Resolución de 27 de diciembre de 1982
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 27 de Diciembre de 1982 |
| Publicado en | BOE, 27 de Diciembre de 1982 |
Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Guadalcanal, don Luis Maiz Cal, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número 3 de Sevilla a inscribir una escritura de partición de herencia, en virtud de apelación del recurrente.
Resultando que doña Josefa Barragán García falleció bajo la vigencia de su último testamento abierto otorgado ante el Notario de Constantina, don Jesús J. Roy-Zurita Muñoz, en el que establecía, entre otras disposiciones, la siguiente: «Cuarta: lega a sus nietos Rafael, Concepción, Dionisia, Antonio y Joaquín Aguión Parrón, hijos de su mencionado hijo Rafael Aguión Barragán, así como a los demás que pudiera tener en el futuro, por iguales partes, el resto del tercio de mejora de su herencia, que recibirán en pleno dominio si premuere a la testadora su cónyuge y su nuda propiedad si le sobrevive éste»; que por escritura autorizada por el Notario de Guadalcanal, don Luis Maiz Cal, el día 19 de junio de 1980, se llevó a efecto la partición de la herencia causada por el fallecimiento de la testadora, interviniendo en la misma tanto el cónyuge viudo como dos comisarios contadores-partidores que había designado la causante, y se adjudicaron a los cinco nietos, Rafael, Concepción, Dionisia, Antonio y Joaquín Aguión Parrón, la nuda propiedad de un inmueble de la herencia.
Resultando que presentada en el Registro de la Propiedad número 3 de Sevilla copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del siguiente tenor literal: «Presentado a las 10,20 horas del día de hoy, asiento número 3.443 del folio 240, del Diario 1-37, se deniega la inscripción solicitada de la nuda propiedad de la finca que se describe bajo el número 6 del Inbentario (sic) por el defecto insussanable (sic) de no ser posible determinar el número de los nudo propietarios instituidos hasta el fallecimiento del usufructuario don Rafael Aguión Barragán (artículos 675 y 750 del Código Civil). No procede tomar anotación preventiva. Sevilla, a 7 de mayo de 19.81. El Registrador. Firma ilegible».
Resultando que por el Notario autorizante de la escritura, don Luis Maiz Cal, se interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: que la nota de calificación resulta incongruente al denominar usufructuario al hijo y heredero de la causante don Rafael Aguión Barragán, pero que en aras de la continuación del recurso deberá entenderse referida dicha expresión al hijo de la causante —único que podría proporcionar más nietos— y no al viudo de la misma; que entrando ya en el fondo del problema planteado, ha de señalarse que la partición hereditaria una vez efectuada por el comisario, causa estado, sin necesidad del requisito de la aceptación por los herederos ni de la aprobación de la misma, y pueden —según las Resoluciones de 19 de junio de 1929 y 3 de agosto de 1944— tener acceso al Registro de la Propiedad al no exigirse una demostración a priori de que las mismas no perjudican a los herederos, aunque si bien quedan reservadas las acciones de impugnación a los que resultaren lesionados por ella; que, en consecuencia, las particiones efectuadas por el Comisario designado por el testador crean un estado de derecho que surte efecto y son inscribibles, en tanto no sean rescindidas por los Tribunales; que para la determinación de los
nudo propietarios ha de seguirse una doble línea, una la de reunir la condición de ser nieto de la testadora, y la segunda que consiste en vivir al tiempo del fallecimiento de la misma; que esta segunda necesidad se deriva de la interpretación normal y usual del artículo 758 del Código Civil, ya que si para calificar la capacidad del heredero o legatario ha de atenderse al tiempo de la muerte de la persona de cuya sucesión se trate, y es el nacimiento el que determina la personalidad, del no concebido que carece de existencia alguna no puede hablarse de capacidad para suceder; que esta doctrina está sancionada por diversas decisiones jurisprudenciales, entre otras por la sentencia del Tribunal Supremo de 29 de noviembre de 1935, la cual llega a tal interpretación a través del sistema general del Código Civil y de la armónica relación de los artículos 29, 745 y 758, y siendo una clara muestra de ello el propio artículo 758 que al referirse a la institución o legado condicional exige que se atienda además al tiempo en que se cumpla la condición; que de este modo los no concebidos al tiempo de la muerte del causante sólo pueden llegar a adquirir la herencia o legado por la vía de la sustitución fideicomisaria al amparo del artículo 781 del Código, y sin que esta interpretación pueda ser desvirtuada por aquellas sentencias del Tribunal Supremo —como las de 25 de abril de 1963 y 3 de abril de 1965, en las que, con el fin de mantener disposiciones testamentarias intrínsecamente útiles y honestas, admite la validez de la institución de personas no concebidas mediante su transformación en una sustitución fideicomisaria, siempre que concurran los requisitos de la misma, supuesto que no acontece en el presente recurso en el que los nudo propietarios están perfectamente determinados; que el criterio sostenido por el recurrente tiene además un fundamento de carácter utilitario o funcional, y que consiste en que si se siguiera la opinión contraria ocasionaría siempre una indeterminación en todos aquellos casos de institución de heredero o de sustitución vulgar en que el testador designe a aquellos que pudieran tener en el futuro, con la grave consecuencia de tener que aplazar la partición hasta un cierto momento, consecuencias que no parece fuesen queridas por el testador; que el evento a que se refiere el artículo 750 ya se ha producido, al darse en los seudo-propietarios la doble circunstancia de ser nieto y estar nacidos al tiempo del fallecimiento de la testadora, y sin que sea obstáculo la posibilidad de algún otro hipotético nieto que resultase preterido en la determinación hecha por el comisario, puesto que contaría a su favor con la disposición del artículo 1.080 del Código; que en relación a la aplicación del artículo 675 del Código Civil —alegado en la nota— han de tenerse en cuenta dos precisiones: 1.a que según diversas Resoluciones de la Dirección General, los comisarios deben hacer la partición, sin que pueda impedir ésta las dudas que surjan, de tal suerte que ante la posibilidad de varias interpretaciones a la voluntad del testador, el contador-partidor adoptará la que considere más legal y procedente; 2.a que siguiendo el criterio de que debe prevalecer la voluntad verdadera según la propia intención que tuviera la testadora, en la partición se interpretó el testamento con sentido común, a fin de dar eficacia a la voluntad de la testadora, aunque para ello se saltase la palabra de la cláusula; que, en definitiva, de la lectura del testamento puede deducirse que difícilmente la testadora pudo pensar, en el momento del otorgamiento, que su nuera pudiese darle nuevos nietos, razón que nos obliga a entender que la expresión empleada debe su origen a la práctica testamentaria usual.
Resultando que el Registrador de la Propiedad emitió el informe correspondiente, alegando: que la nota calificatoria no es incongruente por el hecho de haberse padecido el error de denominar usufructuario al hijo de la causante, ya que al haber quedado identificado no da lugar a duda alguna; que estamos en presencia de una institución de herederos a favor de. personas inciertas, cuestión que nada tiene que ver con las sustituciones fideicomisarias; que la interpretación dada a la cláusula testamentaria cuenta en su apoyo no sólo con el sentido literal de las palabras, sino que en el presente caso la intención coincide con las palabras empleadas al decir «así como a los demás que pudiera tener en el futuro, por partes iguales»; que en consecuencia están instituidos también todos los demás nietos que pudiera tener en el futuro, futuro éste que comprende hasta el fallecimiento del hijo único de la testadora; que no son de tener en cuenta las consideraciones del recurrente acerca de la posibilidad de que sobrevengan nuevos nietos, ya que ésta siempre existe; que la calificación es, pues, correcta, dado que se basa en la interpretación literal de la cláusula testamentaria y en el llamamiento a favor de personas inciertas, que cuando ocurra el evento, quedarán determinadas; que el supuesto que nos ocupa ha sido exhaustivamente abordado, y con uniformidad de criterio, tanto por el Tribunal Supremo como por la Dirección General, bastando citar a modo de ejemplo la Resolución de 16 de julio de 1975 a propósito de un expediente de dominio en el que se pretendía dejar sin efecto una cláusula similar a la que nos ocupa.
Resultando que el Presidente de la Audiencia Territorial dictó Auto por el que se confirmaba la nota calificatoria, alegando, entre otros fundamentos, que en la escritura de partición se hace omisión de los posibles futuros nietos claramente instituidos por la voluntad de la testadora, la cual debe ser respetada pese a la partición en que esto se omite; que la validez de las instituciones testamentarias a favor de los «nasciturus nondum concepti» está plenamente reconocida por la jurisprudencia y doctrina tanto del Tribunal Supremo como de la Dirección General de los Registros y del Notariado interpretando sistemáticamente los artículos 750, 758, 759, 779 y 781 del Código Civil; y que en estos supuestos no procede la inscripción de los derechos de nuda propiedad en situaciones afectas por una real dependencia mientras no se produzca el fallecimiento del hijo de la causante.
Resultando que el Notario recurrente se alzó de la decisión presidencial alegando en su escrito análogos fundamentos a los indicados en el de interposición del recurso y especialmente los relativos a la imposibilidad de instituir a personas no concebidas si no es a través de la figura de la sustitución fideicomisaria, los resultados prácticos a que daría lugar la admisión de la tesis contraria, a las facultades de interpretación del testamento por los comisarios, y a la aplicación al supuesto del artículo 1.080 del Código Civil.
Vistos los artículos 29, 30, 745, 750, 758, 781, 784, 1.056, 1.057, 1.074, 1.075 y 1.080 del Código Civil; las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de febrero de 1929, 18 de mayo de 1933, 7 de enero de 1942, 9 de junio de 1952, 8 de marzo de 1954, 2 de noviembre de 1957, 25 de abril de 1963 y 3 de abril de 1965 y las Resoluciones de este Centro de 27 de febrero de 1922, 23 de julio de 1925, 15 de julio de 1943, 28 de abril de 1945, 18 de diciembre de 1951, 11 de febrero de 1952, 17 de diciembre de 1955, 5 de enero de 1959, 19 de noviembre de 1960, 6 de abril de 1962 y 14 de septiembre de 1964.
Considerando que este recurso plantea la cuestión de si es inscribible una escritura de partición de herencia otorgada por el cónyuge viudo de la testadora y los dos Comisarios designados en el testamento, en la que éstos interpretaron la última voluntad de la causante en el sentido de que sólo los nietos existentes al fallecimiento de la testadora son quienes pueden recibir la nuda-propiedad del resto del tercio de mejora legado, mientras que la nota de calificación, por el contrario, entiende que no es éste el único momento adecuado para fijar el número de los nietos favorecidos por el legado, sino que además la muerte del único hijo y heredero de la testadora, lo que todavía no ha acaecido, puede determinar algún nuevo nieto con derecho al legado.
Considerando que es reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo y de esta Dirección que las particiones realizadas por el Comisario o contador-partidor, al reputarse como si fueran hechas por el propio causante, son por sí solas inscribibles, sin necesidad de ser aprobadas por los herederos o legitimarios, por lo que en principio causan un estado de derecho que surte todos los efectos mientras no sean impugnadas.
Considerando que no obstante lo anterior, también es reiterada la jurisprudencia de este Centro de que los contadores-partidores a que se refiere el artículo 1.057 del Código Civil tienen amplias facultades para interpretar y cumplir la voluntad del testador, y al efecto pueden hacer las declaraciones unilaterales necesarias, pero como resolvió, entre otras, la Sentencia de 18 de mayo de 1933, no con su libérrimo arbitrio, sino con sujeción estricta al testamento, que constituye la norma fundamental de la sucesión, y sin que tales facultades alcancen a realizar una partición en la que presumiblemente se refleja una voluntad que no está racionalmente en concordancia con la del testador.
Considerando que, por tanto, habrá que tratar de investigar si en este caso concreto la partición verificada está en consonancia con la voluntad de la testadora que tras legar el usufructo de una parte del tercio de mejora a su esposo, lega la nuda-propiedad a los cinco nietos de su único hijo designados nominativamente que viven al otorgar su testamento, «así como a los demás que pudiera tener en el futuro», y teniendo en cuenta que al fallecer la causante no ha habido más nietos que los que específicamente había designado.
Considerando que la voluntad del causante manifestada en el testamento constituye la ley de la sucesión y autoriza al testador a establecer, con tal de no traspasar los límites impuestos por el Derecho, las cláusulas que estime convenientes para la disposición de sus bienes, como es la de disociar el usufructo de la nuda-propiedad, o someter la adquisición del pleno dominio de los bienes de la herencia a determinados eventos, según ocurre en los llamamientos hereditarios hechos en favor de nondum concepti, que cuando no revistan la forma prevista en el artículo 781 del Código Civil deben ser examinados con la máxima cautela y sin olvidar la regla general de nuestro ordenamiento jurídico de que la apertura de la sucesión es el momento en que debe apreciarse la capacidad del heredero.
Considerando que esta regla general aparece matizada por nuestra jurisprudencia —entre otras, Sentencia de 25 de abril de 1963— en el sentido de que en nuestro Derecho positivo y en base al artículo 745-1.°, en relación con los 29, 30 y 758, así como 781, 783 y 785, no existe prohibición alguna respecto a la posibilidad de suceder mortis-causa de las personas no nacidas ni todavía engendradas, siempre que sean de algún modo identificables e identificadas en su existencia real como tales personas, pues en otro caso la institución —en este supuesto, el legado— por ser a favor de un sujeto incierto seria ineficaz, sin que obste a ello el que el testador los haya concretado no en forma específica, sino genéricamente con tal de que exista certeza en el beneficiario.
Considerando que la interpretación de la cláusula debatida en su sentido literal y lógico muestra que la voluntad de la testadora fue la de que tuvieran el carácter de legatarios todos sus nietos, tanto los que vivían al otorgar el testamento y que designa nominativamente, los cuales han adquirido ya su derecho al fallecer la causante, como los que a partir de esta fecha pueda tener su único hijo, por lo que será el momento del fallecimiento de éste, que opera a modo de término suspensivo, el que concretará el posible número de nuevos legatarios a añadir a los cinco ya existentes al causarse la sucesión, por lo que al no haberse hecho en la escritura de partición la reserva de derechos en favor de estos posibles beneficiarios no procede su inscripción en la forma establecida.
Esta Dirección General ha acordado confirmar el Auto apelado y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V. E. para su conocimiento y efectos. Madrid, 27 de diciembre de 1982.—El Director General, Francisco Mata Pallares.—Excmo. señor Presidente de la Audiencia Territorial de Sevilla.
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