Resolución de 22 de febrero de 1980

Resolución de 22 de febrero de 1980

Constitución de Sociedad.—Hay aportación social en el caso de que se adjudiquen a dos gestores acciones que correspondan al importe del precio de dos locales comerciales que adquirieron para la Sociedad en constitución, cuando la compra ha sido ratificada en la Junta de dicha Sociedad.

Junta General.—No es correcta la cláusula estatutaria que prescinde vulnerando el artículo 51 de la LSA— de la mayoría de socios para que quede válidamente constituida la Junta en primera convocatoria.

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Torrelavega don Alfredo GarcíaBernardo Landeta contra la negativa del Registrador Mercantil 1 de Santander a inscribir una escritura de constitución de Sociedad Anónima.

Resultando que por escritura de 6 de junio de 1978, autorizada por el Notario recurrente, los hermanos don Manuel y don José Alvarez Sánchez compraron dos locales comerciales, al amparo del artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas, por mitad cada uno, y precio cada mitad, de 950.000 pesetas, para la Sociedad en período de constitución Almacén de Ferretería Manuel Alvarez, S. A., habiéndose consignado en la Estipulación D que «Si la Sociedad no ratificase esta compraventa en el plazo de tres meses contados desde hoy, los hermanos Alvarez Sánchez adquirirán para sí y por el mismo título de compraventa lo que cada uno de ellos compra en esta escritura para la Sociedad futura»; que, por escritura de 13 de junio de 1978, autorizada por el mismo Notario, se formalizó el contrato de Sociedad y en la Disposición III se hizo constar que «habiendo sido comprados para la sociedad los locales descritos en el apartado I de la exposición en la forma y por los precios que allí se expresan e integrando estos locales el capital social, ya que la Sociedad va a ratificar en este acto estas compraventas otorgadas al amparo del artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas, las acciones representativas del precio de la compraventa o compraventas referidas se intitulan a los gestores en la forma siguiente: A don Manuel Alvarez Sánchez noventa y cinco acciones, números ochocientos once a novecientos cinco, ambos incluidos, y a don José Alvarez Sánchez otras noventa y cinco acciones, números novecientos seis al mil, ambos incluidos»; que el artículo 20 de los Estatutos establece: «La Junta General Ordinaria quedará válidamente constituida en primera convocatoria, cuando concurran a ella los socios que representen más de la mitad del capital desembolsado.» En segunda convocatoria no se exige «Quorum»; que el artículo 30 de los mismos dispone: «Las certificaciones de los acuerdos de las Juntas Generales y LTniversal serán expedidas por el Secretario de la sociedad, y cualquier accionista tendrá derecho a obtener certificaciones de aquélla»; que la Disposición VI establece: «La Junta LTni versal reunida de nuevo y en este

acto, a propuesta del Consejo de Administración, aprueba por unanimidad la valoración escrituraria de las aportaciones no dinerarias, teniendo por consiguiente carácter definitivo, las acciones dadas en contraprestación a dichas aportaciones.

También la Junta Universal referida en el párrafo anterior aprueba las compraventas referidas en el apartado I de la exposición de acuerdo con párrafo último del artículo 32 de la Ley de Sociedades Anónimas vigente y con la propuesta del Consejo de Administración.»

Resultando que presentada en el Registro Mercantil primera copia de la anterior escritura, fue calificada con nota del tenor siguiente: «No se admite la inscripción por los siguientes defectos: Primero. Por estimar que la redacción de la declaración III de la escritura (folio 040414723) al emplear el término genérico de "intitulación" tratando de eludir la causa de la misma y confundir los conceptos de capital social y patrimonio social, por su ambigüedad, constituye una falta de legalidad en las formas extrínsecas del documento (artículo 44-2Q del Reglamento del Registro Mercantil).

Segundo. Por considerar que las 190 acciones, emitidas con los números 911, a 1.000, ambas inclusive, no responden a una efectiva aportación a la Sociedad, y, por tanto, no pueden considerarse suscritas ni desembolsadas, ya que, según los propios términos de la referida declaración III, han sido "intituladas" a don José y don Manuel Alvarez Sánchez —95 a cada uno— como representativas del precio de la compra de dos locales, verificada por dichos señores para la Sociedad antes de su constitución, lo que da a entender que lo que en realidad aportan es un crédito contra la propia Sociedad en constitución. Por el precio anticipado, y que ésta lo reconoce y hace efectivo adjudicando en pago acciones de la misma, sin tener aún personalidad jurídica, lo que vulnera los artículos 7Q, 8Q y 33 de la Ley de Sociedades Anónimas.

Tercero. Por infringir el artículo 20 de los Estatutos Sociales, lo dispuesto en el artículo 51 de la Ley de Sociedades Anónimas, al privar a los socios del derecho a que la Junta quede válidamente constituida, en primera convocatoria, con la concurrencia de la mayoría de los mismos cualquiera que sea la cifra de capital, aspecto personalista consagrado por la Ley.

Cuarto. Por contravenir el artículo 30 de los Estatutos Sociales, lo que implícitamente presuponen los artículos 24 y 61 de la Ley de Sociedades Anónimas, y concretamente el artículo 108 del Reglamento de Registro Mercantil, al atribuir la facultad de certificar en forma exclusiva al Secretario, sin el visado del Presidente.

Quinto. Por vulnerar la declaración o disposición VI de la escritura (folio 0A0414737), lo dispuesto en el artículo 7Q de la Ley de Sociedades Anónimas, que exige para la ratificación de los contratos concluidos en nombre de la Sociedad, la inscripción previa de la misma en el Registro Mercantil.

Sexto. Por existir un error numérico en el interlineado de las aportaciones de don Manuel y don José Alvarez Sánchez (folio 0A0414722), donde se consigna que e) valor de una y otra es el de 681.031, siendo así que la real es de 681.036.

Los defectos señalados bajo los números segundo, tercero, cuarto y quinto se consideran INSUBSANABLES, los consignados bajo los números primero y sexto SUBSANABLES.

Se extiende la presente nota de conformidad de mi Cotitular en el Registro y a instancia del presente.»

Resultando que el Notario interpuso recurso de reforma y subsidiariamente gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: que el precepto reglamentario que establece que la no expresión o la expresión sin claridad suficiente de las circunstancias que debe contener la inscripción constituye falta de legalidad de las formas extrínsecas, no dispensa al Registrador de proceder a la interpretación la cual es necesaria incluso cuando no hay oscuridad en la cláusula; que intitular es dar título y éste es tanto el hecho adquisitivo de un derecho como el reflejo documental de ese hecho adquisitivo; que la titularidad es el nexo que une al sujeto con el derecho, al accionista con la acción; que la causa de la atribución de las acciones 811 y 1.000 es el precio de las compraventas referidas, pagado en nombre de la sociedad futura por los gestores hermanos Alvarez Sánchez, cuya gestión ha sido ratificada por la sociedad en el acto plenamente válido de su constitución escrituraria; que esta ratificación produce retroactivamente los efectos del mandato expreso (artículo 1.892 del Código Civil), entre ellos el reembolso de las cantidades anticipadas por el mandatario, que se hizo adjudicando en acciones el precio de la compraventa, convirtiéndose éste en aportación por compensación; que el artículo 1.281 del Código Civil establece que si las palabras pareciesen contrarias a la intención evidente de los contratantes, prevalecerá ésta sobre aquéllas, y la intención en este caso se evidencia, y así se lee el contrato, en la compra de las fincas para la sociedad y en el reembolso en acciones, hechos por ésta, del precio pagado por los gestores; que el artículo 1.284 del mismo Código establece que si alguna cláusula de los contratos admitiese diversos sentidos, deberá entenderse en el más adecuado para que produzca efecto, y éste es el de adjudicar las acciones en devolución del precio de la venta, convertido en aportación social por la ratificación de la Sociedad; que el artículo 1.285 del Código Civil establece que las cláusulas de los contratos deberán interpretarse las unas por las otras, atribuyendo a las dudosas el sentido que resulte del conjunto de todas, precepto al cual ha de estar el Registrador si le parece aún ambigua la declaración III de la escritura calificada y tener en cuenta que en la declaración I se dice que los hermanos Alvarez Sánchez han comprado para la sociedad al amparo del artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas, que ambos precios son confesados y que una cantidad igual al nominal de ambos precios se pone a nombre de los compradores en acciones, y en el artículo 5 de los Estatutos que «el capital social es de diez millones de pesetas, enteramente suscrito y desembolsado», y en el artículo 8, que el capital social está dividido en 1.000 acciones de 10.000 pesetas cada una, números 1 a 1.000; que la sociedad no reembolsa el precio a los gestores; que la retención del precio por parte de la sociedad y la asignación de las acciones 811a 1.000 explica que el capital social de 10.000.000 de pesetas está suscrito, desembolsado, dividido en 1.000 acciones de 10.000 pesetas cada una y que no pueden suprimirse en la escritura las acciones 811a 1.000, así como tampoco el millón novecientas mil pesetas en contraprestación de ellas ni darle otro sentido; que en la cláusula VI, la Junta Universal aprueba las aportaciones no dinerarias; que, sin embargo, dicha Junta aprueba también las compraventas realizadas en su nombre, porque la adquisición excede de la décima parte del capital social; que el artículo 1.286 del Código Civil establece que las palabras que puedan tener distintas acepciones serán entendidas en aquélla que sea más conforme a la naturaleza y objeto del contrato, y cuando en la escritura se dice que los locales comprados integran el capital social, la acepción más adecuada de esta palabra es la de patrimonio; que el artículo 1.289 del Código Civil establece que si el contrato fuese oneroso, la duda se resolverá en favor de la mayor reciprocidad de intereses, o sea, en nuestro caso, adjudicando las acciones y reteniendo la Sociedad el valor nominal en lo que fue precio pagado por los gestores^n nombre de ésta y que por el efecto retroactivo de su ratificación y el reembolso se ha convertido en aportación; que la interpretación popuesta se asienta en el principio de conservación del negocio jurídico mientras que la calificación realizada se basa en el de su destrucción; que el artículo 44, párrafo 2 del Reglamento del Registro Mercantil sólo puede aducirse después de demostrar que no puede venirse en conocimiento de cuál fue la intención o voluntad de los contratantes (artículo 1.289 del Código Civil); que, en cuanto al segundo defecto, ese 1.900.000 pesetas que la Sociedad retiene, reembolsando en acciones a los gestores que lo han pagado en su nombre, tendría que devolverlo a los gestores, si éstos lo hubiesen anticipado, conforme al artículo 1.728 y con intereses, pero al compensarlo —pues se cumplen los requisitos del artículo 1.196 del Código Civil— convierte retroactivamente el precio en aportación; que en el caso presente hay suscripción y desembolso de las acciones 811 a 1.000, pues éstas se ponen a nombre de dos socios, se las adjudican, se las titulan a favor de los hermanos Alvarez Sánchez, quienes las aceptan, reteniendo la Sociedad un millón novecientas mil pesetas, precio de los locales, adjudicandóles acciones por un nominal equivalente y convirtiendo así el precio en aportación; que lo que se ha aportado no es, como pretende el Registrador, un crédito por el precio anticipado, pues la Sociedad al ratificar las compras se apropia del precio y en vez de reembolsarlo por la vía del artículo 1.720 del Código Civil, lo compensa con la aportación dineraria que hubieran tenido que hacer los gestores para convertirse en socios; que la adjudicación de acciones en pago de ese crédito supone la suscripción pero la retroactividad impide jurídicamente el nacimiento lógico del crédito; que el Registrador aduce que la sociedad no puede hacer adjudicación en pago de créditos porque no tiene personalidad jurídica, pero tampoco la tiene cuando se aporta un crédito y, sin embargo, el artículo 31 en relación con el 21 c) de la Ley de Sociedades Anónimas presupone que en pago de él se adjudiquen acciones; que no hay vulneración del artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas, que precisamente presupone la falta de personalidad jurídica de la sociedad, y abre cauces a la vida jurídica; que el considerar que la aprobación de las operaciones sociales realizadas antes de la inscripción de la Sociedad en el Registro Mercantil es imposible porque aquélla no nace hasta dicha inscripción, obedece a una supervaloración de la personalidad jurídica de las asociedades mercantiles y al desconocimiento de la función, esencialmente instrumental, del instituto; que la personalidad tampoco se tienen cuando en el acto constitutivo se celebra Junta Universal, se aprueban las aportaciones no dineradas, se nombra el Consejo, el gerente, ni en los supuestos previstos en el artículo 21 para el caso de fundación sucesiva entre los que incluye la aprobación de las gestiones realizadas hasta entonces por los promotores y la aprobación del valor de las aportaciones no dineradas; que para superar estos problemas de la personalidad se dictó el artículo 7; y que la infracción de los artículos 8 y 33 no es posible mientras la sociedad retenga el precio de la venta adjudicando acciones por su importe; que en cuanto al tercer defecto, los requisitos de convocatoria y quorum de la Junta General no pueden ser inferiores a los establecidos en el artículo 51 de la Ley de Sociedades Anónimas, pero el artículo 20 de los Estatutos, al admitir sólo el quorum de mayoría de capital, lo que hace es agravar los requisitos del quorum, acentuando el carácter capitalista propio de estas sociedades y tutelando a los socios por su participación en el capital, no por sus cualidades personales y poco capital; que respecto del defecto cuarto, la invocación por el Registrador del artículo 24 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se refiere a un acuerdo de una sociedad en formación, favorece la tesis del recurrente; que la nota calificadora pretende, al invocar el artículo 61, no que el Presidente esté asistido por el Secretario, sino que aquél asista a éste; que este precepto no guarda ninguna relación con el 30 de los Estatutos, ya que aquél regula la actuación del secretario durante la Junta General, cuya función es asistir al Presidente y, fundamentalmente, redactar el acta, mientras que el precepto estatutario regulas las certificaciones de las actas; que el Presidente del Consejo puede no ser socio, estando la tutela no en el visado sino en el Código Penal, en el delito de falsedad; que una cosa es la extensión de las actas regulada en los artículos 24 y 62 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuestión análoga a la autorización de las matrices notariales, y otra la expedición de las certificaciones reseñadas en el artículo 66 de la Ley de Sociedades Anónimas y regulada en el 30 de los Estatutos, cuestión análoga a la autorización de las copias, en las cuales no firman los otorgantes, como tampoco las certificaciones las firma el Presidente o los socios, mientras que en las actas y en las matrices firman los otorgantes, además del federatario; y que el artículo 108 del Reglamento del Registro Mercantil es para un caso concreto que no admite analogía, y aunque se apoya en el artículo 8 del mismo Reglamento, ambos infringen el artículo 23 del Código de comercio, pues los documentos son las copias notariales «por lo general», no pudiendo ni debiendo admitirse la anarquía legislativa de que la excepción la dicte un Reglamento; que, respecto del defecto quinto, el artículo 7 de la Ley de Sociedades Anónimas exige dos requisitos, inscripción y aprobación por la Sociedad, pero no dice ni puede ni debe decir, como afirma el funcionario calificador, que previamente deba inscribirse y después aprobarse el contrato por la Sociedad, y no puede decirlo porque ese precepto es común a la fundación simultánea y sucesiva, y el artículo 21 de la Ley de Sociedades Anónimas dice todo lo contrario al referirse a la aprobación de las gestiones realizadas hasta entonces por los promotores y a la aprobación de la valoración de las aportaciones no dineradas, las cuales tienen lugar en la Junta constituyente, cuando la sociedad aún no está inscrita, como se lee en los artículos 25, 26 y 27 de la Ley de Sociedades Anónimas; que el plazo de tres meses que señala el artículo 7 de la misma Ley, contados desde la inscripción, es un plazo máximo, pero pueden aceptarse antes (como señala la doctrina); que exigir la previa inscripción en base a una abstracción conceptual y lógica, paralizaría la realidad social que exige que el derecho debe no obstaculizar sino encauzarla; que, de seguirse el criterio de la previa inscripción, los hermanos Alvarez Sánchez hubiesen tenido que comprar a su nombre los locales, pagar el Impuesto de Transmisiones Patrimoniales y aportar las fincas, con los inconvenientes de estar obligados al pago de un impuesto que debería estar a cargo de la sociedad, así como que se sufriría de la pérdida de una exención a favor de ésta si los locales hubieran estado acogidos, y con el peligro de que los compradores se arrepientan y vendan los locales a un tercero que les ofrezca más precio, perjudicando la constitución de la Sociedad; que este obstáculo se superaría realizando la compra a nombre de la Sociedad, y aportando los compradores 1.900.000 pesetas, que la primera retendría hasta la inscripción, y, una vez inscrita —o sea, después de un año largo en nuestro caso—, aprobaría la venta y devolvería a los gestores ese dinero; que los contratos que se celebren a nombre de la Sociedad para que pueda constituirse son válidos y eficaces desde que se celebran por el efecto peculiar de la retroactividad, aunque cronológicamente, como es inexcusable, el otorgamiento de la escritura y la inscripción tengan lugar posteriormente; que, respecto del defecto sexto, hay un error de cuenta en la suma del valor de los bienes aportados, como certeramente señala el Registrador, y cuyo tratamiento jurídico en el artículo 1.266, párrafo último del Código Civil, aplicable a través del 4, párrafo 3 del mismo, y 50 de Comercio.

Resultando que el Registrador dictó acuerdo manteniendo la calificación en todos sus extremos y expresó, en cuanto al primer defecto, que al emplear la Disposición III de la escritura el término «intitular» como sinónimo de suscripción y desembolso, y al confundir los conceptos de capital y patrimonio social, adolece de falta de claridad, con infracción de los artículos 148 del Reglamento Notarial y 44 del Reglamento de Registro mercantil; que el propio recurrente reconoce la realidad del defecto señalado, ya que para esclarecer la primera duda: la falta de claridad, ha de realizar una complicada interpretación, y para solucionar la segunda, referente al capital y al patrimonio, reconoce que el concepto de capital social consignado en la mencionada declaración no es correcto, ya que debe decir: los locales pasan a integrar el patrimonio docial; que, si bien conforme el Diccionario patrimonio y capital son dos acepciones de la misma palabra, jurídicamente y dentro de la Ley de Sociedades Anónimas son conceptos distintos; que la calificación no tiene como principio la destrucción del negocio jurídico, pues el Registrador carece de potestad legal para decretar su ineficacia e invalidez, y no puede entrar en la interpretación de las declaraciones contenidas en la escritura que, cuando no son claras, pueden ser objeto de disputa entre las partes, careciendo el Registrador de funciones jurisdiccionales contenciosas, ya que la calificación se extiende a los solos efectos de extender, suspender o negar la inscripción; que las normas de interpretación del Código Civil no están dirigidas al Registrador sino a los Jueces y Tribunales; que la interpretación que el Notario da a la Declaración III no es exactamente lo que ésta expresa, pues en ella sólo se consigna que las acciones se «intitulan» a los gestores como representativas del precio de la compraventa, lo que parece indicar que las acciones se adjudican en pago no del precio que resulta de su abono anticipado, sin que resulte pactada la compensación, que no sería posible por falta de personalidad de la Sociedad, y porque la deuda de los gestores o su crédito no es exigible al estar pendiente su validez de la inscripción de la Sociedad ni, por tanto, está vencido; que la compensación, caso de existir, no puede ser medio de pago de las acciones suscritas y así es aceptado por toda la doctrina, ya que no habiendo nacido la Sociedad, ésta no puede tener deudas a su cargo y la preocupación esencial de la Ley es que, desde el primer momento, exista un fondo mínimo de explotación y, por ello, que la sección responda a una efectiva aportación con un mínimo de desembolso; que, pese a la interpretación del Notario, las acciones emitidas y entregadas a los gestores como medio de pago no responden a una aportación real y efectiva, conforme exige el artículo 33 de la Ley de Sociedades Anónimas, por lo cual son nulas; que, en cuanto al segundo defecto, se han tenido en cuenta las Resoluciones de 17 de abril de 1943 y 23 de mayo de 1952, que declararon que los Registradores Mercantiles deben examinar con el máximo rigor la constitución formal de las compañías y, en especial, el régimen de aportaciones y pago de las acciones, para evitar que al amparo de la libertad contractual que establece el artículo 117 del Código de Comercio, se utilicen indistintamente las denominaciones de emisión, puesta en circulación, suscripción y desembolso de las acciones, sin determinar con claridad su alcance y, consecuencia de ello, la cuantía de lo ingresado en la caja social; que al tercer defecto no es realmente objeto de impugnación, ya que el recurrente razona sobre cuestión distinta de la calificada, que es la de la privación a los socios del derecho a que la Junta quede válidamente constituida en primera convocatoria con la concurrencia de la mayoría de los mismos cualquiera que sea la cifra de capital, de manera que la nota no dice que el artículo 20 de los Estatutos infrinja el 61 de la Ley de Sociedades Anónimas por razones de quorum sino por causa de la privatización aludida, de la cual no trata el Notario recurrente; que, respecto del defecto cuarto, no puede afirmarse que el visado de las certificaciones se mantiene por pura incercia, pues el Reglamento de Sociedades Cooperativas de 16 de noviembre de 1978 establece en su artículo 50 que las certificaciones de las actas de la Asamblea se expedirán por el que en la fecha de la expedición sea Secretario, con el visto bueno del Presidente; que tampoco puede afirmarse que la garantía de las certificaciones está en el Código Penal y no en el visado, dada la naturaleza de dicho Cuerpo Legal sancionadora de los delitos cometidos en los documentos, no de la garantía de su contenido; que el artículo 1 de la Ley del Notariado desvirtúa la equiparación de la función del Secretariado a la del Notario en la expedición de las copias; que los artículos 24 y 61 de la Ley de Sociedades Anónimas presuponen la existencia del visado, y los artículos 198 y 34 del Registro Mercantil se refieren al mismo en forma expresa, sin que quepa el argumento en un recurso de esta naturaleza de que el artículo 108 citado es contrario a la Ley; que, respecto del quinto defecto, no existe contradicción entre el artículo 21 de la Ley de Sociedades Anónimas, que se refiere con carácter general a la aprobación por la Junta constituyente de las gestiones realizadas por los gestores, y el artículo 7 de la misma Ley, que se refiere al caso concreto de que entre esas gestiones figure un contrato, en cuyo supuesto es aplicable este último precepto; que conforme a los artículos 35 del Código Civil, 6 y 9 de la Ley de Sociedades Anónimas y a la Resolución de 16 de junio de 1973, la Sociedad carece de personalidad jurídica hasta tanto sea inscrita, por lo cual los contratos concluidos en su nombre antes de la inscripción sólo son válidos, conforme al artículo 7, si la propia Sociedad los acepta ratificándolos dentro de los tres meses a partir de aquella fecha, sin que quepa extenderlos a otros supuestos no comprendidos en dicho artículo.

Vistos los artículos 1.725, 1.892 y 1.893 del Código Civil; 6, 7, 8, 21, 24, 26, 31, 32, 33 y 51 de la Ley de Sociedades Anónimas; 44 y 108 del Reglamento del Registro Mercantil de 14 de diciembre de 1956; las Sentencias del Tribunal Supremo de 17 de diciembre de 1956, 20 de septiembre de 1965, 10 de diciembre de 1969, 26 de mayo, 28 de junio y 13 de julio de 1973, y las Resoluciones de este Centro de 24 de febrero de 1970, 25 y 26 de abril de 1972 y 16 de junio de 1973. Considerando que por la íntima relación que existe se comenzará este recurso por el examen de los dos primeros defectos, a saber si la redacción de la Declaración III de la escritura calificada adolece de la ambigüedad señalada por el Registrador, y si además las acciones emitidas en la forma que se señala responden o no a una efectiva aportación a la Sociedad, tal como exigen entre otros, los artículos 8 y 33 de la Ley.

Considerando que según aparece de los hechos relatados en el primer Resultado en la escritura de constitución de la Sociedad, a cambio del precio de compraventa de los locales que asume esta Entidad, se adjudica a los gestores encargados de la adquisición, un número de acciones equivalente al importe de dicho precio que ellos habían anticipado, acto que plantea la principal cuestión de este recurso, al entender el funcionario calificador que, dado que la Sociedad no tiene personalidad jurídica hasta que la escritura de constitución se inscriba en el Registro Mercantil —artículo 6 de la Ley— no se podía haber realizado la adjudicación operada.

Considerando en efecto, que mientras la escritura fundacional no se inscriba en el Registro Mercantil no surge la personalidad jurídica de la Sociedad Anónima —artículo 6—, con las consecuencias que este acto comporta, y que han sido destacadas por la doctrina y reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, tales como la independencia de la personalidad de la sociedad frente a la de sus socios, con la existencia de un patrimonio autónomo, la atribución de capacidad para realizar toda clase de actos así como ejercitar las acciones correspondientes.

Considerando no obstante, que la misma Ley en el artículo 7 previene la posibilidad de que se hayan concluido contratos en nombre de la Sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil, que incluso pueden ser anteriores a la firma de la escritura fundacional, como declaró la Sentencia de 17 de diciembre de 1956, ya que en la mayoría de los casos y antes de que el negocio fundacional esté completo se hace preciso ultimar una serie de actos o contratos preparatorios, de aportación o similares, que sin su realización imposibilitarían la misma fundación de la Sociedad, y de ahí que el mencionado precepto legal establezca de una parte la validez de esos contratos siempre que se cumpla la «conditio juris» de la inscripción de la Sociedad en el Registro y que los acepte ésta dentro de un plazo de tres meses, y de otra, la responsabilidad solidaria de los gestores frente a las personas con las que hubiesen contratado.

Considerando que en este caso concreto dos de los socios de la futura Sociedad actuando a la vez como gestores del Ente en constitución adquirieron para éste unos locales, y fue ratificada esta compra por unanimidad en Junta Universal, por lo que no cabe duda que de conformidad con el artículo 1.892 del Código Civil procede el reembolso del precio, a quienes obraron como gestores de este negocio, mas al haberles adjudicado en su lugar acciones en pago del crédito por una cantidad equivalente al precio que habían satisfecho, y todo ello antes de que la Sociedad estuviera inscrita en el Registro Mercantil, al no haber todavía nacido la Sociedad, parece en principio que no podía ésta última tener deudas ni por tanto compensarlas con el crédito que a su favor ostentaban los gestores, por lo que un riguroso formalismo conceptual podría llevar a estimar que no había habido por parte de los mismos suscripción de acciones ni, en consecuencia, aportación efectiva.

Considerando que el hecho de que la Sociedad careciese de personalidad al adjudicar las acciones, por encontrarse aún en fase de formación, no es un inconveniente para que tal acto no pueda realizarse, de no existir otros obstáculos que lo impidan, ya que la presentación del documento a inscripción es el momento adecuado para que, al ejercitar su función calificadora el Registrador, examine en su conjunto las cláusulas y declaraciones contenidas en la escritura, y de su resultado total proceda a calificar, teniendo en cuenta que el convenio de suscripción y el modo de llevarlo a efecto, mediante las aportaciones pactadas entre los fundadores y aportantes, forma parte de la misma escritura de constitución.

Considerando que la propia Ley de Sociedades Anónimas presupone lo anterior en el artículo 21 en donde antes de la inscripción de la Sociedad en el Registro y por tanto cuando formalmente todavía no ha adquirido personalidad jurídica, se procede a deliberar sobre una serie de extremos, tales como la aprobación de las gestiones realizadas por los promotores, o el nombramiento de las personas encargadas de la Administración de la Sociedad o aprobación del valor dado a las aportaciones no dineradas, y en donde si no se adoptase esta solución legal se estaría ante un círculo vicioso, ya que hay actos que son presupuesto necesario para poder constituir la Sociedad y que de exigir la previa existencia formal de ésta, no podrían ser realizados.

Considerando, y para terminar con esta cuestión, que aparte la confusión reconocida por el fedatario de los conceptos de capital y patrimonio, que habrá de ser subsanada para la debida precisión técnica en que deben estar redactadas las escrituras públicas hay que resaltar la escasa trascendencia a efectos de recurso del empleo del término genérico «intitulación» para indicar la adjudicación de acciones verificada.

Considerando en cuanto al defecto 3Q que el artículo 51 de la Ley de Sociedades Anónimas para la constitución de la Junta no sigue un criterio puramente capitalista, sino que establece una alternativa de tipo personalista, al señalar que la Junta quedará válidamente constituida en primera convocatoria cuando concurran la mayoría de los socios, o cualquiera que sea su número si representan, al menos, la mitad del capital desembolsado, por lo que el precepto estatutario discutido omite uno de los dos medios indicados y en consecuencia priva a los socios de un derecho legalmente reconocido.

Considerando en relación con el defecto 4Q, que aún no estando establecido en ningún tipo precepto con carácter general el que las certificaciones de los acuerdos sociales sean expedidas por el Secretario con el Visto Bueno del Presidente, en algún caso concreto tanto la Ley —artículo 24— como el Reglamento del Registro Mercantil —artículo 108 b)— establecen que se expidan formalmente de esta manera, con lo cual se acomodan al criterio general establecido en otras disposiciones legales, y se garantiza a través del visado presidencial la idoneidad y legitimidad de quien aparece ejerciendo el cargo de Secretario.

Considerando que en cuanto al defecto número 5 cabe indicar lo ya declarado para el defecto número 2 en los Considerandos anteriores por plantear una cuestión sobre ratificación de un contrato por la Sociedad antes de su inscripción en el Registro Mercantil.

Considerando por último que el titulado defecto sexto es un simple error de cuenta reconocido por el propio Notario por lo que habrá de procederse a su corrección, y sin que tal error alcance la categoría de un propio defecto en sentido técnico.

Esta Dirección General ha acordado:

1Q Revocar los defectos 1Q, 2- y 5Q dejando a salvo las advertencias hechas en el considerando octavo.

2- Confirmar los defectos números 3 y 4 de la nota del Registrador, salvo en lo relativo a su carácter que lo es subsanable.

3Q No tener la categoría de defecto el señalado con el número 6.

Lo que, con devolución del expediente original, comunico a V. E. para su conocimiento, el del recurrente, y efectos. Dios guarde a V. E. muchos años. Madrid, 22 de febrero de 1980.—El Director General, Francisco-Javier Die Lamana.—Señor Registrador Mercantil de Santander. (Boletín Oficial del Estado, de 18 de marzo de 1980.)