Resolución de 16 de noviembre de 1981

Excmo. Sr.: En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de La Coruña don Eduardo Menéndez-Valdés Golpe, contra la negativa del Registrador de la Propiedad número tres de la misma a inscribir una escritura de declaración de obra nueva, división horizontal y adjudicación, en virtud de apelación del recurrente.

Resultando que por escritura autorizada por el Notario de La Coruña, don Eduardo Menéndez-Valdés Golpe, el día 29 de septiembre de 1979, don Samuel Gesto Bertoa y don Edelmiro Gesto Bertoa procedieron a la declaración de obra nueva realizada sobre una finca rústica propiedad de los otorgantes, dividiéndola horizontalmente y con adjudicación de los pisos resultantes.

Resultando que presentada en el Registro de la Propiedad copia de la anterior escritura fue calificada con la siguiente nota: «Suspendida la inscripción del presente documento por el defecto "subsanable" de no acreditarse que el "terreno de cultivo" sobre el que se ha realizado la construcción de una casa de piso bajo y dos altos, tenga la consideración de "solar", según el artículo 82 de la Ley del Suelo; o que esté clasificado como Suelo Urbano Denso, único que permite la edificación de viviendas plurifamiliares en solares de 143 metros cuadrados, según la norma 5,2 de las Complementarias y Subsidiarias de Planeamiento para la provincia de La Coruña, publicadas en el "B. O. de la Provincia", número 226, de 4 de octubre de 1977, que rigen en el Ayuntamiento de Oleiros, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 71 de la citada Ley del Suelo. No se extendió anotación preventiva por no haber sido solicitada. La Coruña, 26 de septiembre de 1980».

Resultando que por el Notario se interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, alegando: que la cuestión a dilucidar se centra en si para inscribir la obra nueva calificada hay que acreditar que el terreno en que se construyó tiene la condición de solar conforme a la Ley del Suelo, y se halla en zona densamente edificada; que la declaración de obra nueva, regulada en el Título VI de la Ley Hipotecaria, es un medio para alcanzar la concordia del Registro con la realidad, concretamente la realidad física, y que, a diferencia de la concordancia con la realidad jurídica, sólo es preciso para lograrla la declaración privada del interesado; que esta flexibilidad para la alteración de los datos físicos de la inscripción nace de que la fe pública del Registro no los ampara, ya que la fe registral no hace que una finca mida más o menos de lo que mide, ni que haya un edificio donde no lo hay; que la declaración de obra nueva sirve para registrar el hecho de la construcción, no el derecho sobre la construcción, el cual ya está registrado con el dominio del suelo, siendo así porque el dueño del suelo es también dueño de cuanto se construye en él, salvo que exista un derecho de vuelo, superficie o similar a favor de tercero; que el derecho sobre la construcción nace del simple hecho de la accesión con independencia de trámites o requisitos burocráticos, y se halla implícito en la inscripción del dominio del suelo como integrante o derivado de tal dominio; que siendo, por tanto, la declaración de obra nueva sólo un medio para la concordancia del Registro con la realidad física, la declaración privada del interesado, aún no amparada por la fe pública y bajo su sola responsabilidad, es bastante, sin más trámites ni requisitos para alterar la descripción registral de la finca; que respecto de la calificación registral de la declaración de obra nueva y en el extremo relativo a la validez de los actos dispositivos, el Registrador parece entender que de la Ley del Suelo se infiere la prohibición de declarar e inscribir la obra nueva si no consta que se construye sobre terreno calificado de solar o que se halle en zona densamente edificada, cuando, por el contrario, la Ley del Suelo lo que prohibe es construir sin que concurran tales circunstancias, nunca declarar que se construyó, declaración relativa a hechos que podrán ser verdaderas o falsas, pero que siempre son válidas como tales declaraciones de un hecho; que al no ser la declaración de obra nueva un hecho dispositivo, la calificación registral ha de limitarse a la capacidad de los otorgantes y a la legalidad de las formas, por lo que la declaración del hecho de haber construido será válida y, por tanto, inscribible al considerar la Ley bastante esta declaración para obtener la concordia del Registro con la realidad física; que pudiera objetarse a la inscripción pretendida el que el Registro reflejaría una construcción que, por sus circunstancias podría ser demolida con perjuicio de tercero, pero esto, y aparte de que no sería el único supuesto en que podría producirse tal perjuicio, es consecuencia del sistema registral que tenemos, el cual quiere la concordancia del Registro con la realidad física, esté dentro o fuera de la Ley, pero que ha de reflejarse en los libros hipotecarios para permitir la identificación de soporte objetivo de los derechos y gravámenes inscritos; que, por último, ni la Ley Hipotecaria (art. 208) ni el Reglamento (ari. 308) exigen comprobación alguna respecto a la «legalidad» de la construcción, siendo de observar que la nueva Ley del Suelo no dice que para inscribir la obra nueva se haya que exigir algún requisito de tipo urbanístico, cuando la misma Ley en otros apartados (ejemplo, artículo 96-3 relativo a inscripción de parcelaciones de finca) exige expresamente que se acredite al Notario y al Registrador el cumplimiento de ciertos requisitos.

Resultando que el Registrador de la Propiedad número 3 de La Coruña emitió el correspondiente informe y alegó: que, en primer lugar, la nota recurrida no emplea la conjunción copulativa «y», sino la disyuntiva «o» y, por lo tanto, basta la existencia de una de las circunstancias señaladas, de existencia de solar o de clasificación de Suelo Urbano Denso; que no debe considerarse tan tajante la distinción entre la concordancia del Registro con la realidad física y la concordancia con la realidad jurídica, cuando en la mayor parte de los casos la primera es el soporte fáctico de la segunda, por lo que el Registro no debe admitir una modificación física, por muy real que sea, si es opuesta a la Ley, so pretexto de adecuarlo con la realidad física; que con idénticas reservas ha de aceptarse la afirmación del recurrente de que «el dueño del suelo es también dueño de cuanto en él se construye o edifica», ya que la función social de la propiedad está asentada en el derecho positivo y sin que pueda ignorarse lo que ello significa en la concepción actual del dominio, y así, por ejemplo, cierto sector doctrinal considera al «ius edificandi» como objeto de una eventual y específica concesión de la Administración a la cual pertenece de manera exclusiva; que si la Ley del Suelo prohibe construir, no se ve claramente en qué puede fundarse o ampararse la declaración de tal construcción; que si la declaración de obra puede ser verdadera o falsa, aunque siempre es válida, ha de ser además lícita, pues así interesa a la seguridad jurídica a la que sirve el Registro; que si bien el Registro de la Propiedad no responde de la existencia física de los inmuebles, no cabe desconocer que la declaración de obra nueva es, frecuentemente, previa a una división horizontal pudiendo dar lugar a la apertura de fincas inexistentes o claudicantes amenazadas de demolición si se pudiera sin más a la apertura de folios regístrales a los pisos construidos sin licencia o excediéndose de las concedidas; que formando parte la norma urbanística del total ordenamiento jurídico, no hay ningún medio mejor para asegurar las decisiones urbanísticas que el aprobarlas con los principios regístrales y a este criterio de cooperación de los profesionales del Derecho parece responder la norma del artículo 95-3 de la Ley del Suelo al disponer que se comunique al Registro de la Propiedad la concesión de la licencia de edificación para su constancia en la inscripción, lo mismo que la Exposición de Motivos de dicha Ley del Suelo; que frente a la opinión de un sector doctrinal que entiende que al no imponer la Ley como requisito para inscribir la licencia, a diferencia de la parcelación, es evidente que la obra nueva tendrá acceso al Registro sin que haya de acreditarse la obtención de la misma, debe prevalecer la opinión de que la función registral es una función homologadora, autonómica y especial para la garantía institucional de derechos fundamentales en la dinámica del tráfico jurídico inmobiliario, y para su seguridad jurídica; que, con arreglo a las normas complementarias y subsidiarias del Planeamiento aplicables al Ayuntamiento de Oleiros, no parece que deba calificarse de «solar» un «terreno de cultivo», de 143 metros cuadrados, por lo que, para construir una casa de bajo y dos plantas en tal superficie, es preciso que se trate de Suelo Urbano Denso.

Resultando qué el Presidente de la Audiencia Territorial de La Coruña confirmó la nota del Registrador alegando que las limitaciones que el derecho de propiedad ordena el artículo 76 de la Ley del Suelo, la rigurosa obligatoriedad de sus preceptos que enuncia su artículo 57 1.° y la doctrina general contenida en el artículo 4.° del Código Civil, obstan para inscribir una obra nueva mientras no se subsanen los requisitos que alternativamente exige la Nota recurrida.

Vistos los artículos 348 del Código Civil; 16, 57, 58, 71, 76, 81, 85, 86, 87, 88, 178 y 185 de la Ley del Suelo, texto refundido de 9 de abril de 1976; 34, 91 y 93 del Reglamento de Planeamiento aprobado por Real Decreto 2.159, de 23 de junio de 1978; 18 y 208 de la Ley Hipotecaria y 308 de su Reglamento.

Considerando que el presente recurso plantea la cuestión de si es inscribible una escritura de declaración de obra nueva de una casa integrada por dos viviendas sobre una finca rústica, en la que no se acredita al Registrador con el oportuno documento municipal que tal finca tiene la condición de solar o de suelo urbano denso, únicos en los que, a juicio del mencionado funcionario, se pueden efectuar construcciones de viviendas unifamiliares conforme a las Normas Subsidiarias vigentes en el término municipal a que la finca pertenece.

Considerando que el artículo 76 de la Ley del suelo establece que en el ejercicio de las facultades dominicales el propietario habrá de acomodarse a lo ordenado en esta Ley teniendo en cuenta siempre la clasificación urbanística de los terrenos, que en el caso de este recurso, al no existir un Plan General Municipal es de suelo urbano y suelo no urbanizable (art. 81 de la Ley), si bien puede existir también, conforme a las Normas Subsidiarias, suelo urbanizable al que la Ley denomina «zonas en las que puede urbanizarse» (art. 71, 4.°, c) y el Reglamento de Planeamiento llama «áreas aptas para la urbanización» o incluso suelo urbanizable (art. 91, b).

Considerando que la anterior distinción entre suelo urbano, y no urbanizable —equivalente este último al que tradicionalmente se conocía con el nombre de suelo rústico y que es precisamente el que se emplea en la escritura calificada— tiene una gran relevancia, ya que las normas de ordenación urbana tanto si se entienden que constituyen el contenido normal de la propiedad urbana, según indica un sector doctrinal a la vista del artículo 87 de la Ley del Suelo, como si se estiman simples limitaciones legales del dominio, según mantiene otro sector en base al artículo. 348 del Código Civil y a la fuerza legal del Planeamiento establecida en el artículo 57 de la Ley del suelo o igualmente en los artículos 58 y 88 que califican de limitaciones a los deberes instituidos por esta Ley, es lo cierto que en todo caso se han de aplicar por definición, solamente a la propiedad urbana, o sea, al suelo calificado de urbano o de urbanizable programado, pero no al suelo calificado de urbanizable no programado o de no urbanizable que tiene un uso agrícola, forestal o ganadero.

Considerando que en cuanto al suelo urbanizable no programado y al no urbanizable, la Ley dispone un régimen de edificación en sus artículos 85 y 86, que los Planes Generales Municipales o las Normas Subsidiarias no pueden alterar o derogar, y por eso unos y otras no tienen más competencia que la de delimitar tales clases de suelo para excluirlos del proceso urbanizador, hasta que se apruebe el Programa de actuación respecto del suelo urbanizable no programado (art. 16 de la Ley del Suelo), o hasta que, tratándose de suelo no urbanizable, se califique de urbanizable y se programe; que igualmente tienen competencia para definir el concepto de núcleo de población y establecer las condiciones objetivas que den lugar a su formación, y, por tanto, también, las que se consideren que las impiden (arts. 34 d), y 93, 1, b) y c), del Reglamento de Planeamiento) y, por último, respecto del régimen de edificación en suelo rústico, es de gran interés por lo que al presente recurso afecta, las normas de dichos artículos 85 y 86, ya que permiten la construcción de edificios aislados siempre que estén destinados a vivienda familiar en aquellos lugares en los que no exista posibilidad de formación de un núcleo de población.

Considerando que en el presente caso se trata de una declaración de obra nueva en suelo no urbanizable (rústico) lo que excluye la situación a que se refiere la norma invocada en la nota de calificación relativa al suelo urbano, si bien plantea dos cuestiones: a) la de si el Notario ha de apreciar si han concurrido o no los requisitos que señala el artículo 85 de la Ley; b) la de si es necesario acreditar la existencia de licencia municipal que autorice la edificación concreta de que se trate, para que así se entiendan cumplidas, como en general para toda clase de construcción de edificios, incluso en suelo urbano, las condiciones exigidas por el Planeamiento, en cuanto a los edificios urbanos en orden a uso, altura, volúmenes y demás características físicas del edificio, y en cuanto a los edificios autorizados en el repetido artículo 85 el ser de los permitidos por la Ley y que se han respetado las distancias que las Normas de Planeamiento señalan para suelo rústico, de edificios entre sí y del edificio respecto de los polígonos urbanos, a fin de evitar la formación del núcleo de población prohibido.

Considerando que en cuanto a la primera cuestión, que el Notario puede apreciar, por la misma descripción que se haga en la escritura, que el edificio merece la consideración de vivienda familiar lo que no impide que tenga varias viviendas si son en corto número y se destinan al uso de quienes atienden la finca rústica, pero que excluye aquellos edificios que tengan un gran número de pisos y viviendas o locales comerciales o de usos propios de las construcciones urbanas; que igualmente puede apreciar la calificación que merezca el terreno de urbanizable no programado o de no urbanizable, bien porque resulte de la descripción de la finca, claramente agrícola, forestal o ganadera, bien de su situación, bien porque sea pública esa condición, sin que en tales casos resulte necesaria la certificación municipal de la calificación urbanística, como así tiene declarado este Centro Directivo por lo que respecta a casos equivalentes, de fincas situadas en núcleos urbanos de poblaciones no fronterizas, en Resoluciones de 27 y 28 de marzo y 13 de junio de 1979; todo lo cual no impide al Notario, cuando lo considere necesario, exigir la aludida certificación.

Considerando en cuanto a la segunda cuestión, que el artículo 178 de la Ley indica la necesidad de previa Ucencia de los actos de edificación y uso del suelo, tales como las obras de nueva planta, mientras que en los artículos 184 y 85 se previene la forma de actuar la Administración a través de los órganos competentes que la propia Ley —entre los que no figuran, como es natural, Notarios y Registradores— señala para corregir las posibles infracciones urbanísticas, y permite a dichos órganos amplios remedios, que pueden llegar hasta la demolición de lo construido en contravención de las normas existentes, y en donde, por cierto, a partir del DecretoLey de 16 de octubre de 1981 se ha elevado a cuatro el corto plazo de un año que establecía el artículo 187 de la Ley para estimar prescrita la infracción.

Considerando que al ser de competencia exclusiva de las autoridades municipales y urbanísticas el velar por el cumplimiento de las normas de edificación, no corresponde al Notario el autorizar las escrituras de declaración de obra nueva ni tampoco al Registrador al ejercitar su función calificadora el entrar en el examen de esta materia, ya que la posible infracción urbanística se produce no por el hecho de otorgarse la declaración de obra, sino porque la construcción no se adaptó a lo ordenado en el Planeamiento, y como además, del contenido de los artículos 57 y 88 de la Ley se infiere que las disposiciones sobre ordenación urbana contenidas en la Ley de Suelo y en los Planes, Programas de Actuación Urbanística, estudios de detalle, proyectos, normas y ordenanzas tienen fuerza de Ley, y obligan a su cumplimiento a todos los adquirentes del inmueble, y de ahí, por tanto, su naturaleza de limitaciones legales, lo que origina que la inscripción en el Registro de la obra nueva no perjudique u obstaculice la posible actuación sancionadora de la infracción urbanística.

Considerando que en los artículos 208 de la Ley Hipotecaria y 308 de su Reglamento se contienen los requisitos para que la obra nueva ingrese en los libros regístrales, sin que tales preceptos exijan que se acredite la concesión de la licencia municipal para que pueda practicarse la inscripción, y en el mismo sentido se manifiesta la propia Ley del Suelo que en ninguno de sus preceptos impone esta obligación a Notarios y Registradores, a diferencia de lo que sucede cuando ha querido imponerla como en el caso de las parcelaciones en que expresamente el artículo 96 de la Ley del Suelo lo establece, y por otro lado hay que tener en cuenta que la constancia registral de haberse expedido la licencia puede originar en el tercero la creencia de estar sanadas las posibles infracciones que pudieran existir, lo que no es así dado el contenido del citado artículo 88 de la Ley del Suelo, que permite hacer efectivos en los sucesivos titulares de las fincas todos los deberes o imperativos derivados del planeamiento.

Esta Dirección General ha acordado revocar el Auto apelado.

Lo que, con devolución del expediente original comunica a V. E. para su conocimiento y efectos. Dios guarde a V. E. muchos años. Madrid, 16 de noviembre de 1981.—El Director General, Fernando Marco Baró.— Excmo. señor Presidente de la Audiencia Territorial de La Coruña. (Boletíin Oficial del Estado, de 2 de diciembre de 1981.)