Resolución de 18 de enero de 1988

Excmo. Sr.: En el recurso gubernatuvo interpuesto por el Procurador de los Tribunales don Antonio J. Bozal Ochoa, en nombre de la Comunidad de Propietarios de la casa números 8, 10 y 12 de la calle Francisco Vitoria de Zaragoza, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 6 de la misma localidad a practicar una anotación preventiva de embargo, en virtud de apelación del Sr. Registrador.

HECHOS

I

En juicio de menor cuantía número 1.588/83, instado por la Comunidad de Propietarios de la casa números 8, 10 y 12, de la calle Francisco Vitoria de Zaragoza, ante el Juzgado de

Primera Instancia, núm. uno de Zaragoza, contra don Gonzalo Gómez Gonzalo, se decretó embargo sobre el piso 2? izquierda de dicha casa, propiedad del demandado, respondiendo por un principal de 358.625 pesetas, más 125.000 pesetas, calculadas para intereses y costas.

El día 15 de junio de 1984, el juez de Primera Instancia ordenó mandamiento de embargo sobre el citado inmueble en el que se hacía constar que la deuda provenía de recibos impagados a la Comunidad de Propietarios, a los efectos de la Ley de Propiedad Horizontal, siendo practicada la anotación preventiva de embargo en el Registro de la Propiedad número 1 de los de Zaragoza, con la letra j) de orden. El 11 de octubre de 1984 se pidió al Sr. Registrador mandamiento de cargas que se aporta el día 23 del mismo mes. Con anterioridad, el 25 de septiembre de 1982, fue practicada en el mismo Registro anotación preventiva de embargo en favor del Banco Zaragozano, S. A. ordenada por el citado Juez, el día 7 de julio de 1982, anotación letra b) y el 12 de enero de 1983 fue expedida por el citado Registro la certificación de cargas solicitada por el mismo Juzgado, en el procedimiento que dio origen a la anotación indicada, haciéndose constar su expedición por nota al margen de la misma.

Con fecha 6 de mayo de 1985 fue practicada en el citado Registro la anotación de cancelación ordenada en el mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de los de Zaragoza, el día 12 de febrero de 1985, anotación letra k), en cuya virtud fueron canceladas diferentes anotaciones de embargo, entre ellas la anotación letra j) antes citada.

No habiendo sido satisfechas por el Sr. Gómez Gonzalo las cantidades adeudadas a la citada Comunidad, se inició el procedimiento de ejecución, y, con fecha de 30 de diciembre de 1985, se comprobó por la parte actora que la anotación de embargo había sido cancelada por el Registrador de la Propiedad. El mismo día fue puesto en conocimiento del Juez de Primera Instancia este hecho, el cual dictó Providencia el día 23 de enero de 1986, en la que se acordaba librar mandamiento por duplicado al Registrador de la Propiedad, haciendo constar que la anotación determinada, en relación con la finca litigiosa por mandamiento librado en autos en 15 de agosto de 1984, se refiere a créditos por descubiertos en gastos originados con la Comunidad actora por parte del demandado don Gonzalo Gómez Gonzalo, de los meses de junio de 1982 a mayo de 1983, ambos inclusive, habiéndose presentado la demanda el 28 de noviembre de 1983, y a los fines de la afección que pueda derivarse de acuerdo con el párrafo 2?, regla 5.a, del artículo 9 de la Ley 49/60, de 21 de julio.

II

Presentado el citado mandamiento en el Registro de la Propiedad número 6, de los de Zaragoza fue calificado con la siguiente nota: «DENEGADA la anotación del embargo ordenada en el precedente mandamiento, por haberse practicado la cancelación del mismo con fecha de mayo de 1985, con la letra k), de la finca número 60.882, al folio 219 del tomo 2.652 del archivo, libro 1.197 de Sección 2.a. Zaragoza 10 de abril de 1986. EL REGISTRADOR. Fdo.: José García Almazor».

III

El Procurador de los Tribunales, don Antonio J. Bozal Ochoa, en representación de la Comunidad de Propietarios de la casa números 8, 10 y 12, de la calle Francisco Vitoria de Zaragoza, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: que la anotación letra j) realizada en fecha 14 de junio de 1984 no fue realizada por el Registrador de acuerdo con lo que ordenaba el Juez de que «se hiciera constar que la deuda provenía de recibos impagados a la Comunidad de Propietarios a los efectos de la Ley de Propiedad Horizontal», sino que fue realizada una simple anotación sin ninguna circunstancia ni especificación, con lo que el piso registralmente no quedaba afecto de acuerdo con el artículo 9 de la citada Ley, de esta manera, el 6 de mayo de 1985, el asiento pudo ser cancelado sin más. Que con la denegación de la anotación de embargo, de fecha 10 de abril de 1986, se causaron perjuicios cuantiosos a la Comunidad de Propietarios. Que como fundamentos de derecho se citan los artículos 18 y 42-2 de la Ley Hipotecaria: 165, 166 y 175-2? de su Reglamento y 9 de la Ley de Propiedad Horizontal en su norma 5.a. Que de acuerdo con la legislación antes expuesta y sus concordantes, está claro que el Registrador debió anotar el mandamiento de embargo con las circunstancias que se expresan en el mismo. De esta forma el crédito era preferente a cualquier otro, cualquiera que fuese su propietario y título de adquisición, y el piso quedaba afecto al mismo. Por lo tanto, el haber anotado el Registrador el embargo de forma diferente a lo ordenado por el Juez y haber cancelado un embargo por crédito preferente a cualquier otro, y no haber sido rectificado por dicho funcionario, de acuerdo con el artículo 213 de la Ley Hipotecaria y, a mayor abundamiento, al denegar la anotación objeto de este recurso, se considera evidente una actuación que no está de acuerdo con la Legislación Hipotecaria.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota alegó que cuando accede al Registro el mandamiento que originó la nota de calificación denegatoria, se ha practicado la anotación de cancelación k), en cuya virtud, ha sido cancelada la anotación letra j), en favor de la Comunidad de Propietarios, lo cual impide el acceso al Registro del mandamiento presentado en base a las siguientes consideraciones: 1.a) que conforme a lo preceptuado en el artículo 76 de la Ley Hipotecaria, la anotación letra j) se ha extinguido como consecuencia de la cancelación efectuada en el Registro, el 6 de mayo de 1985, y esta extinción supone la desaparición registral del asiento cancelado que, como consecuencia, ha perdido totalmente su eficacia jurídica, siendo éste el efecto principal de la cancelación. 2.a) La antoación letra j) ya no existe registralmente, el crédito que publicaba ha sido expulsado del Registro, en consecuencia, ninguna operación aclaratoria sobre el crédito podrá practicarse en dicho Registro. 3.a) Como consecuencia del mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia, núm. uno, de los de Zaragoza, se practicó en el Registro la anotación letra k), de fecha 6 de mayo de 1985, la cual, conforme el artículo 103 de la Ley Hipotecaria, publica que «la cancelación preventiva de embargo letra j), queda cancelada totalmente» (sic), circunstancia recogida también al margen de la anotación letra j). La cancelación, como asiento registral (artículo 41 del Reglamento Hipotecario), está sujeto a la misma efectividad y garantía que todos ellos (artículo 1.3. de la Ley Hipotecaria) y 4?) El acceso al Registro de la pretensión contenida en el mandamiento no iba a producir ningún efecto, pues el Registro seguiría publicando igualmente que dicha anotación está cancelada. Que los criterios anteriormente expuestos son mantenidos unánimemente por nuestros tratadistas y están de acuerdo con la jurisprudencia de la Direción General de los Registros y del Notariado, Resoluciones de 23 de junio de 1960 y 12 de septiembre de 1983, destacando el considerando final de esta última. Que en el mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia núm. uno de los de Zaragoza, el día 15 de junio de 1984, no se señalaba que el crédito a favor de la Comunidad de Propietarios tenía el carácter de preferente, ni se recogía el período de tiempo al que se refería, y por ello, de acuerdo con la Resolución de 16 de febrero de 1986 (sic), la anotación se tomó en favor de la Comunidad de Propietarios sin hacer constar preferencia alguna, que hubiera supuesto una extralimitación de la función registral, contraria, además, al carácter restrictivo con que ha de interpretarse toda situación privilegiada. Que la cancelación de la anotación letra j) debía producirse igualmente de figurar en el Registro el carácter preferente del crédito que garantizaba, pues cuando ingresa en el mismo el mandamiento para practicar dicha anotación, éste está haciendo pública la situación jurídica en que se encuentra la finca embargada, existiendo en marcha un procedimiento de ejecución, respecto del cual se ha hecho constar la expedición de certificación de cargas a que se refiere el artículo 1489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y como la Comundiad de Propietarios conoce la existencia de aquel procedimiento y considera que su crédito es preferente, tendrá para su cobro preferencia, más para hacerla efectiva no tendrá más remedio que ejercitar la tercería de mejor derecho, regulada en la Ley citada. Y si la autoridad judicial accede a ese mejor derecho para el cobro no impediría la cancelación de la anotación, es decir la tercería no podrá declarar subsistente ningún asiento posterior, puesto que su fin es declarar la preferencia en el cobro sobre el producto de la subasta de la finca embargada y no la subsistencia de un crédito preferente. Que la cancelación de todos los asientos posteriores, que parece no encajar con la regulación de los artículos 131 y 133 de la Ley Hipotecaria y 175, 225 y 233 de su Reglamento, se produce como consecuencia de la necesaria armonización de la legislación hipotecaria con la Ley de Enjuiciamiento Civil y con otros preceptos de dicha legislación que regulan principios fundamentales de nuestro sistema, y dicha cancelación es defendida por la totalidad de los comentaristas que se han ocupado del tema.

El Ilustrísimo Magistrado-Juez de Primera Instancia, número uno de Zaragoza, informó que se entiende que la afección que establece el artículo 9.5 de la Ley 49/1960, de 21 de julio, de Propiedad Horizontal, tiene una naturaleza de hipoteca tácita. Que se puede aplicar la doctrina de las Sentencias del Tribunal Supremo, como la de 23 de diciembre de 1983. Que se estima que registralmente lo oportuno hubiese sido el anotar la demanda de ejercicio de reclamación de gastos generales, haciéndolo con base en el artículo 42 números 1 y 10 de la Ley Hipotecaria, con lo que cualquier transmisión posterior de la finca, forzosa o voluntaria, no llevaría la cancelación de dicha anotación y el adquiriente conocería la acción de ejecución del derecho preferente y quedaría obligado al pago de dicha carga, al no estar ya protegido por la fe pública registral de libertad de obligaciones, frente a la Comunidad, correspondiente a fechas anteriores al año de la adquisición y precedentes. Que la anotación preventiva, efectuada según la petición de la parte, no hacía referencia a los datos de los que pudiera derivarse dicha afección, no apareciendo con la preferencia que evitase su cancelación ante la efectividad de anteriores cargas. Que la doctrina en aplicación de la regla 17, del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, viene interpretando la preferencia, a fines de no cancelación como la del carácter registral, única de posible apreciación automática y formal; siempre quedará a salvo la preferencia de créditos que en otro ámbito procesal corresponda, que por todo ello, se entiende que la cancelación de la anotación preventiva de embargo fue registralmente correcta.

VI

El Presidente de la Audiencia Territorial de Zaragoza revocó la nota del Registrador, fundándose en los artículos 84 y 100 de la Ley de Hipotecaria y 100 y 200 de su Reglamento, siendo preciso que la cancelación de la anotación se haya acordado en el mismo proceso en el que se ordenó su práctica, y en el caso que es objeto de este recurso, el mandamiento de cancelación fue ordenado, en ejecución de sentencia, en otro proceso distinto de aquél en que se acordó librar el mandamiento de anotación preventiva de embargo, y por lo tanto, se entiende acreditada la nulidad del mandamiento de cancelación; y, por último, en que tales afirmaciones se efectúan desde el principio de jerarquía normativa, puesto que ante la taxatividad y claridad de la atribución competencial del artículo 84, antes citado, no cabe reconocer virtualidad alguna a lo preceptuado en el artículo 175.2 del Reglamento Hipotecario, ni mucho menos a la doctrina científica.

VII

El Sr. Registrador apeló el auto presidencial manteniéndose en sus alegaciones y añadió que dicho auto estima nulo el mandamiento judicial que dio origen al asiento de cancelación letra k) y en consecuencia, dicha anotación, por emanar del mismo Juez, pero en procedimiento distinto a aquél en que se había ordenado la anotación letra j), en favor de la Comunidad de Propietarios de la casa números 8, 10 y 12 de la calle Francisco Vitoria de Zaragoza, y, por lo tanto, que el Registrador no tuvo en cuenta lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley Hipotecaria, al extender dicha cancelación, precepto que considera conculcado por lo dispuesto en el artículo 175.2 del Reglamento Hipotecario. No obstante creemos que ni hubo infracción de lo dispuesto en el citado artículo de la Ley Hipotecaria, ni existe contradicción entre lo ordenado por dicho precepto y lo establecido por el artículo 175.5 del Reglamento. La norma general en materia de cancelaciones está reflejada en el artículo 82. 1 de la Ley Hipotecaria; pero esta norma general tiene dos excepciones: el artículo 83 de dicha Ley recoge la primera de ellas y el artículo 84 de la misma no hace sino establecer quién ha de extenderse como Juez o Tribunal competente, la segunda excepción es la recogida en el artículo 82.2 de la Ley citada y 174 y siguientes de su Reglamento, que se refiere a las cancelaciones que puedan efectuarse sin el consentimiento del titular registral, a la que se aplica, según la doctrina hipotecaria, la conocidad regla «resolutio iure concedentis, resolvitur ius concessum». Que los artículos 84 de la Ley Hipotecaria y 175 de su Reglamento se refieren a supuestos o actuaciones distintos, lo confirma también el artículo 206 del Reglamento, que en su apartado 12 se refiere a los supuestos del artículo 83 de la Ley, exigiendo sólo para este caso el artículo 208 del Reglamento, providencia del Juez o Tribunal que haya ordenado la anotación. Que el artículo 175.2 del Reglamento no está en contradicción con el artículo 84 de la Ley, aparece confirmado no sólo por las consideraciones anteriores, sino también por la finalidad de disposición contenida en el párrafo 2? del citado artículo 175; este precepto regula la fase de cancelación de las cargas posteriores a aquellas que dan origen a un procedimiento de ejecución, que ya ha terminado con la adjudicación o venta de la finca embargada y esta misma fase aparece regulada en el procedimiento judicial sumario en la regla 17 del artículo 131 de la Ley Hipotecaria; pues bien al analizar ambos preceptos, resulta que en ambos procedimientos: a) el mandamiento cancelatorio se expide por el Juez que está conociendo el procedimiento de ejecución, b) los derechos de los titulares regístrales posteriores se extinguen con total independencia de la voluntad de su titular, c) se produce la liquidación de las cargas posteriores (artículos 1.511 de la Ley de Enjuiciamiento Civil y 131 de la Ley Hipotecaria) y, d)el mandamiento ordenado su cancelación no hace más que reflejar una situación jurídica ya producida. Que con la argumentación sostenidad tendente a armonizar los artíuclos 84 de la Ley con el 175 del Reglamento se consigue una mayor efectividad del principio de «tutela jurídica efectiva», consagrado en el artículo 24.1 de la Constitución Española. El artículo 175 no vulnera el principio de jerarquía normativa y el artículo 84 no puede ser aisladamente considerado, y, por ello, procederá cancelar anotaciones, sin intervención del Juzgado o Tribunal que ordene practicarlas, siempre que la cancelación venga impuesta por aplicación de principios sustantivos o estrictamente hipotecarios. Estos preceptos hipotecarios tienen aplicación diaria en la vida registral y una urgencia reconocida por la propia jurisprudencia: Resolución de 3 de junio de 1961 (sic). En cualquier caso, el Registrador nunca puede dejar de aplicar un precepto del Reglamento Hipotecario. Que analizando la situación de los acreedores que han anotado su derecho con posterioridada aquél que da lugar a la adjudicación-enajenación de la finca embargada, se considera no se produce ninguna situación de indefensión que contradiga lo dispuesto en el artículo 24.1 de la Constitución Española, pues cuando su derecho entra en el Registro éste publica que la titularidad dominical de la finca embargada está afectada por un proceso de ejecución que puede concluir, como la ocurrido en el caso objeto de este recurso, con la extinción del título de dominio anterior, y, consecuentemente, con la extinción de los derechos posteriores anotados. En este caso el Registro no sólo publica la existencia de una anotación de embargo anterior, sino también, a través de su nota marginal, que se había expedido la certificación a que se refiere el artículo 1.489 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, y respecto a esta nota marginal hay que estar a lo dispuesto en la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 13 de abril de 1982, y, en este caso, respecto a la Comunidad de Propietarios hay que obrar como establecen los artículos 1.532 y, en su caso, 1.533 de La Ley de Enjuiciamiento Civil, y al no hacerlo de este modo, está adoptando una actitud pasiva, contraria a la diligente actuación que le permitiría la posibilidad de obtener una tutela jurídica efectiva. La Comunidad de Propietarios no puede olvidar los límites que tiene su efectiva tutela jurídica, la cual no ha sido lesionada: a) porque supo, desde un principio, que su derecho estaba sujeto a las resultas de un proceso de ejecución; b) porque se abstuvo de utilizar todos los medios jurídicos a su alcance; c) porque reconocer el derecho preferente de la Comunidad en este trámite, implicaría conocer los derechos del adjudicatario-adquiriente, a resultas del procedimiento de ejecución. Esta doctrina viene confirmada por la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, entre otras, en las Sentencias de 8 de mayo de 1984 y 8 de octubre de 1985, y en todo caso no puede olvidarse lo establecido en la Resolución de 26 de junio de 1986. Que el auto presidencial estima que acreditada en este recurso la nulidad del mandamiento de cancelación, que el Registrador debió denegar, y «sin declarar la nulidad del asiento de cancelación» por no haberse solicitado, no existe obstáculo legal alguno para admitirse el recurso y ordenar la inscripción denegada, «sin perjuicio de que firme esta Resolución, el Sr. Registrador por sí o a instancia de parte interesada, proceda a la cancelación del asiento de cancelación, y sobre ésto, se considera que la posibilidad de cancelar el asiento de cancelación letra k), sólo es posible cumpliendo estrictamente los trámites establecidos en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, no siendo el recurso gubernativo idóneo para declarar la nulidad del título en cuya virtud se practicó dicho asiento, en el caso de que tal nulidad fuese evidente; y, sobre éste, respecto cabe citar las Resoluciones de 21 de mayo de 1881, 7 de mayo de 1884, 4 de abril de 1885, 2 de marzo de 1962 y 23 de agosto de 1983 (sic), entre otras. Que la Ley Hipotecaria permite al Registrador rectificar por sí los errores cometidos en la redacción de los asientos en los supuestos de los artículos 213.1, 216 y 217 de dicha Ley, pero no la rectificación pretendida, que ni lo es de un error material, ni de un error que resulte claramente del asiento realizado, así pues el asiento de cancelación letra k) produce todos sus efectos mientras subsista, y si todos los interesados en dicho asiento de cancelación consienten en dejarlo sin efecto, podrán hacerlo y, para ello, como tiene su origen en un mandamiento judicial, tendrán que dirigir su escrito al Juez que la ordenó, conforme al artículo 84 de la Ley Hipotecaria; y de no ponerse de acuerdo aquellos que se crean perjudicados no tienen otra alternativa que promover el juicio declarativo correspondiente, cuya sentencia será inscribible de acuerdo con la Resolución de 1 de febrero de 1929; así pues acceder a la cancelación sin cumplir lo exigido en el artículo 40 de la Ley Hipotecaria supondría una idefensión jurídica para las demás personas interesadas en dicho asiento, que se verán privadas de su derecho, sin posibilidad alguna de tutela jurídica.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 24 de la Constitución y 1, 38, 40, 82, 83, 211 y siguientes de la Ley Hipotecaria.

1. En el presente recurso se pretende el despacho de un mandamiento en el que se ordena verificar ciertas especificaciones respecto de una anotación anterior ya cancelada.

2. No procede examinar por el cauce de este recurso gubernativo de calificación del Registrador que dio lugar a la cancelación de la anotación cuya modificación ahora se pretende; extendido el asiento de cancelación, la situación registral resultante queda bajo la salvaguardia de los Tribunales, produciendo todos sus efectos mientras no se declare su inexactitud en los términos establecidos en la Ley Hipotecaria (artículo 1? de la Ley Hipotecaria); no basta para su rectificación, modificación o cancelación ni cualquier mandamiento judicial ni una simple declaración recaída en expediente gubernativo, sino que ha de entablarse, como preceptúa el artículo 40 de la Ley Hipotecaria, el correspondiente juicio declarativo contra todos aquellos a quienes los asientos que se tratan de rectificar concedan algún derecho.

Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso de apelación interpuesto por el Registrador, revocando el auto apelado y confirmando la nota recurrida.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V.E., para su conomicimiento y efectos.—Madrid, 18 de enero de 1988.—El Director General, Mariano Martín Rosado.-^-Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territoria de Zaragoza. («B.O.E.» de 6 de febrero de 1988.)