Resolución de 1 de abril de 1981

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid don Roberto Blanquer Uberos, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número cuatro de esta Capital a inscribir un pacto sobre el modo de proceder a la división material de una finca, pendiente en este Centro en virtud de apelación del recurrente.

Resultando que, por escritura de 12 de julio de 1979, autorizada por el Notario recurrente, don Germán y don Manuel Bernárdez Enríquez vendieron a diversas personas una finca, adquiriéndola éstas por cuotas, y conteniendo el siguiente «pacto sobre modo de proceder a la división material:

Cuarto.—Los señores compradores ostentando la totalidad de las cuotas y dominio de la referida finca, sin perjuicio del derecho de pedir en cualquier tiempo la división de la cosa común y precisamente para el caso de que cualquier comunero lo solicite, establecen al amparo de la libertad civil del pacto y escogiendo desde ahora y para siempre una de las posibilidades legalmente previstas, que el ejercicio de la acción de división de cosa común se resolverá necesariamente en división material de la finca común descrita antes durante la vigencia de este régimen que se desarrolla en las cláusulas siguientes y no por ningún otro procedimiento de disolución de comunidad.

Quinto.—La división material se llevará a efecto determinando una parte físicamente diferenciada de la finca que se adjudicará a cada uno de los condueños en pago de su cuota respectiva según el siguiente detalle: ...

Sexto.—Al llevarse a efecto la división material no procederá en absoluto abono alguno de diferencia o exceso, cualquiera que sea la diferencia que pueda aparecer entre las cuotas en copropiedad y la superficie de las diversas partes materiales.

Séptimo.—Este pacto, en cuanto predetermina la porción material de finca con la que en su día se hará pago de la parte de cada condueño, viene a añadir un elemento convencional a la estructura legal de la parte, porción o cuota en la cosa común de cada condueño, y considerándolo las partes pacto con trascendencial real, en cuanto configurador de las partes indivisas de una finca, solicitan su inscripción en el Registro de la Propiedad.

Noveno.—En su día, al practicarse la división material de la finca se observarán cuantas disposiciones legales deben aplicarse según el derecho vigente, especialmente en lo que respecta a la creación de un pasillo de uso común por los locales previstos para adjudicación a los señores Herrera Chamoso, Manzanas Alonso, Sanz Escuria, López Londrino, Jordán Molina y Moreno Cortezón, en pago de sus cuotas respectivas, los gastos de cuyo pasillo común levantarán los propietarios de dichos locales, como elemento común peculiar de ellos, exclusivamente entre los que lo utilicen y a prorrata de las cuotas que en el Régimen de Propiedad Horizontal se les asignen».

Resultando que presentada en el Registro de la Propiedad primera copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «Inscrito el precedente documento en el Registro de la Propiedad número cuatro de esta capital, en el tomo 1.258 del archivo, libro 718 de la sección 2.a, folio 161, finca número 32.444, inscripción 3.a, denegándose la inscripción sobre el modo de proceder a la división material, contenido en los apartados 4.°, 5.°, 6.°, 7.°, 8.° y 9.° de la parte dispositiva, por no ser inscribibles de conformidad con el artículo 9.° del Reglamento Hipotecario y no ajustarse tal pacto a lo preceptuado en los artículos 8.° y 10.° de la Ley de Propiedad Horizontal. El presentante manifiesta su conformidad con que la inscripción del documento sea extendida denegándose la de dicho pacto, conforme al artículo 434-2 del Reglamento Hipotecario, Se ha cumplido con lo prevenido en la Letra C del artículo 485 del Reglamento Hipotecario. Madrid, 20 de enero de 1980».

Resultando que el Notario citado interpuso recurso gubernativo y alegó: que lo que no afirma la nota, aunque implícitamente lo da a entender es que, a juicio del Registrador, el pacto calificado ha merecido la consideración de «obligación de modificar o de extinguir el condominio», y no de título que modifica el condominio sujetándolo a un modo de disolución, que es la calificación que merece, y por lo cual no es aplicable al artículo 9 del Reglamento Hipotecario; que el pacto de que se trata es posible, lícito y válido; que el principio de autonomía de la voluntad, consagrado por el artículo 1.255 del Código civil es aplicable al ámbito de los derechos reales en cuanto los contratos son títulos de éstos; que, además de los derechos reales típicos, son inscribibles «los demás derechos reales» y cualquier carga o limitación del dominio o de los derechos reales; que, el artículo 7 del Reglamento Hipotecario así lo confirma; que el pacto calificado es un contrato de trascendencia real que modifica desde luego alguna de las facultades del dominio y que determina la manera de ejercer en el futuro alguna de las acciones irrenunciables e imprescindibles del dominio, por lo cual es inscribible al amparo del artículo 7 citado; que afecta de modo inmediato y directo a una finca, a la que sujeta a un régimen determinado de división sin, por otro lado, limitar, restringir ni condicionar el derecho a pedir la disolución del proindiviso; que pretende ser eficaz no sólo entre los copropietarios actuales, sino entre sus causahabientes por cualquier título; que las partes, a la vista de los artículos 13 de la Ley Hipotecaria y 686 del Código civil decidieron solicitar la inscripción de un pacto al que califican de título constitutivo de derecho real al atribuir transcendencia real al régimen establecido, al amparo del artículo 2-2.° de la Ley Hipotecaria; que la nota es obscura e infringe el artículo 106 del Reglamento Hipotecario al no expresar el motivo en que el Registrador basa su calificación; que hay derechos (tanteos y retractos convencionales, opción...) que pueden ser personales o reales según convengan las partes; que en la medida en que el pacto calificado responda a la voluntad de establecer un régimen de transcendencia real oponible a todo tercero drbe tener acceso al Registro, que no convierte en real la sujeción convenida, sino que debe acogerla en cuanto convenida como real por los otorgantes; que el pacto de que se trata no es contrario al artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal, pues no pretende prescindir de la aprobación de la Junta de Propietarios, a la que incumbe la fijación de las nuevas cuotas, antes al contrario, reconoce claramente la competencia atribuida por la Ley a dicha Junta; que el pacto se ajusta al artículo 8 en cuanto se refiere a una operación de división material comprendida en su párrafo primero y en cuanto legítimamente establece un régimen de transcendencia real que modaliza el consentimiento de los titulares afectados o de sus causahabientes; que no se opone al artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal porque no pretende modificar las normas que establece y a las que deben sujetarse los acuerdos de la Junta de Propietarios con carácter necesario; que da por supuesta su competencia y la acepta, pues esta materia está sustraída a la disponibilidad de los otorgantes que a lo sumo habrían podido hacer un redundante e innecesario reconocimiento de la aplicabilidad de la Ley, reconocida, por lo demás, en las cláusulas sexta y novena; que este efecto propio de la naturaleza de la norma legal se producirá tanto en caso de división material espontánea o practicada a consecuencia del ejercicio judicial o extrajudicial de la acción de división como en caso de división material ajustada a un pacto previo, ya reconozca, ya silencie dicho pacto la normatividad de la Ley.

Resultando que el Registrador informó: que el pacto de que se trata se considera como una obligación o derecho personal que no tiene acceso al Registro; que el pacto no se ajusta a los artículos 8 y 16 de la Ley de Propiedad Horizontal; que no consta el consentimiento de los titulares afectados ni las nuevas cuotas de participaciones para los pisos reformados cuya fijación corresponde a la Junta de Propietarios; que la nota no es confusa ni infringe el artículo 106 del Reglamento Hipotecario; que nuestro Derecho sigue el sistema de libre creación de derechos reales por los particulares, si bien esta libertad es más aparente que real; que la Dirección General de los Registros y del Notariado ha insistido a través de muchas resoluciones en la cautela que debe tenerse antes de permitir el acceso al Registro con carácter real de los pactos constitutivos de tal derecho; que se parte, pues del principio del numerus apertus, pero reconociendo los inconvenientes de éste, se viene a exigir cierta tipicidad en las figuras nuevas; que el pacto, cuya vigencia es indeterminada, en contradicción con el artículo 400 del Código civil, no tiene transcendencia real, pues no afecta de modo inmediato y directo a la finca, sino a una posible división de la misma; que la pretensión de eficacia incluso entre los causahabientes, no se da; que el carácter real del pacto se le atribuye basándose en la autonomía de la voluntad y en el artículo 2-2.° de la Ley Hipotecaria, pero ya ha quedado demostrado el criterio contrario a su admisión, recogida en la Jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado y del Tribunal Supremo; que el informante omitió toda referencia al artículo 2-2.° de la Ley Hipotecaria, 7 de su Reglamento y a los preceptos del Código civil invocados por el recurrente, porque basa la calificación en el artículo 9 del Reglamento Hipotecario; que también el artículo 51, números 6 y 7 del mismo Reglamento impide el acceso al Registro de los derechos personales, y si, no obstante, accediesen, la inscripción tendría un valor nulo y no transformaría en real lo que es personal; que el pacto regula el modo de proceder a la disolución de la comunidad proindiviso sobre un local susceptible de propiedad separada en régimen de propiedad horizontal, por lo que tal pacto no se ajusta a los artículos 8 y 10 de la Ley de Propiedad Horizontal, que regulan la división material de pisos y locales y sus anejos; que el artículo 8, párrafo 2.° tiene carácter imperativo; que el pacto carece de transcendencia real, por lo que en modo alguno modaliza el consentimiento de los futuros adquirentes del local; que no se ajusta a una norma imperativa —artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal— por lo que el principio de autonomía de la voluntad no entra en juego, de conformidad con lo prevenido en el artículo 1.255 del Código civil; que el pacto no se refiere para nada a la aprobación que la Junta de Propietarios debe prestar a la fijación de las nuevas cuotas, acuerdo que debe adaptarse al artículo 16 de la Ley de Propiedad Horizontal.

Resultando que el Presidente de la Audiencia dictó Auto confirmando la nota del Registrador y declaró que el pacto en cuestión entraña mera obligación por lo que no debe tener acceso al Registro al impedirlo los artículos 1, 2 de la Ley Hipotecaria y 9 de su Reglamento; que la naturaleza de un derecho no se la otorga la denominación que le asignen las partes, sino su genuino contenido; que el pacto no engendró derecho real, sino personal, por no apreciarse en él, convincente y objetivamente, la atribución de especial señorío consubstancial de aquéllos, no afectando intrínseca y directamente a la finca, sino a la formalización de singular obligación sobre su división; que no pueden crearse sin más, libre e ilimitadamente, nuevos derechos reales, según tiene declarado la Dirección General de los Registros y del Notariado; que se ha prescindido del artículo 8 de la Ley de Propiedad Horizontal; que si el pacto no contradijo expresa y abiertamente el citado precepto, dejó de observarle por no ajustarse a su texto ni supeditarse, aunque sólo fuera por alusión o escueta remisión, a la regulación que desenvuelve, requiriéndose además del consentimiento de los titulares afectados, la aprobación de la Junta de propietarios, a la que incumbía la fijación de las nuevas cuotas de participación de la parte reformada.

Resultando que el Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de apelación contra el Auto presidencial.

Vistos los artículos 396, 400, 605, 608 y 1.255 del Código civil, 2, 13, 98 de la Ley Hipotecaria, 7 y 9 del Reglamento para su ejecución; la Ley de Propiedad Horizontal de 21 de julio de 1960; la Sentencia del Tribunal Supremo de 23 de octubre de 1964 y 25 de mayo de 1976 y las Resoluciones de este Centro de 11 de abril de 1930, 23 de noviembre de 1934, 21 de diciembre de 1943, 27 de marzo de 1947, 20 de septiembre de 1966, 22 de octubre de 1973 y 19 de septiembre de 1974.

Considerando que adquirida en pro-indiviso una finca por varias personas y pactado el modo de proceder en su día a la disolución de la comunidad creada, mediante una división material predeterminada, la cuestión que plantea este recurso es doble: a) naturaleza real u obligacional del mencionado pacto; b) si la aprobación de la Junta de Propietarios necesaria para la eficacia de esa futura operación hipotecaria de división material se requiere en el momento de convenirse el pacto o por el contrario basta que tenga lugar cuando se haga la efectiva división material.

Considerando que nuestro sistema inmobiliario está basado según establece el artículo 2 de la Ley Hipotecaria exclusivamente en la inscripción de los títulos que contengan derechos de naturaleza real, si bien no prima un criterio de numerus clausus, tal como se desprende del artículo 7 del Reglamento Hipotecario, que permite el ingreso en cualquier contrato de trascendencia real que sin tener nombre propio en derecho, modifique desde luego, o en el futuro, algunas de las facultades del dominio sobre inmuebles o inherentes a derechos reales.

Considerando que este criterio de numerus apertus adoptado por nuestra legislación, obliga al Registrador, en una misión ciertamente no sencilla, como ya ha declarado este Centro, al estudio en cada caso concreto del acto o pacto que se pretende inscribir, al objeto de examinar si se dan o no los caracteres típicos del derecho real, es decir, la absolutidad y la inmediatividad, que determinaría su acceso a los libros regístrales, y caso de que no fuera así, poder rechazarlo, a fin de evitar que entren en el Registro derechos de naturaleza personal.

Considerando qué en el presente caso el pacto discutido ofrece una naturaleza real en cuanto que a) sujeto activo de la titularidad real lo es cada condueño, en tanto que sujetos pasivos son los restantes copropietarios que lo sean al tiempo de realizarse la disolución de la comunidad, los cuales se encuentran obligados como tal copropietarios y no por el vínculo personal; b) el derecho a que la división material se lleve a cabo en la forma pactada recae directamente sobre la finca, sobre la cuota intelectual y sobre una parte de finca físicamente determinada en el pacto; c) produce una mutación jurídice-real inmobiliaria al modalizar el alcance de la cuota y excluir los procedimientos de disolución de comunidad, a excepción del pactado, todo lo cual trae como consecuencia que el titular del derecho pueda exigir erga omnes que se le adjudique precisamente esa determinada porción de finca, y que este derecho sea exigible en perjuicio de terceros.

Considerando en cuanto al segundo defecto, que antes de entrar en el estudio concreto del contenido del pacto discutido, conviene examinar con carácter general la situación en que se encuentra el piso o local susceptible de propiedad separada que pertenece a varios titulares en pro-indivisión distinguiendo las relaciones de los copropietarios entre sí y de otra parte las de los mencionados condueños con los restantes propietarios del edificio constituido en régimen de propiedad horizontal.

Considerando que de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 394 del Código civil y 3.° de la Ley de Propiedad Horizontal los dueños en pro indiviso de un local o piso tendrán el derecho singular y exclusivo de propiedad sobre un espacio suficiente delimitado y susceptible de aprovechamiento independiente, y podrán servirse de él conforme a su destino, así como modificar los elementos arquitectónicos, instalaciones o servicios siempre que no se menoscabe o altere la seguridad del edificio, su estructura general, configuración o estado exteriores, según establece el artículo 7 de la misma, con tal de dar cuenta de tales obras previamente a quien represente a la comunidad.

Considerando que en consecuencia, y siempre con los límites señalados en el anterior Considerando podrán los condueños de un local o piso derribar o construir tabiques con las aperturas de huecos internos necesarias e incluso servirse de estas facultades para poner término a la indivisión entre ellos, facultad autorizada por el artículo 4 de la Ley siempre que la estructura, extensión o distribución del local lo permita y así se materializaría el derecho indiviso que ostentan, y se evitaría el tener que acudir a las otras formas de división permitidas, como sería la adjudicación del local a un condueño abonando el exceso a los demás o a la venta en pública subasta.

Considerando, no obstante, que la disolución de la comunidad existente sobre un local perteneciente a varios titulares pro-indiviso que a su vez forma parte de un edificio constituido en régimen de propiedad horizontal, no queda agotada con el acuerdo de los condueños del mencionado local, ya que este acto puede afectar también a la regulación del edificio en su conjunto al poderse crear con la división operada nuevas fincas hipotecarias jurídicamente independientes, lo que forzosamente se traduciría en una alteración o aumento del número de miembros de la Junta de Propietarios, con su incidencia en la adopción de los acuerdos, y de ahí que el artículo 8 de la Ley requiere para las operaciones de agregación, segregación o división de la mencionada Junta, a la que no va a ser indiferente el cambio a operar, según declaró la Resolución de 22 de octubre de 1973, pero no será precisa esta aprobación cuando los mismos condueños del local se limiten a regular las relaciones internas entre ellos sin crear nuevas entidades hipotecarias por seguir subsistiendo inalterada la ya existente así como la cuota de participación que se le atribuyó en el título constitutivo y continuar asistiendo a la Junta, conforme el artículo 14-2.° de la Ley a través de un único representante común.

Considerando que entrando en el examen concreto del pacto discutido se observa que en el mismo se prefigura la parte física en que se ha de materializar en su día la cuota pro-indiviso de cada condueño, caso de disolución de la comunidad, sin afectar el pacto al régimen jurídico inmobiliario de la finca ni alterar asimismo el de la propiedad horizontal establecido, por lo que para su inscripción no se requiere ahora la aprobación de la Junta de Propietarios, solución ésta que al dejar inalterable el régimen de propiedad horizontal armoniza los diversos intereses en juego y proteje en lo posible el ejercicio de los derechos tanto de los titulares pro-indiviso del local y no perjudica los de la Junta de Propietarios.

Considerando, por último, que el mencionado pacto habrá de inscribirse tan sólo en la hoja registral de la finca afectada, sin trascender a la hoja del edificio en su conjunto ni provocar la apertura de nuevos folios, ya que esto último sólo tendría lugar cuando la Junta de conformidad con el artículo 16 de la Ley aprobara la división material y fijara las nuevas cuotas de participación para los locales reformados con sujeción al artículo 5 de la Ley y sin alterar las restantes.

Esta Dirección General ha acordado revocar el auto apelado. Lo que con devolución del expediente original comunica a V. E. para su conocimiento y efectos. Dios guarde a V. E. muchos años. Madrid, 1 de abril de 1981.—El Director General.—Francisco-Javier Die Lamana.— Excmo. señor Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid (B.O.E. de 16 de mayo de 1981).