Resolución de 19 de noviembre de 1987

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales doña Elena Gil Bayo, en nombre de la Caja de Ahorros de Valencia, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 12 de Valencia, a inscribir un testimonio de Auto de adjudicación y un mandamiento judicial de cancelación, en virtud de apelación del recurrente.

HECHOS

I

La Caja de Ahorros de Valencia instó procedimiento judicial sumario del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, ante el Juzgado de Primera Instancia número 10 de Valencia, Autos 129/84, contra don José María Vidal Minguet, en ejecución de hipoteca establecida a favor de dicha entidad sobre la vivienda de su propiedad, finca 2.989, inscrita en el Registro de la Propiedad número 12 de los de Valencia. Con fecha 11 de octubre de 1985, el expresado Juzgado libró en favor de dicha entidad testimonio de Auto de adjudicación y mandamiento de cancelación de cargas.

II

Presentados dichos documentos en el Registro de la Propiedad número 12 de los de Valencia, fueron calificados con la siguiente nota: «Denegada la inscripción del precedente testimonio por adolecer de los siguientes defectos, el primero de naturaleza insubsanable: 1.°) No haberse practicado la notificación ordenada en la regla 5.a, párrafo 2.°, del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, a los acreedores de la hipoteca unilateral inscrita el 14 de marzo de 1984, inscripción 1.a de la finca 2.989, antes 41.701, al folio 17 del tomo 1.416, libro 26, de la sección 4.a de Ruzafa, que se comprendió en la certificación expedida el 17 de agosto de 1984, conforme a lo preceptuado en la regla 4.a del citado precepto legal, que fue reclamada en su día por el Juzgado.que ha conocido del procedimiento. 2.°) No hacerse constar por alguno de los medios admitidos en derecho, si la finca adjudicada está o no arrendada, a los efectos de lo previsto en el artículo 55 de la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos.—Valencia, a 30 de junio de 1986.—El Registrador de la Propiedad.—Firmado: Enrique Colomer Sancho.»

III

La Procuradora de los Tribunales, doña Elena Gil Bayo, en representación de la Caja de Ahorros de Valencia, interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: 1.°) Que la notificación exigida en el párrafo 2.° de la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria no es aplicable a las entidades acreedoras, a cuyo favor fue constituida la hipoteca unilateral por el deudor el día 29 de diciembre de 1983, en escritura autorizada por el Notario de Valencia,

señor Rodríguez Moldes, sobre un total de 119 fincas, a favor de 25 entidades bancarias y de ahorro más, por cuanto no consta la aceptación de aquélla al tiempo del libramiento de la certificación ordenada por la regla 4.a del citado precepto. Que de las teorías constituidas por la doctrina para conceptuar jurídicamente la hipoteca unilateral parece que el Registrador se acoge al criterio que entiende que es una hipoteca con condición suspensiva, en base al texto del artículo 225 del Reglamento Hipotecario, pero la situación de interinidad que se produce cuando la hipoteca unilateral no ha sido aceptada de momento por el acreedor, no puede equipararse, según parte de la doctrina, a una hipoteca sujeta a la condición suspensiva de que se produzca la aceptación por el favorecido y la adquisición de los derechos hipotecarios por éste sólo puede producirse cuando conste la aceptación en el Registro, puesto que la inscripción es constitutiva. Que la aceptación del acreedor, según la doctrina registral, no puede calificarse como condición, sino de «conditio iuris», así pues, cumplida por el acreedor dicha «conditio iuris» de la adquisición del derecho hipotecario y figurando en el Registro de la Propiedad como tal titular de la hipoteca es, desde entonces, cuando podrá ejercitar los derechos derivados de su condición de acreedor hipotecario. Que es por todo lo anterior, por lo que se considera que las 25 entidades acreedoras antes citadas, no están comprendidas entre los acreedores a los que los artículos 131, regla 5.a, párrafo 2.°, de la Ley Hipotecaria, y 225 de su Reglamento, exigen se les notifique la existencia del procedimiento, pues no son titulares de derechos condicionales y la adquisición de sus derechos hipotecarios no se ha producido al no constar en el Registro la aceptación. 2.°) Que el Registrador al expedir la certificación a que se refiere la regla 4.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, debe hacer constar por nota marginal al asiento de inscripción de la hipoteca ejecutada, el hecho de haber librado la misma, así como la existencia del procedimiento judicial sumario, con lo que queda cumplida la exigencia de conocimiento de dicho procedimiento a los acreedores beneficiarios de la hipoteca unilateral, así pues, los acreedores que aceptan dicha hipoteca con posterioridad a la expedición de la certificación registral por la ejecución de una hipoteca anterior, adquieren sus derechos con posterioridad al hecho de haberse librado aquélla y la extensión de la nota marginal, y tienen oportunidad de conocer la existencia del procedimiento cuando accede al Registro la escritura de aceptación, por lo que el principio de publicidad hipotecaria que sustituye para los terceros adquirentes posteriores a la notificación judicial del procedimiento, despliega entonces toda su eficacia. 3.°) Que en lo referente al segundo de los defectos apuntados, la manifestación de la situación arrendaticia en los supuestos de ejecución hipotecaria es cuestión extraña al propio procedimiento, por cuanto que sus normas reguladoras no pretenden ni exigen que consten en las actuaciones las circunstancias relativas a la ocupación o posibles asientos de la finca ejecutada, por ello una manifestación de tal carácter, efectuada en documento público por quien no ha sido parte en el hipotético arrendamiento es arriesgada y carece de sólido fundamento; por otro lado, el precepto invocado en la nota por el Registrador debe entenderse referido para los supuestos de ventas privadas, excluyéndose las que tienen su origen en una subasta pública, como ocurre en el caso contemplado, en el que no es posible cumplir con la exigencia a que alude dicho funcionario, si tales circunstancias no se desprenden de la propia escritura o han quedado acreditadas en el procedimiento; y, aun así, ni el acreedor hipotecario ni la autoridad judicial que dicta el Auto de adjudicación podrán tener la certeza de un contrato locativo referido a la vivienda objeto de adjudicación.

IV

El Registrador de la Propiedad en defensa de su nota alegó: I. Sobre los hechos: 1.°) Que con carácter previo a la presentación en el Registro del testimonio del Auto de adjudicación y del correspondiente mandamiento cancelatorio, constan extendidas en aquél, al margen de la inscripción 1.a, dos notas marginales de fechas 23 de enero y 10 de marzo de 1985, de las que resulta la aceptación de la hipoteca unilateral por 22 de las 25 entidades acreedoras a cuyo favor se inscribió dicha hipoteca. 2.p) Que con posterioridad a la presentación de los documentos antes expresados, se practicaron dos inscripciones, 2.a y 3.a de fecha 23 de abril de 1986, por las que se canceló parcialmente la hipoteca unilateral respecto de las titularidades de las dos entidades acreedoras que no aceptaron la hipoteca. 3.°) Que todavía está pendiente la aceptación de una de las 25 entidades bancarias a cuyo favor se practicó la inscripción de la hipoteca unilateral. II. Sobre el escrito del recurrente: que el recurrente reconoce que antes de la aceptación de la hipoteca unilateral existe «una situación de interinidad», así como que el acreedor tiene, antes de la aceptación, alguna especie de titularidad al afirmar que «el acreedor no podrá ejercitar los derechos derivados de su titularidad, de que es incompatible con su postura de que antes de la aceptación, la hipoteca unilateral inscrita es "nada" y el acreedor hipotecario es un tercero o un extraño», siendo precisamente el examen de dichas categorías jurídicas y de la protección que el ordenamiento jurídico les dispensa, la cuestión a dilucidar, como previa a la resolución del problema planteado al considerar la hipoteca unilateral como un contrato y, en consecuencia, entender términos y sinónimos, los de constitución y adquisición de la hipoteca unilateral, ya que la doctrina registral distingue claramente los conceptos de «constitución» y «adquisición» de dicha hipoteca, la primera operada por la inscripción y la segunda por la aceptación del acreedor, a la vista del artículo 141 de la Ley Hipotecaria, llegándose a tal diferenciación por considerar «no contractual» la naturaleza de dicha hipoteca. Que no es real la presunción del recurrente en torno a la adhesión del Registrador a la teoría de la naturaleza de la hipoteca unilateral como sujeto a condición suspensiva. III. Sobre la defensa del primero de los derechos recurridos: 1.°) La naturaleza «unilateral» de la hipoteca regulada por el artículo 141 de la Ley Hipotecaria: que después de la reforma hipotecaria de 1944-1946 apareció una nueva categoría jurídica: la hipoteca constituida por acto unilateral del dueño de la finca, por acto intervivos y en garantía de toda clase de obligaciones, solución preceptiva que venía impuesta por la doctrina casi centenaria al respecto, de la Dirección General de los Registros y del Notariado. Que, en efecto, dichas hipotecas se encuentran específicamente reguladas en los artículos 141 de la vigente Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento, dejando para otros preceptos las que garantizan obligaciones específicas; así, este nuevo precepto terminó con las dudas doctrinales, descansando todas las teorías actuales sobre el carácter «unilateral» de esta institución que nace de «un negocio unilateral de disposición, como resulta del artículo 138 de la Ley Hipotecaria en detrimento de la tesis "contractualista" y concretamente de la teoría que consideraba la hipoteca unilateral como sujeta a condición suspensiva». Que de examinar la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado hay que concluir que la innovación del citado artículo 141 resultaba necesaria e inevitable, y así cabe citar las Resoluciones de 20 de octubre de 1892, 31 de agosto de 1893 y 31 de julio de 1928. 2.°) La hipoteca constituida por acto unilateral exige la determinación del acreedor a cuyo favor se constituye. Que tal exigencia se deduce de los principios generales del sistema y de la aplicación de los artículos 9.4 de la Ley Hipotecaria y 51 del Reglamento. Que así lo consideró la Resolución del 6 de septiembre de 1912 de la Dirección General de los Registros y del Notariado. 3.°) La hipoteca constituida por acto unilateral a favor del acreedor, atribuye a éste, por disposición de la Ley, cierta situación jurídica de poder, protegida por el ordenamiento jurídico. Que el acreedor, tras su aceptación, adquiere con efectos retroactivos el derecho real de hipoteca en los términos que resultan de su inscripción; así lo dice el párrafo 1.° del artículo 141 de la Ley Hipotecaria, lo que hay que averiguar es si el acreedor, antes de su aceptación, tiene algún «derecho eventual», y hay que tener en cuenta: a) la solución preceptiva: la legislación hipotecaria presupone la existencia del derecho eventual del acreedor, así resulta su existencia del párrafo 2.° del artículo 141 de la Ley Hipotecaria desarrollado por el artículo 237 del Reglamento; existencia reconocida por la Ley a través de la protección que otorga a dicho derecho; dicho reconocimiento resulta ser una consecuencia necesaria de la solución adoptada por la legislación hipotecaria de considerar como negocio unilateral de disposición el acto constitutivo de la hipoteca unilateral; y b) la doctrina científica: en sus discursos se encuentra base suficiente para afirmar la existencia de alguna especie de derecho eventual del acreedor, teniendo como común denominador que al acreedor se le reconoce cierto «poder», cierto «interés protegido» cuyo contenido bien puede ser la facultad o posibilidad de aceptar o no aceptar la hipoteca unilateral constituida a su favor y cuyo ejercicio bien puede consistir en la actuación de su contenido, con lo efectos que en cada caso le atribuye la legislación hipotecaria, y, por último, no sería aventurado afirmar el carácter «patrimonial y transmisible» de tal derecho eventual, de posible embargo, así como su susceptibilidad para ser objeto de la acción subrogatoria del artículo 1.111 del Código civil. 4.°) La inscripción de la hipoteca unilateral produce efectos inmediatos frente a terceros. Que los efectos de la inscripción de dicha hipoteca se derivan de los principios hipotecarios de prioridad, legitimación y fe pública, que sólo pueden producirse en favor del acreedor hipotecario. Que según la doctrina registral, la inscripción se halla bajo el amparo del.artículo 38 de la Ley Hipotecaria. 5.°) La hipoteca unilateral inscrita a favor del acreedor debe estar comprendida en la certificación. Que así se hizo en el procedimiento objeto de este recurso, pues bien a la vista de los preceptos legales y la doctrina consagrada por algunas Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado existe una identidad indisoluble entre los titulares comprendidos en la certificación y aquellos que tienen que ser notificados conforme a la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Que conforme a la regla 5.a antes mencionada y los artículos 225 y 226.2 del Reglamento Hipotecario y la doctrina reiterada de la Dirección General en las Resoluciones de 6 de noviembre de 1933, 17 de julio de 1935 y 13 de abril de 1982, se puede deducir que la voluntad del legislador ha sido dejar a la función calificadora del Registrador, manifestada a través de su facultad certificante, la determinación de quiénes deban ser los interesados en el procedimiento a los que habrá que notificarse el mismo; esto no debe considerarse como invasión o menoscabo de la autoridad del Juez que conoce del procedimiento, sino que es corolario necesario de los efectos de naturaleza estrictamente hipotecaria, que la notificación produce. 6.°) El acreedor debe ser notificado conforme a la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Que así se considera en base a los siguientes argumentos: a) porque es un interesado en el procedimiento, que esta afirmación está conforme a la Resolución de la Dirección General de 3 de diciembre de 1925. Que la nota marginal expresión de haberse expedido la certificación de cargas, no evita la indefensión del acreedor, pues el ejercicio de los derechos reconocidos por la regla 5.a del artículo 131 tiene su momento procesal oportuno, y la notificación juega aquí el papel de requerimiento judicial para que el acreedor, previa su aceptación, puede intervenir en el procedimiento. Que, por último, puede haber indefensión de los acreedores en el supuesto debatido, resultando que siendo la nota de fecha 17 de agosto de 1984 y las fechas de las notas de aceptación de la hipoteca unilateral de los días 23 de enero y 10 de mayo de 1985, es posible que los acreedores aceptantes hubieran tenido conocimiento del procedimiento en una fase en la que ya es imposible ejercitar sus derechos, a la vista de los plazos marcados por el artículo 131 de la Ley Hipotecaria; b) porque la notificación de la regla 5.a del citado artículo 131 es presupuesto de carácter estrictamente hipotecario de la cancelación judicial en el procedimiento judicial sumario. Que así resulta de los principios generales del sistema, de la doctrina reiterada de la Dirección General de los Registros y del Notariado en las Resoluciones de 3 de diciembre de 1925 y 6 de noviembre de 1933, entre otras; de la doctrina científica y de la propia legislación hipotecaria en la regla 17.a del artículo 131 y en el artículo 225 del Reglamento Hipotecario; c) porque la legislación hipotecaria refleja, en su evolución, un claro proceso expansivo respecto de la determinación de los titulares de derechos inscritos que deben ser objeto de la notificación del procedimiento judicial sumario. Que esto se desprende de un examen detallado de la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria de 1909 y de la vigente; del Reglamento de 1915 en el artículo 204.2 (idéntico al artículo 226.2 del actual); del artículo 225 del Reglamento vigente. Que la evolución expansiva fue impulsada por la doctrina de la Dirección General, a través de las Resoluciones de 3 de diciembre de 1925, 14 de noviembre de 1933, 17 de julio de 1935 y 24 de agosto de 1981. 7.°) La nota marginal expresiva de haberse expedido la certificación de cargas, no puede suplir, en el caso contemplado, la falta de la notificación exigida por la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria. Que la anterior afirmación se funda en las siguientes consideraciones: a) el acreedor, desde la inscripción de la hipoteca unilateral, antes de la aceptación, es un titular protegido, como se ha demostrado. No puede aceptarse bajo ningún concepto, la equiparación pretendida entre el tercero que, con posterioridad a la nota marginal de la certificación adquiere algún derecho según el Registro, y el acreedor de la hipoteca unilateral inscrita con anterioridad a la tan repetida nota y, por tanto, relacionada en la certificación, que posteriormente la acepta, con plenos efectos retroactivos; b) parece ser que el recurrente ignora los efectos retroactivos de la nota marginal de la aceptación (artículo 141 de la Ley Hipotecaria) y por ello la hipoteca unilateral despliega todos sus efectos, ya como derecho real de hipoteca, desde la fecha de su inscripción, anterior a la nota expresiva de la certificación; c) el ejercicio de los derechos procesales del acreedor tiene su momento precisamente anunciado por la notificación, y tal ejercicio puede resultar imposible cuando el conocimiento del judicial sumario por el acreedor aceptante puede ocurrir tras el mismo remate de la finca hipotecada, y además la argumentación del recurrente no sería aplicable para el caso de que alguno de los acreedores no hubiera todavía aceptado la hipoteca, y d) aceptar que la nota expresiva de haberse expedido la certificación, convalida la falta de notificaciones de la regla 5.a del artículo 131 del la Ley Hipotecaria sería tanto como reconocer el carácter supérfluo de las notificaciones de dicha regla 5.a, lo que contradeciría las disposiciones legales, la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado y la opinión científica. IV. Sobre la defensa de la nota en cuanto al segundo de los defectos: que se comparten las alegaciones del recurrente en orden a las dificultades prácticas que surgen a la hora de dar cumplimiento al artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en el seno del procedimiento judicial sumario y en cuanto que lo preceptuado en dicho artículo es «cuestión extraña» a la ejecución hipotecaria, pero no hay más remedio que cumplirlo. Del tenor literal de dicho artículo resulta que su párrafo 1.° viene referido genéricamente a «los documentos de adquisición de fincas urbanas» y no sólo a las escrituras de venta a que se circunscribe su párrafo 2.°; en este sentido se a pronunciado el Tribunal Supremo en su Sentencia de 2 de marzo de 1959, pero lo que no dice la Ley de Arrendamientos Urbanos es cómo se da cumplimiento a la exigencia de dicha sentencia puesta en relación con los artículos 47 y 55 de la citada Ley, dificultad que ha sido puesta de manifiesto por la propia doctrina del Tribunal Supremo, Sentencia de 23 de enero de 1971, entre otras. A la vista de lo expuesto, la práctica registral se encuentra dividida en cuanto a determinar cuáles deben ser las formas concretas de acreditar el cumplimiento de lo prescrito en el artículo 55 citado; a veces se exige al adjudicatario la oportuna declaración de estar la finca hipotecada que adquiere libre de inquilinos, según su conocimiento, mediante acta de notoriedad, con base en el artículo 82, párrafos 3.° y 4.° del Reglamento Hipotecario; otras veces basta una simple instancia en la que el adquirente declare bajo su responsabilidad tener certeza de que la finca de que se trata está efectivamente libre de inquilinos u ocupantes de cualquier género, al amparo de lo previsto en el artículo 110 del Reglamento Hipotecario. El Ilustrísimo Magistrado-Juez de Primera Instancia número 10 de Valencia informó en sentido análogo al recurrente en lo que respecta al primer defecto de la nota de calificación, y en cuanto al segundo de los defectos de ésta, considera que los derechos de adquisición preferente que la vigente Ley de Arrendamientos Urbanos otorga a los inquilinos y arrendatarios de pisos y locales, desarrollándolos en los artículos 47 y siguientes, pueden ejercitarse también en los supuestos de ejecución judicial o administrativa, de acuerdo con la Sentencia del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1959, pero el problema de cómo conocer la situación arrendaticia del inmueble para dar cumplimiento a los preceptos legales, puede resolverse mediante la comparecencia del rematante o acreedor en el Juzgado para manifestar que les consta y así lo afirman bajo su responsabilidad, que la finca transmitida se halla libre de arrendamientos y tal manifestación puede hacerse también después de dictado el Auto de adjudicación manifestando el adquirente le consta la condición de libre del piso, y en el caso que es objeto de este recurso, el testimonio de esa comparecencia unido a los mandamientos originales bastará para tener subsanado el defecto.

VI

El Presidente de la Audiencia Territorial de Valencia confirmó la nota del Registrador, fundándose principalmente en que lo que los acreedores de la hipoteca unilateral constituida por el deudor que constan expresamente en la certificación expedida por el señor Registrador, debieron tenerse en cuenta a los efectos de ser notificados del procedimiento judicial, en virtud del principio de retroacción del artículo 141 de la Ley Hipotecaria y los artículos 225 y 228 de su Reglamento; que la omisión de las notificaciones podría frustar la efectividad de sus respectivos derechos, ya que la nota marginal no puede suplir aquéllas; y que, por último, en un procedimiento del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, debe notificarse, aunque sólo sea «ad cuatelam», a todos a quienes aparecen en la certificación registral, cuya finalidad y alcance consiste en informar al Juez de aquellos titulares de derechos a quienes pueda afectar el procedimiento, no hacerlo así incide en un defecto insubsanable, porque se debieron tener en cuenta a dichos efectos y no se hizo.

VII

La Procuradora recurrente apeló el Auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones y añadió que en cuanto al motivo 2.° del recurso nada se dice en el Auto que pueda arrojar un criterio clarificador en orden a las dificultades prácticas que surgen al dar cumplimiento al artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos en el seno del procedimiento judicial sumario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 1.459, 1.489, 1.493, 1.636 y 1.640 del Código civil; 131.5 y 141 de la Ley Hipotecaria; 33, 35, 36 y 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos; 225 y 237 del Reglamento Hipotecario; 1.514 y siguientes y 1.533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, el Real Decreto Ley de 30 de abril de 1985 y las Sentencias del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1959, 23 de enero de 1971 y 31 de octubre de 1986.

1. La primera cuestión que plantea el recurso consiste en conocer si procede practicar el asiento de cancelación de una hipoteca unilateral, ordenado en el Auto recaído en un procedimiento judicial sumario entablado para dar ejecución a una hipoteca anterior —y, la consiguiente inscripción del testimonio— cuando consta: a) que la hipoteca unilateral fue comprendida en la certificación de cargas, si bien entonces aún no había sido aceptada, y b) del mandamiento resulta que no se realizó la notificación expresada en la regla 5.a del artículo 131 de la Ley Hipotecaria, a las personas en cuyo favor fue constituida la hipoteca unilateral.

2. Conforme al artículo 225 del Reglamento Hipotecario la notificación prevenida en la regla 5.a del artículo 131 de la Ley deberá hacerse no sólo a los acreedores que la misma expresa, sino, además, y entre otros, a los anotantes posteriores a la inscripción de la hipoteca del actor e incluso a los titulares de desmenbraciones del dominio, derechos condicionales o de otros que, por su rango, deben declararse extinguidos al realizarse el crédito y que hubieren inscrito sus derechos con posterioridad a la hipoteca siempre que figuren en la respectiva certificación del Registro de la Propiedad. Este precepto reglamentario evidencia la amplitud con que debe entenderse el círculo de los interesados que deben ser especialmente notificados: no es necesario que del Registro resulte que el derecho real del interesado existe ya perfecto (lo que, por ejemplo, no resulta de un asiento de anotación); basta que del Registro resulte a favor del interesado un asiento que —como la anotación— confiera una situación registral que asegure, al posible derecho, cierta eficacia a partir del asiento (reserva de rango). Además, a falta de reglas especiales, la cancelación de la hipoteca unilateral se regirá por las reglas ordinarias (que exigen, como hemos dicho, la notificación cuestionada), sin otras excepciones que las específicamente señaladas en los artículos 141 de la Ley Hipotecaria y 237 de su Reglamento.

3. La segunda cuestión se plantea en relación con el artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos. El Registrador suspende la inscripción del testimonio del Auto en el que se aprueba el remate de la finca hipotecada, una vivienda, porque no se hace constar, por alguno de los medios admitidos en derecho, que la finca no está arrendada.

El defecto observado plantea distintos problemas. En primer lugar, si esta transmisión judicial forzosa producida en un procedimiento de ejecución está o no sujeta a retracto. En nuestro sistema positivo este tipo de transmisión está comprendido en el concepto de venta. Se trata de una venta pública (cfr. artículo 464 del Código civil), o en subasta pública o judicial' (cfr., entre otros, los artículos 1.459, 1.489, 1.493 del Código civil, y 1.514 y siguientes y 1.533 de la Ley de Enjuiciamiento Civil). Establecido el derecho de tanteo o retracto para el supuesto de ventas se entiende que también está establecido para las ventas judiciales (cfr. artículos 1.636 y 1.640 del Código civil). La misma Ley de Arrendamientos confirma esta doctrina en relación con los derechos de tanto y retracto que la Ley establece en favor del arrendador en los supuestos de traspaso o cesión mediante precio (cfr. artículos 33, 35 y 36 de la Ley de Arrendamientos Urbanos). El Tribunal Supremo expresamente ha declarado, en relación con la adjudicación en que termina el procedimiento judicial sumario a que se refiere el artículo 131 de la Ley Hipotecaria, que, en tal supuesto, procede el retracto arrendaticio porque no existe razón tanto de orden legal como lógico para excluirlo y porque la inclusión es conforme a la finalidad de la Ley, de dar acceso al dominio al inquilino cuando haya cambio dominical por negocio jurídico mediante precio (Sentencia de 2 de marzo de 1959, cfr. también Sentencia de 23 de enero de 1971).

Resuelto el primer problema, hay otro, también de carácter sustantivo, de especial gravedad: el de decidir si también el arrendatario, cuyo arrendamiento es posterior a la hipoteca, persiste tras la ejecución hipotecaria y si incluso tiene el derecho de adquisición preferente o si sólo ocurre así con el arrendamiento que estuviese constituido con anterioridad a la hipoteca. De aceptar la primera solución, se admitirá que el dueño de la finca hipotecada que, en principio, no puede constituir cargas que menoscaben la efectividad ordinaria de la hipoteca, por ejemplo, un tanteo o retracto convencional, podría haber conseguido este menoscabo constituyendo un arrendamiento, y si no se hacen excepciones, incluso un arrendamiento de los que legalmente admiten la renuncia, por el arrendatario, de los beneficios que la Ley concede, salvo el de prórroga. En relación con este problema parece hoy prevalecer en la jurisprudencia la doctrina de que la ejecución de la hipoteca comporta la purga de los arrendamientos posteriores (cfr. Sentencia de 31 de octubre de 1986). Esta es, sin duda, la solución más adecuada, al menos, para los arrendamientos que se concierten después de la entrada en vigor del Real Decreto Ley de 30 de abril de 1985, puesto que ya no se impone a los contratantes que el arrendamiento haya de gozar de prórroga forzosa. De resolverse, en caso de ejecución de la hipoteca, los arrendamientos posteriores a su constitución, bastaría para hacer constar, a efectos del artículo 55 de la Ley de Arrendamientos Urbanos, que la finca no está arrendada, que en la escritura de constitución de hipoteca se hubiere expresado así por el hipotecante.

Queda, finalmente, el problema formal de determinar si puede suspenderse la inscripción del testimonio del Auto de remate o adjudicación porque falte la declaración del transmitente, en documento público, de que la finca no está arrendada. Dadas las peculiaridades de la adquisición en virtud de ejecución forzosa, no debe exigirse estrictamente que sea el transmitente el que haga esa declaración. Hay que tener en cuenta que la adquisición no se verifica por un acto de voluntad del que hasta entonces era propietario de la finca, sino por un acto de autoridad y en el procedimiento no hay trámites especialmente previstos para que la autoridad pueda llegar a hacer, en sustitución del propietario, esta afirmación. En cambio, el nuevo propietario, que por el Auto de remate o adjudicación pasa a tener la posesión de la finca, está ya en condiciones de averiguar si el piso adquirido está o no ocupado por arrendatario. Por todo ello, en estos supuestos debe bastar la declaración de que el piso no está arrendado realizada por el nuevo propietario, bien en las actuaciones judiciales, bien ante Notario, bien en instancia firmada o ratificada ante el Registrador.

Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento y efectos.—Madrid, 19 de noviembre de 1987.—El Director General, Mariano Martín Rosado.— Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Valencia. («B.O.E.» de 25 de diciembre de 1987.)