Resolución de 26 de noviembre de 1981
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 26 de Noviembre de 1981 |
| Publicado en | BOE, 16 de Diciembre de 1981 |
Resolución de 26 de noviembre de 1981
Nombramiento de Administrador.—^/ constituirse la sociedad se ha de expresar el plazo de duración del cargo de Administrador, sin que pueda estimarse que el silencio en esta cuestión supone su designación por el plazo legal.
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Castellón de la Plana, don Juan Carlos Caballería Gómez, contra la negativa del Registrador Mercantil de Valencia a inscribir una escritura de constitución de Sociedad Anónima.
Resultando que por escritura autorizada por el Notario de Castellón de la Plana, don Juan Carlos Caballería Gómez, el día 29 de marzo de 1980, don Manuel Nogales Cerrato, don Marcos A. Vera Alejandre y doña Celia Carrizosa Martín, procedieron al otorgamiento de la escritura de constitución de una Compañía Mercantil, denominada Viriatana, S.A.; que de esta escritura resulta: «apartado III-Junta Universal-Nombramiento de Administradores. Los comparecientes... deciden por unanimidad constituirse en Junta Plenaria o Universal de Accionistas y también por acuerdo unánime, designan administradores con carácter solidario a...; los citados ... declaran que no están incursos en las incapacidades del artículo 82 de la Ley de Sociedades Anónimas e incompatibilidades del Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955 y disposiciones concordantes...»; que los Estatutos unidos a dicha escritura resulta: «Art. 8.° Órganos de Administración.—Son Órganos de Administración de la Sociedad, la Junta General de Accionistas y el Consejo de Administración, sin perjuicio de lo previsto en el artículo 15 de estos Estatutos. Art. 15.—Sin perjuicio de lo establecido en el artículo 12 y siguientes de estos Estatutos, la Junta General, en cualquier tiempo, podrá acordar que la dirección, gestión y representación de la Sociedad se atribuya a uno o más administradores...».
Resultando que presentada copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor literal siguiente: «No admitida la inscripción del presente documento en este Registro Mercantil de Valencia y su Provincia, que ha sido presentado a las once horas treinta minutos
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del día veinte de junio de 1981, según el asiento 1.582 del Diario 36 por adolecer de los defectos siguientes:
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No expresarse el plazo de duración de los administradores solidarios nombrados en el acto constitutivo contra lo dispuesto en el artículo 72 de la Ley.
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No contener la escritura ni los estatutos la prohibición establecida en el Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955.
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No resulta determinado en los estatutos cuál sea el órgano de administración con infracción del artículo 11 h) de la Ley y 102 del Reglamento, pues en virtud de la remisión recíproca de los artículos 8 y 15 de los Estatutos la determinación quedará fuera de ellos.
Y conforme a la doctrina de la Resolución de 22 de febrero de 1980 se señala como error a rectificar la incorrecta utilización del término "delegar" en el párrafo final del artículo 14 que en Sociedades Anónimas tiene un significado específico que lo distinguen del de apoderar según el artículo 77 de la Ley. Siendo insubsanable los defectos 1.° y 3.° no procede anotación preventiva que tampoco se ha solicitado.—Valencia, a 26 de junio de 1981.»
Resultando que por el Notario autorizante se interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, alegando: que, respecto al primer punto de la nota, si en los Estatutos no se establece otra cosa o si nada se dice, y tampoco la Junta que designe a los administradores lo fija, los designados en el acto constitutivo ejercerán su cargo como máximo cinco años y sin que sea preciso determinar plazo concreto, pues basta para ello con la disposición legal; que la anterior opinión puede ser apoyada en argumentos de carácter histórico, legal —los artículos 11 de la Ley y el 102 del Reglamento del Registro Mercantil no exigen que conste expresamente en los estatutos, ni el restante articulado de la Ley lo exige para la designación por la Junta—, doctrinal y jurisprudencial citando al efecto las Resoluciones de la Dirección General de 8 de junio y 3 de octubre de 1972, 24 de mayo de 1974 y 9 de junio de 1980; que, en definitiva, si no hay plazo fijado, éste será de cinco años y transcurrido que sea dicho plazo se cancelará la inscripción del nombramiento en el Registro Mercantil por caducidad; que, respecto al segundo defecto de la nota, dada la redacción de la escritura en que los administradores designados declaran no estar incursos en las incompatibilidades del Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955, la finalidad de esta norma queda cumplida y no se infringe ni en su tenor literal ni en su espíritu; que en relación con el tercer defecto, en los Estatutos queda determinado el órgano de administración, ya que no existe una remisión recíproca del articulado, sino una disyuntiva de que goza la Junta General en orden a la facultad de designar administrador, de tal modo que si la Junta no acuerda otra cosa, el órgano de administración será el Consejo; que esta facultad de la Junta para optar por uno de los dos elementos de la disyuntiva o no tomar decisión alguna no está prohibida por la Ley, puesto que los fundadores gozan de gran libertad para establecer la forma de administración que mejor les parezca, estando incluso permitido la coexistencia o simultaneidad de dos órganos, unipersonal y colegiado, determinando las facultades de cada uno; que en apoyo de esta doctrina pueden citarse, además, los siguientes argumentos: el principio de autonomía de la voluntad que es fundamental en materia de previsiones estatutarias; el hecho de que la Junta pueda conferir a cualquier persona poderes generales, no obstante la existencia en Consejo de Administración; el que no se perjudican a las minorías ni su derecho de representación proporcional; que, respecto al último extremo de la nota, no cabe confusión entre la figura del Director Gerente y de los apoderados —a que se refiere el artículo 14 de los Estatutos— con la figura del Consejero-Delegado, puesto que se distingue claramente la representación orgánica y la voluntaria, reiterándose esta idea cuando el artículo 14 de los estatutos señalan que tanto el Presidente como el Director Gerente podrán delegar sus funciones en todo o en parte... a favor de los apoderadas que consideren conveniente; que tampoco es cierto que el término delegar tenga en Sociedades Anónimas un sentido específico referido sólo al Consejero Delegado, puesto que el Reglamento del Registro Mercantil —art. 116— nos señala que «la Junta General podrá delegar en los administradores...».
Resultando que el Registrador Mercantil dictó acuerdo por el que se mantenía en su totalidad la nota de calificación, y alegó: que no puede sostenerse la firmación del recurrente de que si no se expresa plazo, ello equivale al nombramiento por plazo de cinco años, ya que la no expresión de plazo lo que supone es un nombramiento por tiempo indefinido y no por cinco años, con lo que tal nombramiento quedaría en clara contradicción con el artículo 72 y sería nulo; que el artículo 72 sólo establece una prohibición y el nombramiento ha de acomodarse a ella para ser válido, y ni se acomoda si fija un plazo superior a cinco años, ni si se silencia éste, por cuanto supondría el que fuese indefinido; que la expresión del plazo para los primeros nombramientos es imperativo para no infringir la prohibición del artículo 72, resultando tal exigencia también del artículo 73 de la Ley y del artículo 115 del Reglamento del Registro Mercantil; que las opiniones doctrinales relativas al tenor de la renovación parcial, ponen de manifiesto la necesidad de fijación de tal plazo; que las Resoluciones citadas por el recurrente no son de aplicación al caso debatido ya que se refieren a supuestos segundos nombramientos y de modificación de Estatutos; que, en relación al segundo defecto, al señalar el artículo 4 del Decreto-Ley de 13-V-55 que «las escrituras de constitución de sociedades, no podrán ser inscritas en el Registro Mercantil... si en las mismas no se consigna de modo expreso la prohibición de ocupar cargos o, en su caso, de ejercerlos a personas declaradas incompatibles», pone de manifiesto que se trata de una prohibición cuya observancia no puede ser sustituida por la mera declaración de los interesados; que la prohibición debe ser expresada, y correlativa con ella la manifestación del nombrado, pero ésta no puede suplir a la primera porque su alcance es completamente diferente; que, en cuanto al tercer defecto, de la lectura de los artículos 11 de la Ley y 102 del Reglamento del Registro Mercantil se deduce claramente que los Estatutos determinarán si se refiere a uno o varios administradores solidarios o a un Consejo, en forma disyuntiva, es decir o una cosa o la otra, y los Estatutos han de determinar la que sea; que la Ley no permite que la elección del órgano pueda ser alternante o cambiante según el criterio de cada Junta General, puesto que entonces la determinación del órgano no resultaría de los Estatutos, sino de los correspondientes acuerdos de la Junta General; que la Junta sí puede cambiar el órgano, pero ha de cumplir los requisitos relativos a la modificación estatutaria y que vienen recogidos en el artículo 84 de la Ley;.que con la fórmula discutida de lo que se pretende es que el cambio de órgano no precise de los requisitos para la modificación estatutaria, por lo que ello supone un verdadero fraude de la Ley; que no. puede afirmarse que el órgano sea el Consejo, pues esta afirmación hecha en el artículo 8 de los Estatutos, se desvirtúa al decirse que lo es sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 15, o sea, que puede ser otro órgano; que en este punto no puede alegarse el principio de autonomía de la voluntad, puesto que éste tiene el límite dé no oponerse a la Ley, y que nada tiene que ver la determinación del órgano con la posibilidad de que la Junta puede otorgar poderes generales; que, respecto al último extremo de la nota, tanto la Ley como la doctrina y jurisprudencia —Resolución de 8-II-75 y Sentencia del Tribunal Supremo de 22-VI-79— coinciden en la clara diferenciación entre los términos delegación y apoderamiento, por lo que observándose confusión y obscuridad en la redacción del artículo 14 de los Estatutos se señala como error que debe ser rectificado, de conformidad con la Resolución de 22 de febrero de 1980.
Vistos los artículos 1.255 del Código Civil, 11, 72 y 73 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, 102 del Reglamento del Registro Mercantil, el Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955 y la Resolución de este Centro de 24 de noviembre de 1981.
Considerando que las dos primeras cuestiones de este recurso son idénticas a las que fueron planteadas por el mismo Notario y Registrador en otro recurso anterior que dio origen a la Resolución de 24 de noviembre de 1981 y en la que se declaró en cuanto al defecto 1.° la necesidad de expresarse en los Estatutos, en la escritura de constitución el plazo de duración del cargo de los Administradores designados en acto constitutivo, sin que pueda estimarse ante su silencio que esta omisión supone el que han sido nombrados por el plazo de cinco años que es el máximo que permite el artículo 72 y respecto al defecto 2.° también se indicó en la mencionada Resolución que la terminante declaración legal que se contiene en el artículo 4 del Decreto-Ley de 13 de mayo de 1955 ha de ser anotada y cumplida a través de la utilización de una fórmula más o menos simplificada, de tipo objetivo que ha de constar en la escritura de la constitución de la Sociedad, y sin que sea suficiente la manifestación concreta hecha por los designados Administradores de no estar incursos en la prohibición legal.
Considerando que el tercer defecto se refiere a si cabe pactar en los Estatutos una alternativa en cuanto al órgano de administración de la Sociedad, de forma que sea la Junta General la que determine en cualquier tiempo si la dirección, gestión y representación de la sociedad se atribuye bien a uno o varios Administradores solidarios, bien a un Consejo de Administración, cuestión a la que hay que responder afirmativamente dado que esta facultad no aparece prohibida en la Ley, ya que el artículo 11, h) de la misma autoriza la posibilidad de órgano y órganos de administración, y el artículo 102 del Reglamento del Registro Mercantil al desarrollar la materia lo presupone igualmente, si bien con la lógica limitación de que en los casos en que haya concurrencia dé Consejo y de Administradores singulares —lo que no sucede en este recurso— se determinen las facultades concretas que habrán de corresponder a uhos u otros.
Considerando por último que las alegaciones hechas respecto de lo que no se ha estimado como defecto por el Registrador quedan fuera del objeto de este recurso.
Esta Dirección General ha acordado que con revocación parcial del Acuerdo del Registrador procede confirmar los defectos 1.° y 2.°
Lo que, con devolución del expediente original, comunica a V. S. para su conocimiento y efectos. Dios guarde a V. S. muchos años. Madrid, 26 de noviembre de 1981.—El Director General, Fernando Marco Baró.— Señor Registrador Mercantil de Valencia. (Boletín Oficial del Estado de 16 de diciembre de 1981.)
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