Resolución de 8 de octubre de 1984
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 8 de Octubre de 1984 |
| Publicado en | BOE, 23 de Noviembre de 1984 |
Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Benalmádena don Francisco José Torres Agea, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Fuengirola a inscribir un acta de notoriedad acreditativa de un aprovechamiento de aguas públicas adquiridas por prescripción, en virtud de apelación del recurrente.
Resultando que el Notario de iBenalmádena don Francisco José Torres Agea autorizó el 22 de marzo de 1982 un acta acreditativa de un aprovechamiento de aguas públicas adquiridas por prescripción.
Resultando que, presentada copia de la citada acta en el Registro de la Propiedad de Fuengirola para la anotación preventiva a que se refiere el artículo 70 del Reglamento Hipotecario, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: "No practicada la anotación preventiva del precedente documento, prevista en el artículo 70, regla 7.a-y párrafo último del artículo 69, ambos del Reglamento Hipotecario, por el DEFECTO INSUBSANABLE de no resultar del acta la existencia de las aguas públicas que se dice en la misma se aprovechan para el riego. En el requerimiento, anuncios publicados y declaración de notoriedad cuando se refiere al volumen del agua aprovechable se indica "No se ha fijado técnicamente, si bien en época de estiaje disminuye notablemente", no obstante haber apreciado el fedatario la inexistencia de agua al hacer la inspección ordenada en el citado artículo 70.—Fuengirola, 4 de septiembre de 1982,-^El Registrador.—Firma ilegible."
Resultando que el Notario autorizante del acta calificada interpuso recurso gubernativo y alegó: que lo determinante para la adquisición o pérdida del aprovechamiento de aguas públicas es la posesión sin oposición de la autoridad o de terceros durante veinte años o el no uso durante este citado tiempo, sin que una nueva circunstancia totalmente accidental y debida a hechos físicos como es el rebaje de las aguas pueda enervar el título adquisitivo; que el Registrador de la Propiedad confunde la notoriedad básica de esta clase de actas y la de sus diversos elementos componentes; que el Registrador alega, no defectos de formalización del acta, sino que al no existir agua en el momento de la inspección se deriva de forma simplista que no existe notoriedad, sin tener en cuenta que la notoriedad corresponde declararla al fedatario autorizante, y que estas actas lo que básicamente van a probar es la posesión durante veinte años; que al denegarse la anotación se impide a la Comunidad de Regantes continuar el expediente administrativo, por lo que se daría el absurdo de que el rebaje del agua por la sequía agravase la condición de los labradores; que la fijación del volumen del agua es un dato absolutamente técnico que escapa a la posible cubicación por el Notario, correspondiendo a la Administración; que el que se use la expresión de que en época de estiaje disminuye notablemente el agua es lógico y no entraña contradicción alguna.
Resultando que el Registrador de la Propiedad de Fuengirola informó: que del acta resulta que no estamos en presencia de un aprovechamiento de aguas públicas de los previstos en los artículos 409 del Código Civil y 69 y 70 del Reglamento Hipotecario, sino de otro tipo de aguas que se quiere obtener de las capas subterráneas de la tierra que el fedatario incurre en ambigüedad al dar a entender que hay siempre agua y afirmar luego la inexistencia de ella.
Resultando que el Presidente de la Audiencia Territorial de Granada desestimó el recurso y confirmó la calificación, aduciendo que el artículo 70 del Reglamento Hipotecario no faculta al Notario a autorizar las actas en el mismo reguladas en los casos en que la falta total de aguas impide consignar debidamente por su apreciación directa y la de los testigos, las circunstancias indispensables para que el aprovechamiento quede debidamente descrito. Resultando que el recurrente apeló contra el auto presidencial.
Vistos los artículos 149 de la Ley de Aguas de 13 de junio de 1879, 409 y siguientes del Código Civil, 70 del Reglamento Hipotecario antes de su modificación por el Real Decreto de 12 de noviembre de 1982 y las Resoluciones de este Centro de 8 de noviembre de 1955 y 2 de mayo de 1958.
Considerando que los artículos 409 del Código Civil y 149 de la Ley de Aguas establecen que uno de los medios de adquisición de los aprovechamientos de aguas públicas es el de la prescripción durante el período de veinte años, y la forma de legalizar este tipo de aprovechamiento e iniciar a la vez el expediente administrativo ante la Comisaría de Aguas, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 65 (antes 70) del Reglamento Hipotecario, es a través del acta notarial que se regula en este precepto legal, acta que dará lugar al correspondiente asiento de anotación preventiva en el Registro de la Propiedad qu se convertirá en inscripción una vez se presente el certificado de hallarse inscrito en el Registro Administrativo el mencionado aprovechamiento.
Considerando que visto lo anterior, la cuestión que plantea este expediente hace referencia a si cabe practicar en el Registro de la Propiedad la anotación preventiva —que constituye la primera fase del total procedimiento de inscripción— cuando en el ^cta notarial levantada se declara por el fedatario la inexistencia actual de agua y consecuentemente no se señala cubicación alguna de la misma.
Considerando que al suprimir la Ley Hipotecaria de 1946 las informaciones posesorias que constituían el único procedimiento para que los titulares de aprovechamientos de aguas públicas pudieran inscribir su derecho en el Registro de la Propiedad y no establecer por otra parte esta Ley ningún otro medio para el ingreso de estas titularidades en los Libros registrales, vino a suplir tal omisión el Reglamento Hipotecario en su artículo 70 (hoy 65) al señalar como título idóneo el acta notarial de notoriedad —novedad del Reglamento Notarial de 1935— con las particularidades que en el texto legal se contienen.
Considerando que conforme al artículo 209 del Reglamento Notarial, las actas de notoriedad sirven para comprobar y fijar hechos notorios en un determinado lugar y tiempo, y por ello deben ser utilizadas con estricta sujeción a los requisitos legales para que el juicio del fedatario se funde sobre la notoriedad del hecho y confiera en principio la fijeza y estabilidad necesarias sobre la que podrán ser declarados derechos y legitimadas determinadas situaciones o cualidades con trascendencia jurídica.
Considerando pues, que para que el Notario pueda formular su juicio acerca de la notoriedad del hecho, el Reglamento Hipotecario le faculta para recibir las declaraciones del requirente y testigos así como cuantas pruebas estime oportunas y le impone que se constituya en el sitio del aprovechamiento para consignar lo que resulte de su apreciación directa, verdaderas actas de presencia y referencia cuyo contenido constituye el fundamento sobre el que el fedatario basará su juicio acerca de la notoriedad o no de los hechos que tratan de justificarse.
Considerando que la frase "en cuanto sea posible" inserta en la regla 3.a del artículo 70 (65) confiere la suficiente flexibilidad al Notario, para que con independencia de que si alguno de los datos a que se refiere dicha regla, no puede consignarse en el acta que autorice, por falta de conocimiento técnico u otra circunstancia, ello no le impida formular su juicio positivo sobre la notoriedad del hecho —si resulta justificado—de que las aguas son utilizadas por los usuarios durante el tiempo necesario para la prescripción; es decir, que en este tipo de documento lo esencial, a los efectos de poder continuar los interesados el expediente administrativo incoado, es el juicio de valor de carácter general sobre el hecho notorio emitido por el fedatario que permitirá la práctica de la correspondiente anotación preventiva en el Registro de la Propiedad, y lo secundario son los datos técnicos que pueden ser completados o variados "a posteriori" e incluso no aceptados en la subsiguiente tramitación del expediente, lo que implicaría en este último caso que la anotación preventiva practicada no podría transformarse en inscripción.
Considerando que en el supuesto concreto de este recurso, se ha estimado por el Notario ser notorio que la Comunidad de Regantes "del Nacimiento del Piojo" ha acreditado el aprovechamiento de aguas públicas durante el tiempo para adquirirlas por prescripción, pese a la circunstancia de su carencia en el cauce al constituirse en este lugar, ya que esta inexistencia actual —verano y provincia de Málaga— es un hecho fáctico accidental que no impide haya sido probado por la Comunidad requirente que las viene utilizando, cuando éstas existen, por lo que habría de proceder a la anotación preventiva prescrita, todo ello a la espera del resultado del expediente administrativo en tramitación.
Esta Dirección General ha acordado revocar el Auto apelado y la nota del Registrador.
Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento, el del recurrente y demás efectos.—Madrid, 8 de octubre de 1984. El Director General, Gregorio García Ancos.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Granada. (Boletín Oficial del Estado del 23 de noviembre de 1984.)
-
Protección registral del aprovechamiento de las aguas
...(599).-Moreno Herrera en «La prescripción de las aguas públicas». R.C.D.I., 1969, pág. 986. (600).-Prueba de ello es que en la R.D.G.R.N. de 8 de octubre de 1984 (R. 5185) se planteó si era posible practicar en el Registro de la Propiedad la anotación preventiva cuando en el acta notarial l......