Resolución de 18 de mayo de 1983
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 18 de Mayo de 1983 |
| Publicado en | BOE, 1 de Julio de 1983 |
Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto contra la nota de calificación del Registrador de Pamplona por el Notario de dicha capital, D. Alfonso Fernández y Hernández, que autorizó la escritura calificada en sustitución y para el protocolo del Notario de igual residencia D. Juan García-Granero Fernández, y por este último, al haber autorizado la mayor parte de las diligencias de adhesión a la escritura calificada; todo ello en virtud de apelación del Registrador.
Resultando que por escritura autorizada por el Notario de Pamplona, D. Alfonso Fernández y Hernández, el veintinueve de diciembre de mil novecientos setenta y ocho, la Compañía Mercantil "Huarte Inmobiliaria, S. A,", constituyó una comunidad sobre un local comercial subterráneo destinado a garage mediante la enajenación de cuotas indivisas del mismo, que se formaliza en la misma escritura; que en la regulación del régimen de comunidad; y al perfilar la naturaleza de ésta se dispuso que "en razón de su misma naturaleza quedan expresa y totalmente excluidos: 1. El derecho de tanteo y retracto de cualquier comunero, en caso de venta o enajenación de la cuota indivisa perteneciente a otro comunero. 2. La acción de división de la comunidad ejercitada por uno sólo o por varios comuneros, salvo que hubiere acuerdo unánime de quienes representen el cien por ciento de la propiedad de la cosa común", y al expresar los derechos de los comuneros, se añadió "sin que éstos tengan derecho alguno de tanteo o retracto, que quedan expresamente excluidos en razón de la naturaleza misma de la comunidad"; que finalmente, al consignar las causas de extinción de la comunidad, se expresaron como tales: "1. Por acuerdo unánime de todos los comuneros. 2. Por destrucción del edificio... 3. Por expropiación forzosa de la finca."
Resultando que presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad número 1 de Pamplona, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: "DENEGADA la inscripción del régimen jurídico a que se sujeta la comunidad constituida sobre la finca objeto del presente documentó por la CLAUSULA 1.a, en cuanto a los extremos de dicho régimen que constan en los apartados II, 1 y 2, V, 2 y XII, 1 del EXPOSITIVO SEGUNDO, porque tratándose de una comunidad proindiviso no pueden excluirse de su régimen jurídico en términos absolutos, los derechos de tanteo y retracto de cualquier comunero, en caso de venta o enajenación de la cuota indivisa perteneciente a otro comunero, ni la acción de división de comunidad ejercida por cualquiera de los comuneros, sujetando la disolución de la comunidad al acuerdo unánime de los copropietarios. Tales pactos contravienen normas de carácter imperativo sancionadas por los artículos 372 y 374 de la Compilación del Derecho Civil foral de Navarra y 400 y 1.522 del Código Civil como supletorios. El defecto es insubsanable. La presente nota se extiende con la conformidad de los cotitulares de este Registro conforme previene el artículo 485 del Reglamento Hipotecario. Pamplona, a 15 de diciembre de 1981. El Registrador. Fdo.: Constancio Núñez."
Resultando que por los Notarios antes mencionados se interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, alegando: que en la escritura calificada, se ha ordenado un régimen jurídico especial de comunidad funcional, organizada y permanente, en el que quedan excluidos la acción de división y el retracto de comuneros; que en la nota calificadora existe un olvido o una deliberada exclusión del sistema de fuentes propio del Derecho Civil de Navarra, por lo que los recurrentes realizan una breve exposición acerca del significado del principio jurídico "paramiento fuero vienze" y su vigencia en el ordenamiento jurídico navarro; que la comunidad, en Derecho navarro se rige, según la ley 371 de su Compilación, por el título dé constitución y, en su defecto, por los usos y costumbres y por las disposiciones del Título II del Libro III, con lo que se afirma que la voluntad privada contenida en el título prevalece sobre las disposiciones de la Compilación acerca de las comunidades de bienes y derechos; que el Fuero Nuevo contiene una amplia gama de distintas formas de comunidad de bienes y derechos, que los recurrentes enumeran; que, junto a las comunidades típicas es posible y perfectamente válida la constitución de otras formas de comunidad (que cabría llamar atipicas) al amparo del principio de libertad civil, básico en el sistema jurídico navarro (leyes 7 y 8 .de la Compilación); y del que se hace aplicación particularizada en materia de comunidad (ley 371); que, por ello, basta una inteligente interpretación y aplicación de las normas jurídicas para dar cabida a las situaciones de comunidad funcional, organizada y permanente, entre las que puede encuadrarse los llamados "garages en comunidad"; que no debe confundirse comunidad incidental y comunidad funcional, ni comunidad por cuotas y comunidad proindiviso, debiendo centrarse la distinción, en el presente caso, entre comunidad inorgánica o transitoria, de una parte, y comunidad organizada y duradera, de otra; que las diferencias esenciales residen en el destino, la duración, el origen, la acción de división, el retracto de comuneros y la organización; que, respecto de la acción de división existen importantes excepciones en el Derecho histórico y en el actual, citando como la más importante de ellas el apartado 1.° del artículo 401 del Código Civil; que durante algún tiempo se entendió que lo único que tal precepto impide es la división material de la cosa, pero esta tesis ha de estimarse superada, siendo los autores más recientes, unánimes en reputar que el artículo 401 excluye no sólo la división material, sino incluso la simple división económica y jurídica mediante enajenación; que diversas consideraciones de orden histórico, gramatical, sistemático, lógico y ideológico, avalan esta tesis; que entre la acción de división de cosa común y la acción de retracto existe una evidente correlación por la identidad de su fundamento, y por tanto en la misma medida en que la acción de división resulte excluida, debe, asimismo, resultar improcedente el retracto de comuneros; que, finalmente, la última diferencia entre la "communio incidens" y la comunidad funcional reside en la organización, pues la primera es siempre inorgánica y la segunda generalmente orgánica, necesitando por sus fines y su estabilidad, una cierta organización, que las acerca a la sociedad y las perfila a modo de "comunidades sociales"; que la comunidad sobre garages se ha configurado en la escritura calificada como una comunidad funcional y organizada, analizando los recurrentes las notas que determinan esta naturaleza.
Resultando que el Registrador de la Propiedad de Pamplona emitió el correspondiente informe en el que alegó: que las nuevas circunstancias sociales exigen una adecuada ordenación jurídica de las también nuevas situaciones surgidas, y entre ellas el aparcamiento de vehículos; que la legislación urbanística y de Viviendas de Protección Oficial ha previsto esta figura, y el Derecho privado se esfuerza en ofrecer una ordenación jurídica adecuada; que las fórmulas jurídicas utilizadas para concertar los intereses concurrentes en la materia de aparcamiento de vehículos son muy variadas, enumerando el Registrador cada una de ellas; que la naturaleza jurídica de la comunidad de bienes constituida en la escritura calificada es una comunidad proindiviso, ordinaria de tipo romano, de origen convencional, con un régimen pactado para regular las relaciones internas de los condueños; que cuando las partes excluyen ciertos derechos, los excluyen de algo preexistente, que es precisamente una comunidad proindiviso ordinaria; que la naturaleza jurídica de la comunidad constituida, que el funcionario calificador entiende como copropiedad o propiedad proindiviso,? no se desnaturaliza por el hecho de que las partes la denominen comunidad funcional, organizada y permanente; que los otorgantes, para dar un carácter permanente a la comunidad, han tenido que excluir del tipo ordinario de comunidad proindiviso los derechos de división y retracto, lo que origina el problema de los límites de la regulación convencional de la figura; que el principio de libertad contractual vigente en materia de copropiedad (ley 371 de la Compilación navarra y artículo 392 del Código civil) no implica que el régimen convencional no tenga límites, y que se pueda derogar totalmente el régimen legal de dicho instituto; que el principio de libertad civil ejercido dentro del ámbito de la comunidad de bienes tiene como límites los establecidos en los Capítulos primero y segundo del Título II del "Libro II de la Compilación; que no debe olvidarse que la copropiedad pertenece al ámbito de los derechos reales, donde predomina el interés público y un criterio generalizado de inadmisión de figuras atípicas; que no cabe excluir el derecho a pedir la división de la cosa común, porque la ley 274 de la Compilación consagra tajantemente la norma de que "la comunidad proindiviso es en cualquier momento divisible", lo que constituye un principio de orden público en la doctrina jurídica histórica y actual, y una norma imperativa que no admite más derogación convencional que la expresada en la ley 374; que cuando las leyes han querido excluir la acción de división en el régimen jurídico de ciertas comunidades, lo han dispuesto de forma expresa; y que la comunidad de garages no está reconocida legalmente como comunidad especial e indivisible.
Resultando que el Presidente de la Audiencia Territorial dictó Auto por el que se revocaba la nota denegatoria, alegando análogos fundamentos a los expuestos por los recurrentes, y en especial el simple carácter dispositivo o facultativo de los derechos de retracto y división de bienes, y la posibilidad de indivisión permanente de la propiedad proindiviso que consagra la ley 374.
Vistos los artículos 392, 400, 401 y 1.255 del Código Civil y las Leyes 7, 8 y 370 a 392 inclusive de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra de 1 de marzo de 1973, y los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 del Reglamento para su ejecución.
Considerando que en este recurso ha de resolverse si es inscribible en el Registro de la Propiedad una escritura en la que el propietario único de un edificio subterráneo constituye una comunidad funcional, organizada y permanente y en la que se conviene la exclusión de la acción de división y del derecho de retracto de comuneros.
Considerando que la forma especial de comunidad adoptada en la escritura se justifica por los Notarios recurrentes: 1) en base a la circunstancia de que la Ley de Propiedad Horizontal no contiene una regulación específica del singular supuesto de los garajes en comunidad; 2) y a que la comunidad creada no encaja o se diferencia de la comunidad romana o incidental, por el carácter duradero y el predominio del interés colectivo que es propio de la [primera, frente a las notas de transitoriedad e individualismo que caracterizan a la segunda.
Considerando que como señala con acierto en su informe el Registrador, la Ley de Propiedad Horizontal puede ser aplicada para conseguir de un modo lógico y legal los resultados que se pretenden alcanzar por las partes en la escritura calificada, ya que la finca en cuestión puede ser estimada jurídicamente como edificio o "espacio arquitectónico acotado" susceptible de ser configurado en régimen de propiedad horizontal.
Considerando que de la lectura de la regulación establecida sobre la Comunidad creada en la escritura debatida, se infiere que se ha tratado de adaptarla más o menos fielmente a las normas que la Ley de Propiedad Horizontal establece para las comunidades que se forman al amparo de esta Ley, más como quiera que la calificación registral se ha limitado —como es natural—. a examinar si esta comunidad especial y atípica está ajustada a las normas legales vigentes, habrá que examinar, de acuerdo con la nota, si cabe en el Derecho Navarro, que en una comunidad formada al enajenarse a cuarenta y seis copropietarios cada una de las cuotas en que se ha dividido la totalidad del edificio, pueda ser excluida la acción de división ejercida por cualquiera de los comuneros, así como el derecho de retracto en caso de enajenación de una cuota-indivisa.
Considerando que la Ley 371 de la Compilación de Derecho Civil Foral de Navarra establece que el régimen de las comunidades de bienes será, en primer término, el señalado en el título de constitución, y en su defecto los usos y costumbres y las disposiciones de la propia Compilación, y en concordancia con este mismo criterio la Ley 373 al tratar de la comunidad pro-indiviso autoriza a los titulares a modificar mediante convenio el régimen de la comunidad, que valdrá entre ellos como contrato de sociedad, disposiciones todas estas que no suponen más que un desarrollo del principio de libertad civil sancionando con carácter general en la Ley 7 del mismo texto legal y en virtud del mismo la voluntad unilateral o contractual prevalece sobre cualquier otra fuente de Derecho, salvo que sea contraria a la moral o al orden público, vaya en perjuicio de tercero o se oponga a un precepto prohibitivo de la Compilación con sanción de nulidad, e indicándose por último en la Ley 8 que en razón a este principio de libertad civil, las leyes se presumen dispositivas.
Considerando que al regular la acción divisoria para poder cesar en la comunidad pro-indiviso existente, la Ley 374 declara, de una parte, la validez del pacto de mantener temporalmente la indivisión del bien siempre que ésta no exceda de noventa y nueve años, y de otra, también la permite cuando el que ha constituido la propiedad pro-indiviso declara su voluntad de que permanezca sin dividir, si bien tanto una como otra se hallan sujetas al correctivo de que puedan ser dejadas sin efecto por la decisión del Juez fundada en la falta de utilidad de la indivisión.
Considerando que en el presente supuesto el titular único del bien, en base a esta primacía del título constitutivo —Ley 371— coincidente en este punto con el artículo 392 del Código Civil, y debido a la existencia de una situación objetiva permanente, ha establecido unilateralmente una comunidad atípica que se separa de la incidental o romana por el carácter eminentemente duradero con que aparece configurada y por esta circunstancia coincide con las comunidades especiales que regula la propia Compilación en el título II del Libro III en la nota de indivisibilidad —pertenencias comunes, comunidad en mancomún, dominio concellar— o porque aún siendo divisible cabe el pacto de indivisión a perpetuidad, comunidad facera situación que también aparece en Instituciones de ámbito nacional, como es la propiedad horizontal, con la que esta comunidad pactada presenta tanta semejanza.
Considerando que la distinta naturaleza de una y otra forma de comunidad se manifiesta en que la denominada comunidad incidental pro-indiviso se caracteriza por la nota de su inestabilidad y que normalmente, se origina de un modo involuntario entre los ¡partícipes, y de ahí que el Derecho estimule su desaparición a través de los instrumentos jurídicos adecuados, y muy especialmente mediante la acción de división —Ley 374-—, mientras que.en la comunidad funcional pactada por la voluntad de quien o quienes la crean, existe un destino común que constituye la finalidad del logro a que tienden, y en tanto subsista esta situación objetiva no cabe el ejercicio de la acción de división sin el acuerdo unánime de los copartícipes, pues ello supondría la destrucción de la comunidad realmente querida.
Considerando que la comunidad especial de garaje pactada responde a un fin lícito por estar ínsita en la realidad social de nuestra época —artículo 3.° del Código Civil y no se ve obstaculizada por ningún precepto prohibitivo de la Compilación en el que su vulneración suponga una acción de nulidad, ya que el principio general de autonomía contractual establecido en la Ley 7 aparece reafirmado en todo su vigor por la Ley 371 para todas las comunidades de bienes, y la nota de indivisibilidad aparece claramente reflejada en las comunidades especiales que se regulan en la Compilación, por lo que su inscripción en los libros regístrales se encuentra amparada en los artículos 2 de la Ley Hipotecaria y 7 de su Reglamento.
Considerando que en cuanto a la exclusión del retracto de comuneros, cabe, además del razonamiento indicado anteriormente sobre la eliminación de la acción divisoria en este tipo de comunidad especial, el señalar que la Ley 372 que establece este retracto se limita a remitirse al Código Civil, y que si en Derecho común puede el mismo ser eliminado de acuerdo con los artículos 392 y 1.255 del Código Civil por la voluntad de los interesados, dado su diverso fundamento de otros retractos legales como el eufiteúti(x> o el arrendaticioy idéntico resultado podrá alcanzarse en el Derecho Navarro mediante la regulación convencional contraria a su ejercicio por aplicación del mencionado principio general contenido en las Leyes 7, 371 y 372 de su Compilación.
Esta Dirección General ha acordado confirmar el auto apelado.
Lo que con devolución del expediente original comunica a V. E. para su conocimiento y demás efectos. Madrid, 18 de mayo de 1983.—El Director General, Francisco Mata Pallares.—Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Pamplona. {Boletín Oficial del Estado, de 1 de julio de 1983.)
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