Resolución de 30 de junio de 1982
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 30 de Junio de 1982 |
| Publicado en | BOE, 6 de Agosto de 1982 |
Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Carcagente, don Arturo Fos Martí, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Alcira a inscribir una escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y donación, en virtud de apelación del recurrente.
Resultando que por escritura autorizada por el Notario de Carcagente, don Arturo Fos Martí, el día 25 de junio de 1980, don Vicente Alberola Picot, casado con doña Irene Puig Rodríguez, procedió a declarar la obra nueva realizada sobre una finca urbana adquirida por herencia de sus padres, obra nueva que consiste en la construcción de una segunda planta sobre la cubierta de su primer piso ya existente; que en la misma escritura el compareciente procede a la constitución del edificio en régimen de Propiedad Horizontal y a la donación de los pisos constituidos a sus hijos don Vicente y doña Irene Alberola Puig, quienes aceptaron la donación efectuada.
Resultando que presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Alcira, fue calificada con nota del siguiente tenor literal: «Inscrito el documento que precede, excepto lo que se dirá, donde indican las apostillas puestas al margen de la descripción de las fincas; y suspendida la inscripción de la vivienda sita en la segunda planta alta de la casa descrita como finca número tres, porque teniendo la consideración jurídica de bien ganancial, no consta en la escritura calificada que haya presentado su consentimiento para la donación la cónyuge del donante, doña Irene Puig Rodríguez. Alcira, 25 de febrero de 1981».
Resultando que por el Notario autorizante de la escritura se interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, alegando: que frente a la postura del Registrador de atribuir carácter ganancial a la vivienda de la segunda planta levantada sobre la casa privativa del marido —en aplicación del párrafo segundo del artículo 1.404 del Código Civil—, hay que entender que esta segunda planta es una expensa realizada en un bien privativo que no afecta a dicha propiedad y que sólo origina un crédito a favor de la sociedad de gananciales, aplicándose, por tanto, el primer párrafo de dicho artículo 1.404, y de conformidad además con la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1950; que la doctrina y la Dirección General en su Resolución de 24 de marzo de 1954 preconizan una interpretación restrictiva del párrafo segundo del artículo 1.404 del Código, considerando que sólo tiene aplicación al supuesto de construcción «ex novo» de un edificio en «suelo» privativo; que en el presente caso hay una elevación de una segunda planta sobre la baja y primera que ya existían, es decir, una «ampliación» de la edificación existente y no una edificación en «suelo» de uno de los cónyuges.
Resultando que el Registrador de la Propiedad dictó informe en el que alegó que en la propia escritura calificada no se acredita que el dinero empleado en la construcción del segundo piso fuese privativo del marido, razón por la que, de conformidad con los artículos 1.401 y 1.407 del Código Civil, hay que estimar que la obra construida tiene el carácter
de obra ganancial; que la especialidad del documento analizado, por el que se declara una obra nueva con posterior división horizontal constituyéndose varias propiedades independientes, exige que se tengan en cuenta las normas establecidas en la Ley de 21 de julio de 1960, por cuya virtud se estructura la propiedad horizontal en base de un reconocimento de la exclusividad de la propiedad de cada piso, además de una comunidad especial en lo relativo a la participación en las cargas y beneficios y en los servicios comunes; que esta configuración especial de la propiedad horizontal trae como consecuencia el que no pueda aplicarse la doctrina del Código Civil acerca de la accesión continua inmobiliaria; que en la época de la promulgación del Código Civil, en materia de accesión de inmuebles, se estaba viviendo bajo las concepciones del Derecho Romano, según las cuales se trataba de evitar cualquier situación de condominio, antieconómico y que daba lugar a dificultades entre los condueños, utilizando para ello las soluciones que ofrecía la figura técnica de la accesión; que al exigir el Código Civil que las construcciones o plantaciones se realicen en «suelo» ajeno —artículos 358 y 1.404— pone de manifiesto su inadecuación con la situación de propiedad horizontal, estructurada en base del denominado derecho de elevación de nuevas plantas sobre un edificio previamente construido; que el Código Civil apoya la figura de la accesión en dos principios, el de la accesoriedad y el deseo de evitar la comunidad, principios éstos que no pueden ser conciliados con la propiedad horizontal en donde tan principal es cada piso como los demás y en donde existe una necesaria vinculación entre ellos o situación de comunidad; que sobre los dos párrafos del artículo 1.404 del Código inciden criterios de accesoriedad y de indivisibilidad de las partes integrantes, principios que no pueden ser aplicados a la propiedad horizontal porque jamás un piso puede conceptuarse como accesorio del otro ni estimarse inseparable del resto del edificio; que los dos párrafos del artículo 1.404, en la redacción primitiva, contenían excepciones a las reglas normales de la accesión contenidas en el artículo 360 del mismo Cuerpo Legal; que la Jurisprudencia invocada por el recurrente propicia a una interpretación desnaturalizadora de los anteriores preceptos, impuesta por la necesidad de las cosas y que es admisible en casos de mejoras insertas en una cosa principal, pero no es aceptable para el supuesto de construcción de nuevos pisos en edificios ya construidos, debido a la singularidad que cada piso ostenta sobre los demás; que aunque la calificación del documento y la interposición del recurso son anteriores a la entrada en vigor de la Ley de 13 de mayo de 1981, conviene mencionar el nuevo artículo 1.359 —que sustituye al artículo 1.404—, ya que a efectos interpretativos resulta de utilidad; que, en efecto, de la comparación de ambos preceptos resulta que ha variado totalmente la regulación del supuesto en cuestión, para armonizarlo con las reglas generales de la accesión, de donde se deduce que si una determinada regulación jurídica conduce a un resultado legal, es evidente que una regulación opuesta debe conducir al resultado contrario.
Resultando que el Presidente de la Audiencia dictó Auto por el que se confirmaba la nota calificatoria, alegando que el piso construido tiene carácter de independiente y no accesorio de la construcción anterior, y además con la consideración de ganancial por subrogación.
Resultando que el recurrente se alzó de la decisión presidencial alegando entre otras consideraciones que la Ley de Propiedad Horizontal es una Ley de carácter instrumental que no introduce modificaciones a las reglas del Código sobre la accesión y que el carácter de ganancial o privativo del piso construido debe atribuirse en el momento de la construcción y no en el de su división horizontal.
Visto el artículo 1.404, 1.°, .del Código Civil y la Ley de Propiedad Horizontal de 20 de julio de 1960 y la Sentencia del Tribunal Supremo de 25 de mayo de 1950.
Considerando que en este recurso se plantea la cuestión de determinar la naturaleza privativa o ganancial del bien donado, pues si se tratase de un bien de esta última clase sería necesario el consentimiento de los dos cónyuges donantes.
Considerando que los claros términos en que aparece redactado el párrafo 1.° del artículo 1.404 del Código Civil (versión anterior a la reforma de 1981) obliga a entender que la finca transmitida tiene en su totalidad el carácter privativo que ostentaba la finca de origen, ya que sobre ella se ha elevado una sobreplanta, mejora que sigue la cualidad del primitivo edificio, si bien origina un crédito a favor de la sociedad de gananciales, según expresa dicho artículo y declaró la Sentencia de 25 de mayo de 1950, y sin que la Ley de 1960 al permitir que una edificación pueda construirse en régimen de propiedad horizontal con pisos o apartamentos que pasen a constituir fincas independientes, suponga que por su materialización queda alterada la naturaleza privativa o ganancial que el edificio tuviera, dado el carácter instrumental que en este aspecto tiene la mencionada ley, y porque de ser así, la naturaleza del bien dependería simplemente de la voluntad del dueño de proceder o no a la división horizontal del edificio.
Esta Dirección General ha acordado revocar el Auto apelado y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V. E. para su conocimiento y efectos. Madrid, 30 de junio de 1982.—El Director General, Fernando Marco Bar ó.—Excmo. señor Presidente de la Audiencia Territorial de Valencia. {Boletín Oficial del Estado, de 6 de agosto de 1982.)
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