERIO DE MALAGA, S. A., de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31 y 60 del Reglamento Hipotecario (Tomo 1948, Libro 94, folio 112, finca 5.478, inscripción 1.a y Tomo 1950, libro 95, folio 4, finca 883 B, inscripción 2.a).—Esto no obstante y para que el Sr. Notario pueda, en su caso, ejercitar el derecho que le reconoce el apartado 3?

del artículo 112 del Reglamento Hipotecario, extiendo la presente nota, haciendo constar que, en su día, manifesté verbalmente a los interesados no poder inscribir la transferencia en propiedad de los terrenos aportados por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga a la Sociedad Anónima, haciendo constar su obligatoria adscripción al servicio público de Parque-Cementerio, al amparo por analogía de lo dispuesto en los artículos 17 y 18 del Reglamento Hipotecario, como expresamente se solicitaba, por falta de previa inscripción, no solicitada, de la Concesión del servicio público a favor de la sociedad concesionaria, defecto subsanado por la antes dicha escritura complementaria.—Málaga, 10 de marzo de 1987.—El Registrador.—Fdo. Rafael Molina Requena».

III

El Notario autorizante interpuso recurso gubernativo a efectos meramente doctrinales, contra la anterior calificación y alegó: 1 ? que de la lectura del expediente administrativo resultan dos ideas claras: a) que el Ayuntamiento inicialmente había previsto la adjudicación como concesionaria de las obras a quien resultare adjudicatoria del concurso convocado; b) que la propia adjudicación definitiva siguiendo la filosofía del pliego de condiciones, contemplaba la transformación en empresa mixta de la adjudicataria para la gestión del servicio. 2?) Legalidad del expediente administrativo.—Que en el informe del Sr. Secretario, aprobado por el pleno del Ayuntamiento, se alude al artículo 104 del Texto Refundido de las disposiciones de Régimen Local, lo que significa la alineación del Ayuntamiento al interpretar el pliego con las más recientes reformas introducidas en la gestión indirecta de un servicio público. Que la empresa mixta en forma de sociedad mercantil ha pasado a los artículos 85.3 c) y 4 e) de la Ley de Bases de Régimen Local y, entonces, se opta por el artículo 85.4. e) y su desarrollo: artículos 104-108 del Texto Refundido. El Ayuntamiento ante la no publicación del Reglamento de Servicios continúa el expediente de municipalización según el Reglamento aún en vigor, y aprueba ya bajo el Texto Refundido de la Ley de Régimen Local la municipalización. 3?) Diferencia dentro de la tramitación del expediente administrativo entre concesión y gestión.—Que legalmente son dos cosas diferentes lo demuestra el artículo 104.3 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local. PARCEMASA es la empresa mixta gestora de un servicio público. La concesionaria era la agrupación de empresas ADEMSA, de ahí que el objeto social de PARCEMASA sea la gestión en sentido amplio del servicio público Parque-Cementerio. No se puede solicitar la inscripción de la concesión a favor de ésta última porque, según el pliego de condiciones, sólo se subroga en los derechos de la concesionaria, pero no es la concesionaria. La agrupación temporal de empresas verdadera concesionaria pasa a ser socio privado de la nueva entidad jurídica que nace al constituirse la sociedad anónima. O sea, la concesión existió transitoriamente, lo que está presente en todo el contenido del pliego y del expediente. 4?) Carácter patrimonial de la finca aportada.—Que se contempla una aportación de bienes del artículo 104 del Texto Refundido y no es precisa en absoluto, la previa inscripción de la concesión, ya que la finca aportada no es de dominio público, pues en el expediente expropiatorio figura con naturaleza patrimonial. Hay una afectación excluyente de cualquier otro destino, pero no se varía la calificación del bien. Auténtica concesión inscribible habría si la finca fuese dominio público. Por otra parte, los cementerios son de dominio público, pero ninguno existe legalmente hasta que se^yerifica la primera inhumación. 5?) Posible interpretación errónea de los artículos 108 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local y 383-1? del Reglamento Hipotecario. Que la lógica consecuencia registral de los artículos 104 y 108 del Texto Refundido son los artículos 383 del Reglamento Hipotecario y 100 del Reglamento Mercantil, así que, como el bien aportado es patrimonial, la previa inscripción de la concesión del servicio no es precisa, ni obligada, hasta inscribir la aportación. 6?) Solicitud de la inscripción al amparo de los artículos 17 y 18 del Reglamento Hipotecario. Que la referencia a dichos artículos es solo por analogía, para subrayar en el contenido de la inscripción los límites de la aportación. Ciertamente que la definición del ámbito de la gestión no tiene un modo expreso de constancia en el Registro de la Propiedad. Que si el artículo 104 del Texto Refundido ha obviado alguno de los problemas que apunta la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1985, se considera que en cuanto al contenido de la inscripción al señalar la obligatoria adscripción al servicio de Parque-Cementerio se estaba acudiendo a la consagrada figura de la adscripción. El contenido del derecho de propiedad de la gestora del servicio es materialmente muy asimilable al que tienen los organismos o personas a que los amplios artículos 17 y 18 citados se refieren. Idéntico criterio puede deducirse de la Ley de Patrimonio del Estado, de 15 de abril de 1964, modificada el 24 de diciembre de 1986 y por la Ley Presupuestaria, artículos 31 in fine y 80. 7?) La presunta concesión de servicio a PARCEMASA.—Que no se entiende que haya concesión a favor de dicha entidad, simple ejecutora por modo indirecto de un servicio público. Que el Registrador, sabedor de la Resolución anteriormente citada, parece dudar de la patrimonialidad del bien aportado e inscribe una concesión. Que no es correcto mezclar la concesión del servicio público con la aportación de los bienes a una sociedad gestora indirecta de un servicio público. Que interpretar el pliego de condiciones como concesión de servicio supone desconocer el artículo 28. a) del mismo, ya que desaparece la concesionaria cuando se constituye la empresa gestora del servicio, que acaecerá por la inscripción en el Registro Mercantil de la empresa PARCEMASA, anterior a la inscripción de concesión en el Registro de la Propiedad. 8?) La no inscribibilidad de la presunta concesión de servicios. Que en todo caso, y así la califica el Sr. Registrador, estaríamos ante una concesión de servicios, en favor de la empresa PARCEMASA. Que la no inscripción de la concesión de servicios la impone el artículo 336 del Código civil. Es cierto, que son inscribibles muchas cesiones de servicios, pero, la importancia de los inmuebles dentro de las concesiones debe de se.r matizada, y no sobreestimada frente a la relación contractual. Si los bienes son patrimoniales, como en el caso contemplado, la utilización del bien inmueble patrimonial será regulada por el artículo 92.1 del Reglamento de Bienes. Que siendo el Registro de la Propiedad de títulos, que publica derechos reales no podía pedir el Sr. Registrador la inscripción del título de presunta concesión de un servicio público, que en este caso es un contrato de sociedad afectante a la gestión de un servicio público (artículo 336 del Código civil) e inscribible la sociedad sólo en el Registro Mercantil. Que el ámbito de actuación de la entidad mercantil gestora se ha de interpretar a la luz del derecho mercantil —artículo 104 del Texto Refundido—. Que creada PARCEMASA no hay ni concedente ni concesionario, sólo una gestora. Que en esta tesis se duda cual será la eficacia de la inscripción de la concesión de servicios. Que el artículo 31 del Reglamento Hipotecario hay que entenderlo referido a una auténtica concesión demanial. 9?) Posibles modos de hacer constar en el Registro de la Propiedad la necesaria adscripción a la prestación del servicio. Que es evidente la conveniencia de hacer constar en el Registro ese sólo destino afeccional. Para ello hay que partir de que la propiedad de los terrenos que se aportaban a PARCEMASA está prácticamente vacía de contenido mediante la figura administrativa de la adscripción a la prestación de un servicio público. La afectación o adscripción precisa la distinción del ámbito de titularidad y del de destino, y en bienes patrimoniales aportados, el inmueble con las obras a medio hacer de infraestructura soporta una afectación de las que permite el artículo 104 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local y regula el artículo 108 de dicho Texto. Como la afectación o adscripción significa un poder de control para preservar el interés público en la recta gestión del servicio, dicho control es lo que ahora se hace por la vía societaria, por el artículo 104-2 del Texto Refundido y debe publicarse en la inscripción de los bienes inmuebles sobre los que el servicio se presta, y este no es patrimonial ni de dominio público. 10?) Los artículos 17 y 18 del Reglamento Hipotecario son alegados por analogía. Que parece adecuado que el asiento solicitado se incluya en el ámbito de los artículos citados. Que la invocación de dichos artículos, como se ha expuesto, era por analogía. Por ello solicitaron las partes la inscripción con título y al amparo del artículo 383 del Reglamento Hipotecario, como aportación, y en cuanto al contenido efectivo de esa aportación en base a los artículos referidos. 11?) La escritura de rectificación no tiene ningún valor interpretativo en relación al total expediente administrativo. Que se considera que era imposible cualquier cambio interpretativo del total expediente, por ser los actos administrativos reglados y basados siempre en un expediente de contratación previo, según unas bases que imponen una interpretación conjunta, so pena de nulidad, según la Ley de Procedimiento Administrativo. Que, por último, se considere imposible inscribir una concesión de servicios de carácter puro y se solicita se declare que la escritura está correctamente hecha y podía haberse practicado la inscripción solicitada.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota informó que no se calificó la escritura de incorrecta, sólo se dice en la nota que el inmueble aportado por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga no era directamente inscribible, por las razones que en la misma se exponen. En todo caso, en el recurso se podrá declarar incorrecta la nota del Registrador, si se estima que no es conforme a derecho, pero no declarar correcta la escritura por ser una cuestión no controvertida por el funcionario calificador. Que la naturaleza de la finca aportada es lo que constituye el «quid» de la cuestión, y se invocan en defensa de la nota y de este informe los artículos 79, 80, 81 y 86 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, reguladora de las bases de Régimen Local; 74 y 104 del Real Decreto-Ley 781/1986, de 18 de abril, por el que se aprueba el Texto Refundido, 4 y 8 del Real Decreto-Ley 1.372/1986, de 13 de junio, por el que se aprueba el Reglamento de Bienes de Entidades Locales, 5 y 31 del Reglamento Hipotecario, Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 12 de septiembre de 1985 y Sentencias del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1973 y 19 de abril de 1980. Que se puede deducir dos opiniones, en cuanto a la naturaleza de los bienes aportados por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga a favor de PARCEMASA, examinando detenidamente la escritura: a) para el Sr. Notario recurrente se trata de un bien patrimonial, siendo difícil admitirlo, cuando los socios privados de PARCEMASA han aportado capital en dinero de curso legal, en orden a la responsabilidad de la Sociedad Anónima frente a terceros, y b) para el Excmo. Ayuntamiento de Málaga, los terrenos aportados a la Sociedad Anónima patrimoniales sólo en cuanto a la titularidad y son públicos en cuanto a su destino y control. Si esto fuera legalmente posible, sería una buena solución y quedaría sin vulnerar el artículo 104 del Real Decreto-Ley 781/1986. Estamos ante una hipótesis de «lege ferenda» que choca frontalmente con la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que se considera que los terrenos aportados son, sin reserva, bienes de dominio público destinados al servicio público del Parque-Cementerio: a) desde la aprobación del Plan General de Ordenación Urbana de Málaga, sobre la base de los preceptos citados anteriormente, b) porque en el expediente de desafectación seguido por el Excmo. Ayuntamiento, sin conformidad de la Junta de Andalucía, se altera unilateralmente la naturaleza jurídica de unos terrenos calificados por el Plan General, teniendo declarado el Tribunal Supremo, en las Sentencias citadas, que los Planes Generales de Ordenación Urbana obligan por igual a la Administración que a los particulares, y c) porque la desafectación que se realiza, es puramente formal y sólo tendente a disociar la titularidad de los bienes de su control y destino, que siendo indisolubles, queda claramente fijado, con la posterior adscripción de dichos bienes, al Servicio Público de Parque de Cementerio, pudiendo decirse como lo hace la Resolución citada, que dichos terrenos, han sido, son y seguirán siendo, bienes de dominio público destinados al servicio público. Que si los terrenos aportados por el Excmo. Ayuntamiento de Málaga a PARCEMASA tienen la naturaleza de bienes de dominio público, éstos son inalienables, inembargables, imprescriptibles y no inscribibles directamente, conforme a la doctrina de la Resolución antes mencionada, y a lo dispuesto por el artículo 5 del Reglamento Hipotecario y 104 del Real Decreto 781/1986, Texto Refundido. Por tanto, hay que buscar otro camino, inscribiendo previamente la concesión administrativa del servicio público, que contra lo que opina el Sr. Notario, no la adquiere PARCEMASA por subrogación de la primera entidad concesionaria, que lo fue a plazo, sino por aportación del Excmo. Ayuntamiento. Que respecto a la remisión por analogía, a los artículos 17 y 18 del Reglamento Hipotecario, hay que señalar que dichos preceptos contemplan adscripciones sin cambio de titularidad, que no es el caso del Excmo. Ayuntamiento y PARCEMASA, que gozan de personalidades jurídicas independientes. Que en cuanto a la «obligatoria adscripción», sólo plantearía dificultad al Registrador, sobre la base de admitir la naturaleza plenamente patrimonial de los terrenos aportados, por no configurarse la garantía real de su adscripción al servicio público, de forma reglamentaria.

El Presidente de la Audiencia Territorial de Granada confirmó la nota del Registrador fundándose en que los terrenos aportados por el Ayuntamiento de Málaga son bienes de dominio público destinados al Servicio Público, en virtud de la legislación, jurisprudencia y Resolución alegada por el Sr. Registrador en su informe, así que si los bienes tienen tal carácter no pueden ser directamente inscribibles, por lo que siguiendo una vía ortodoxa, hay que inscribir la concesión administrativa del servicio público adquirida por PARCEMASA por aportación del Ayuntamiento malagueño, sin que sean de aplicación al supuesto contemplado en los artículos 17 y 18 del Reglamento Hipotecario.

VI

El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió que en cuanto al acuerdo del Pleno del Excmo. Ayuntamiento de Málaga, de 8 de agosto de 1986, se deduce que el texto del acuerdo 6?, 1? y 8? no es comprensible sino partiendo del carácter patrimonial de los bienes, y que la desafectación es cautelar y que el expediente del artículo 8.1 del Reglamento de Bienes se efectúa para «mayor seguridad» y para coordinar lo que podría deducirse del Plan General de Ordenación de Málaga. Dicho expediente goza de la presunción de legitimidad consagrada en el artículo 4.1 apartado e) de la Ley de Bases, y concluido dicho expediente hay que partir de la legalidad. Que si el Registrador piensa que el quid de la cuestión es la naturaleza de la finca aportada debía haberlo dicho claramente en su nota de calificación. Que es muy dudosa la inscribibilidad de una concesión de servicio pura, vistos los artículos 334-10? y 336 del Código Civil. Que ante una situación de novedad legislativa, se impone una interpretación constructiva, y a falta de precepto expreso en el Reglamento Hipotecario, parece adecuado utilizar la vía de los artículos 17 y 18 de dicho Reglamento, analógica y supletoriamente (artículos 5 C) a) y D) a) de la Ley de Bases. Que la personalidad jurídica separada del Excmo. Ayuntamiento y PARCEMASA, por sí sola no sirve para descalificar la aplicabilidad de los artículos citados y además, porque la legislaión estatal es supletoria de la municipal. Que se puede decir que el artículo 104 del Texto Refundido de la Ley de Régimen Local, en su apartado segundo, ha sido redactado bajo la influencia de la Resolución de 12 de septiembre de 1985. Que el cementerio no existe legalmente hasta que el complejo de instalaciones, obras y servicios que lo constituyen no esté «destinado directamente a la prestación de servicio público mortuorio» (artículo 4? del Reglamento de Bienes), debiéndose tener en cuenta, en este punto, lo establecido en los artículos 46 a 55 del Reglamento de Policía Sanitaria Mortuoria, de 20 de julio de 1974. Que el Reglamentóle Servicios se ha observado escrupulosamente en el expediente, y sobre éste han de prevalecer las normas del Texto Refundido de Régimen Local y concretamente los artículos 104 y 108 del mismo. Que no se comprende, teniendo en cuenta dicho expediente, como puede decirse que hay desafectación formal. El expediente acude directamente al artículo 8 del Reglamento de Bienes, para alterar la calificación jurídica de los bienes cautelarmente. Por tanto, no es posible pensar que por el camino de cambio de calificación de los bienes se ha modificado el sistema de estructura del equipamiento comunitario a que se refiere el artículo 21. 1. d) del Reglamento de Planeamiento Urbanístico. No hay modificación del planeamiento, puesto que la alteración de la calificación jurídica de los bienes del Excmo. Ayuntamiento, hecha sólo ad cautelam, no significa que se hayan revisado las determinaciones del Plan General (artículo 154-4 del Reglamento de Gestión y artículo 19. 1 de la Ley del Suelo). Que es incomprensible hablar de imposibilidad de disociar la titularidad de los bienes de su control y destino, porque por definición las facultades del dominio son elásticas, quedando, en el caso contemplado, la propiedad limitada temporalmente y además, cualitativa y cuantitativamente. Que, hay que señalar que los bienes aportados eran patrimoniales, así resulta del inventario; lo son en el momento de la aportación al no haber aún afectación directa a un servicio público, ya prestado y por el expediente de alteración incoado ad cautelam, y su régimen futuro será el derivado de la gestión de un servicio público por una emp'resa mixta que vacía totalmente de contenido la propiedad patrimonial de los terrenos directamente afectados al servicio de parque-cementerio, pero no así las demás instalaciones, oficinas y administración y edificios que no prestan directamente el servicio de atención a la policía mortuoria.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos, los artículos 33 de la Constitución Española, 1 de la Ley Hipotecaria, 6-2? y 31-2? del Reglamento Hipotecario, 113 al 116 de la Ley de Patrimonio del Estado, 214 a 217 del Reglamento del Patrimonio del Estado, 1 de la Ley de Expropiación Forzosa, 79 de la Ley de Bases de Régimen Local, 74 y 104 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes de Bienes de Entidades Locales, 2, 4, 5 y 8-4 a) del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, 49 de la Ley del Suelo y 154-4 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico y la Resolución de 12 de septiembre de 1985.

En el presente recurso cuya admisión en el Auto que se apela no ha sido contradicha por el Registrador se parte del siguiente supuesto de hecho:

1. El Excelentísimo Ayuntamiento de Málaga en unión de otras entidades particulares constituye una sociedad mercantil cuyo objeto será la gestión del servicio público de cementerio, integrando la aportación del primero, además de la concesión correspondiente, determinado terreno que según el Plan General de Ordenación Urbana de la ciudad aparece destinado a equipamiento comunitario y, en concreto, a cementerio, sometiendo la aportación del mismo al límite temporal que juega como plazo resolutorio de la concesión y solicitando del Registrador que haga constar en la inscripción su adscripción obligatoria al servicio público de cementerio.

2. El Registrador suspende la inscripción de la transferencia en propiedad del terreno indicado haciendo constar su obligatoria adscripción al servicio público de cementerio, por falta de previa inscripción de la concesión correspondiente a favor de la sociedad adjudicataria y contra este defecto, que fue subsanado posteriormente, se interpone el presente recurso, a efectos doctrinales, por el Notario autorizante de la escritura de constitución de la Sociedad Anónima.

   Debe tenerse en cuenta las siguientes consideraciones:

1. Que de conformidad con el artículo 79-2 de la Ley de Bases de Régimen Local y el artículo 2-1? del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales, los bienes de éstas, o son de dominio público o son patrimoniales, sin que quepa admitir un tercer género intermedio, por la vía de la disociación entre titularidad y destino, cuyo régimen jurídico venga determinado por la aplicación parcial de las normas previstas para aquellas dos categorías, pues es precisamente el destino del bien municipal el que determina esa clasificación dual apuntada y el consiguiente régimen jurídico diferenciado, b) Que son bienes de dominio y servicio público los destinados directamente al cumplimiento de fines públicos de responsabilidad de las entidades locales (artículo 74 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local y 4 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales), entre los que se cita expresamente el de cementerio, y que la calificación jurídica como tales se produce automáticamente desde la aprobación definitiva de los Planes Generales de Ordenación Urbana (artículo 8-4-a) del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales), estando la modificación de éstos sujeta a las mismas disposiciones aplicables a su formación (artículo 49 de la Ley del Suelo y 154-4 del Reglamento de Planeamiento Urbanístico), c) Que los bienes de dominio público son inalienables, no pueden transmitirse por ningún título a favor de los particulares (artículo 5 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales) y, por tanto, no pueden aparecer inscritos a nombre de éstos, ni siquiera cuando son objeto de concesión administrativa. En tal hipótesis lo que ha de inscribirse a favor del particular, es la citada concesión, sin perjuicio de que en el asiento hayan de identificarse los bienes demaniales sobre los que recae, d) Que respecto a los bienes patrimoniales pueden señalarse dos hipótesis, ambas perfectamente válidas y legítimas: 1?) que, en cuanto tales, sean cedidos al titular de determinada concesión administrativa pero con la condición de quedar efectos a la misma; 2?) que sean directamente afectados al cumplimiento de determinado servicio público cuya gestión hubiera sido anteriormente concedida a un particular, ampliándose correlativamente dicha concesión a tales bienes. En el primer caso, no se altera la naturaleza jurídica del bien patrimonial y nada obsta su transmisión al concesionario; únicamente se produce una conexión inescindible entre su titularidad y la de la concesión —en el instante mismo de la cesión, cuando ambas pertenecen ya al concesionario— al modo de un derecho subjetivamente real (conexión a la que se refiere el artículo 31-2? del reglamento Hipotecario), procediendo registralmente la inscripción separada de uno y otra con constancia expresa de la indicada afección, siendo evidente, por exigencia del principio de especialidad, que la inscripción del bien patrimonial cedido al concesionario con la carga de tal afectación exige la previa constatación registral de la concesión. En la segunda hipótesis, se cambia la naturaleza jurídica del bien, se convierte en demanial, y ello ha de ocurrir necesariamente cuando el bien pertenece aún a la entidad local, lo que impedirá ya cualquier intento traslativo del mismo; la extensión posterior de la concesión se reflejará registralmente en el folio abierto a ésta, pero en ningún caso procederá la inscripción del nuevo bien demanial a favor del concesionario; tan sólo se practicará la nota prevenida en el artículo 6-2? del Reglamento Hipotecario.

   Lo que no cabe pretender, por cuanto constituirá una burla del régimen jurídico del dominio público local y, en especial, del artículo 5 del Reglamento de Bienes de Entidades Locales, es que un bien patrimonial que debe ser afectado a un uso o a un servicio público se transmita, en cuanto tal, a un particular pero con la condición de que éste opere esa afectación por tener concedido o concedérsele simultáneamente la gestión del servicio correspondiente; esta afección implica demanialidad y es incompatible con la titularidad privada del bien, sólo procede la afección al cumplimiento de fines públicos respecto de los bienes de titularidad pública (artículos 113 a 116 de la Ley del Patrimonio del Estado, 214 a 217 del Reglamento del Patrimonio del Estado, 79 de la Ley de Bases de Régimen Local y 2 del Reglamento de Bienes de las Entidades Locales), debiendo ser expropiados previamente si pertenecen a particulares (artículo 33 de la Constitución Española y artículo 1 ? de la Ley de Expropiación Forzosa). Además, como ya señalara la Resolución de este Centro Directivo de 12 de septiembre de 1985, es extraño al régimen de la sociedad mercantil el que su capital pueda estar cubierto, total o parcialmente, por bienes afectos a un servicio público.

   De conformidad con lo anterior, debe rechazarse la inscripción con la afección referida, a favor de la sociedad mixta concesionaria de la gestión del servicio de cementerio de Málaga —constituida al amparo del artículo 104 del Texto Refundido de disposiciones legales vigentes en materia de Régimen Local— del terreno aportado por el Ayuntamiento de esta ciudad, habida cuenta de que: a) resulta del expediente que el citado terreno está destinado a cementerio según el Plan General de Ordenación Urbana de Málaga y b) que no consta la adecuada modificación de dicho Plan en cuanto a este extremo y sin que sea suficiente para desvirtuar la calificación demanial derivada de este destino, la naturaleza con que el bien figura en el inventario municipal.

   Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto confirmando el auto apelado y sin perjuicio del reconocimiento de la salvaguarda jurisdiccional de los asientos regístrales de conformidad con el artículo 1? de la Ley Hipotecaria.

   Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 15 de noviembre de 1988.—El Director General, José Cándido Paz-Ares Rodríguez.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Granada. («B.O.E.» de 21 de diciembre de 1988).