Resolución de 29 de mayo de 1997

HECHOS I

El día 6 de julio de 1990, el Notario de Cuenca, don Luis María de la Higuera González, autorizó acta de los acuerdos adoptados en la reunión de la Junta General de accionistas de -Balneario y Aguas de Solán de Cabras, S. A.- celebrada en dicha fecha,por los que se acordó adaptar los Estatutos al Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989.

El artículo 22 de los Estatutos sociales establece, en su redacción original que no se modificó en la reunión de la Junta General de accionistas celebrada el día 6 de julio de 1990, al considerarse por los socios que dicho artículo respondía a las exigencias contenidas en el Texto Refundido antes referido: -El Consejo de Administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y de un máximo de seis miembros. Los Consejeros serán nombrados por la Junta General de la sociedad..., a cuyo efecto se establece que las acciones números uno a diez mil elegirán uno o dos de los miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones números 10.001 a 20.000, elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros: y las acciones números 20.001 a 30.000 elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo, en idénticos casos a los anteriores-.

II

Presentada la anterior acta en el Registro Mercantil de Cuenca fue calificada con la siguiente nota, que en lo que aquí interesa dice: -Registro Mercantil de Cuenca. Presentado nuevamente el precedente documento el 20 de abril del presente año, no se practica la inscripción del mismo por los siguientes defectos: ... 11.°) Artículo 22: Es contrario al principio de decisión mayoritaria de la Junta en la elección de Consejeros (art. 93 en relación al 123 y 137, inciso primero, de la Ley de Sociedades Anónimas), y, asimismo, contrario al derecho de agrupación voluntaria de acciones que establece el citado artículo 137 (desarrollado por el Real Decreto de 17 de mayo de 1991), y, que, como única excepción (junto al art. 138) a! citado principio de decisión mayoritaria. reconoce la Ley. ...Todos los defectos se consideran subsanablcs. Contra la calificación del Registrador, podrá interponerse recurso gubernativo en el plazo de dos meses a contar de la fecha de esta nota, de conformidad con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Se ha constar, no obstante, que en el Diario número 8 de este Registro figura el asiento 619 de fecha 7 de septiembre de 1994, que literalmente dice -a las diez horas, don Antonio del Pozo Sanz. presenta un recurso gubernativo de fecha 7 de septiembre de 1994, a instancia del presentante y doña María de los Ángeles San/ Pérez, sobre el defecto 17, apartado b), el defecto 18, apartado c), y el defecto 20, apartado b), de la nota de calificación del documento presentado bajo el asiento 1.858 del Diario 7.°-. (Se aclara que los defectos impugnados son los mismos que figuran en esta nota de calificación). Al margen de dicho asiento figuran las siguientes notas: -Dictada por el titular del Registro con fecha de hoy resolución desestimaría del recurso a que se refiere el asiento adjunto.-Cuenca. 22 de septiembre de 1994.-Rubricado-. -Enviada al presentante con fecha de hoy y por correo certificado, con acuse de recibo, la resolución a que se refiera la nota anterior.-Cuenca. 26 de septiembre de 1994.-Rubricado-, -Presentado escrito de interposición de recurso de alzada con fecha de hoy.-Cuenca, 26 de octubre de 1994.-Rubricado-. -Remitido el expediente a la Dirección General de los Registros y del Notariado conforme al artículo 71 del Reglamento del Registro Mercantil, con fecha de hoy.-Cuenca. 27 de octubre de 1994.-Rubricado-.-Cuenca, 3 de mayo de 1995.-El Registrador, Fdo.: José María Campos Calvo Sotclo-.

III

Don Antonio del Pozo Sanz y doña María de los Ángeles Sanz Pérez, en representación de -Balneario y Aguas de Solán de Cabras. S. A.-, interpusieron recurso gubernativo contra el defecto número 11 de la anterior calificación, y alegaron: Que la sociedad -Balneario y Aguas de Solán de Cabras, S. A.-, que fue constituida en escritura otorgada el día 29 de junio de 1976 e inscrita en el Registro Mercantil de Cuenca tiene un marcado carácter familiar, que queda patente a lo largo de todo el articulado de los Estatutos sociales, en los que, sin desvirtuar la naturaleza ni los principios configu-radores de la sociedad anónima y aprovechando el margen que la ley concede a la autonomía de la voluntad, se regula el funcionamiento de esta sociedad de acuerdo con el deseo que la nueva estructura societaria no modifique más que en lo indispensable el modo en que, hasta el momento de la constitución de la sociedad anónima, venía funcionando la comunidad de bienes preexistente. Que el artículo 22 de los Estatutos es una pieza más de toda una regulación destinada a continuar dotando de igual trato a los tres grupos familiares, proteger de esta forma a las minorías que constituyen cada uno de esos tercios y mantener en la forma societaria la gestión común del patrimonio familiar por parle de toda la familia; y ninguno de estos objetivos puede considerarse contrario a norma alguna de la Ley de Sociedades Anónimas ni a los principios confi-guradores de esta forma societaria. Que a pesar de lo expuesto el Registrador considera que el citado artículo estatutario es contrario a la Ley de Sociedades Anónimas y al Real Decreto de 17 de mayo de 1991, que regula el derecho de agrupación voluntaria de las acciones, criterio con el que no se está de acuerdo: 1. Que no se puede decir que el nombramiento de administradores por la Junta sea un -principio- de la sociedad anónima, cuando la propia ley establezca dos supuestos diferentes en los artículos 137 y 138. 2. Que la autonomía de la voluntad cabe plenamente en la regulación estatutaria (art. 10 de la Ley de Sociedades Anónimas), con la única salvedad de los principios con-figuradores. 3. Que el artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas no establece una regla única o inamovible, ya que se pueden reforzar quorum y mayorías y el propio artículo 103 contiene una prevención contraria al artículo 93. Que el artículo 22 de los Estatutos limita el espectro de las acciones que concurren al nombramiento de cada grupo de consejeros, pero no impide que se haga por mayoría dentro de cada grupo de acciones, como hay que entenderlo para el caso de que no haya unanimidad dentro del grupo, al no disponer otra cosa los Estatutos. 4. Que el artículo 93 de la Ley de Sociedades Anónimas no regula específicamente el nombramiento de los administradores, por lo que tampoco se puede invocar. 5. Que la atribución a la Junta General de la competencia para el nombramiento de Consejeros no supone que el artículo 22 de los Estatutos contradiga este precepto, pues no niega que sea en Junta General donde se produzca el nombramiento. Lo que hace el artículo 22 es dividir la Junta en Ires fracciones, correspondiendo a cada una de ellas el nombramiento de un número específico de consejeros. Dicha división está admitida en el artículo 148 de la Ley de Sociedades Anónimas, cuando regula la modificación de una situación que afecta solamente a determinadas acciones, como este caso. Que si bien todas las acciones tienen el mismo derecho. ese derecho tiene concreción en personas diferentes, lo que hace que el cambio de esa situación se deba acordar por las acciones afectadas. 6. Que la distribución de representantes en grupos es algo esencial. El sufragio universal no está reñido con las circunscripciones electorales y lo mismo sucede con los representantes de los trabajadores. 7. Que el inciso primero del artículo 137 tampoco se quebranta, pues la elección por votación se respeta, si bien referida a cada grupo de acciones. Que, en definitiva, no se encuentra la razón de que, estando de acuerdo todos los accionistas en que se trata de una sociedad familiar, compuesta por tres ramas, no se pueda considerar que la representación proporcional es la mejor forma de gobernar la sociedad y armonizar,también en el seno del Consejo, los distintos intereses confluyentes. Que tampoco se ve la razón para que el desarrollo del artículo 137 sólo se pueda hacer por real decreto y no por Estatutos. Que, en realidad, existe un problema no resuelto por el Real Decreto de 17 de mayo de 1991, y es el relativo a una destitución de un consejero nombrado por el sistema proporcional y que trata de solucionar los Estatutos. A tenor del artículo 131 de la Ley de Sociedades Anónimas, en cualquier momento, sin que conste en el orden del día, pueden ser destituidos los consejeros, y este problema ya está resuelto por la Resolución de 17 de marzo de 1995.

IV

El Registrador de la Propiedad acordó no acceder a la reforma de la calificación recurrida, e informó: I. Que con fecha 9 de junio de 1994 fue presenta copia del acta notarial, que debidamente calificada por el Registrador, fue objeto de recurso gubernativo en cuanto a los defectos 17.°, apartado b), 18, apartado c) y 20, apartado b), señalados en la nota de calificación, cuyo recurso está pendiente de resolución ante la Dirección General de los Registros y del Notariado. II. Que parte el recurrente, como justificación genérica de su postura, del carácter familiar de la sociedad, pero ese origen de hecho de la entidad sólo influye jurídicamente en que los Estatutos se hayan redactado de determinada forma, mas una vez redactados se independizan de los motivos concretos que hayan llevado a su redacción y es sólo ésta en una interpretación literal, lógica y sistemática, la que ha de ser tenida en cuenta a la hora de aplicar un precepto, y, con mayor motivo la de calificar el documento, teniendo en cuenta lo establecido en el artículo 6 del Reglamento del Registro Mercantil, y, además, que la situación inicial de la sociedad ha podido variar por cambio en el accionariado, sin que ello conste en el Registro. Por consiguiente, si un precepto estatutario resulta contrario a la ley o a los principios configuradores de la sociedad anónima (art. 10 de la Ley de Sociedades Anónimas) debe ser rechazado por muy justificado que estuviese en base a los antecedentes de hecho y orígenes de la sociedad. III. Que la nota de calificación rechaza el artículo 22 de los Estatutos: en primer lugar, por ser contrario al principio de decisión mayoritaria de la Junta a la elección de consejeros (art. 93 en relación con los arts. 123 y 137, inciso primero, de la Ley de Sociedades Anónimas). El precepto estatutario supondría establecer una a modo de Juntas especiales, a las que cabría calificar de Juntas parciales, dentro de la propia Junta General, para el nombramiento de consejeros que vulneraría esa competencia plena de la Junta General para designarlos y que sólo sería admisible si la ley lo permitiera, lo que sólo hace en el supuesto del artículo 137. Que los preceptos legales son tal nítidos que no exigen mayor explicación, como lo reconoce la doctrina. Que el principio de decisión mayoritaria de la Junta para la elección de consejeros tiene en la Ley de Sociedades Anónimas una excepción constituida por el derecho de agrupación voluntaria de acciones, que regula el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas y desarrolla el Real Decreto de 17 de mayo de 1991. Que si los Estatutos se hubieren limitado a reproducir tal precepto sería admisible, pero lejos de ello lo infringen, al establecer una agrupación forzosa de acciones, que impide precisamente el derecho de agrupación voluntaria. Que también se desprende que el artículo 22 de los Estatutos contradice o puede contradecir la regla de proporcionalidad de acciones que consagra el artículo 50 de la Ley de Sociedades Anónimas. Que finalmente, sólo queda ir examinando los diversos puntos que, en apoyo de su tesis, señala el recurrente: 1) Que las excepciones que establece la ley (arts. 137 y 138) y otras que existen en leyes especiales, no son más que tales excepciones que confirman la regla general, lo mismo que la regla general es el principio de mayoría en la adopción de acuerdos de los órganos colegiados (arts. 93 y 140 de la Ley de Sociedades Anónimas y Resoluciones de 15 de abril de 1991 y 10 de noviembre de 1993, confirmada por la de 19 de mayo de 1995) y, sin embargo, como excepción se exige la unanimidad en el caso del artículo 152.2 de la Ley de Sociedades Anónimas. 2) Que la autonomía de la voluntad cabe en la regulación estatutaria, siempre que no se oponga a la ley ni a los principios con-ñguradores de la sociedad anónima, y en este caso se opone a ambos. 3) Que el defecto alegado por el Registrador es que el artículo 22 es contrario a la ley. 4) Que el recurrente incurre en un error claro, porque el artículo 93 establece el principio de decisión mayoritaria de la Junta en los asuntos propios de su competencia, y el artículo 123 reconoce de competencia de la Junta el nombramiento de los administradores. Esto lo confirma el artículo 137, poniéndolo en relación con los dos citados y teniendo en cuenta el precedente que es el artículo 71 de la Ley de 1951. 5) Que las Juntas parciales vulneran la ley y si caben Juntas especiales en otros supuestos, es porque la ley las permite para esas hipótesis, pero sin que quepa generalización. 6) Que la única -circunscripción electoral- que la ley permite en la elección de consejeros es la señalada en el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas. 7) Que el pacto estatutario es voluntario en su origen, pero luego se impone con carácter forzoso a los socios, sean los originarios o sean posteriores. Que, finalmente, se alegan por el recurrente una serie de consideraciones que deben ser rebatidas: a) El Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, en cuanto desarrolla un precepto imperativo (art. 137 de la Ley de Sociedades Anónimas), pues establece un derecho inderogable, y los Estatutos, no podían establecer, por consiguiente, una regulación distinta de la contenida en la norma reglamentaria, sino solamente suplir las omisiones que pudieran existir; y b) Que la afirmación de que con el sistema del artículo 22 de los Estatutos se subsana el problema de la destitución de un consejero, nombrado por el sistema proporcional y su sustitución por otro, se olvida: 1) Que el Real Decreto 1991 (sic) permite nombrar hasta tres suplentes, con lo que el problema queda solucionado. 2) Que con el sistema del artículo 22 no se resuelve la cuestión. Que el problema ya está resuelto por la Resolución de 17 de marzo de 1995, no es cierto; pues dicha resolución no dice que quepa pactar en la sociedad anónima una norma sobre designación de consejeros por sistema proporcional que suponga una vulneración de los principios configuradores de este tipo social y, además, y en concreto, del artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas, como ocurre con el artículo 22 de los Estatutos, por lo que éste debe ser radicalmente rechazado.

V

Los recurrentes se alzaron contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadieron: Que se mantiene la validez del artículo 22 de los Estatutos sociales por los siguientes argumentos: 1.° Que si el artículo fue calificado como ajustado a la regulación anterior, figurando inscrito en el Registro Mercantil, no puede ahora manifestarse que es incompatible con unos artículos del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas (arts. 93, 123 y 137), cuya redacción es idéntica a la de los artículos 48 y 71 de la Ley de Sociedades Anónimas de 1951. 2.° Que la elección de consejeros, como reconoce el artículo 22 de los Estatutos, es competencia de la Junta General, que debe efectuarla por mayoría, si bien esa mayoría se refiere en el presente caso a unos grupos predeterminados, lo cual no es incompatible con los principios configuradores de la sociedad anónima, sino que supone desarrollar un precepto del Texto Refundido (el de 1993) con un notable grado de inconcreción. 3.° Que tampoco vulnera el discutido artículo 22, el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas, sino que lo desarrolla de modo diferente a como lo hace el Real Decreto de 17 de mayo de 1991. Este desarrollo estatutario diferente del reglamentario es posible, tal y como

reconocía el propio Consejo de Estado en su opinión sobre el Real Decreto mencionado. 4.° Que el establecimiento de grupo de acciones con iguales derechos y su inscripción en el Registro Mercantil es posible, facilitando además esta inscripción los derechos de los posibles adquirientes de estas acciones. 5.° Que el artículo 22 indicado tampoco vulnera la proporcionalidad de las acciones, pues todas tienen iguales derechos, si bien referidos, sólo en el caso de nombramiento de consejeros, a los grupos indicados que son perfectamente admisibles. 6.° Que, en definitiva, esta regulación trata de facilitar la protección de la minoría que supone cada uno de los grupos sociales, otorgando a todos los mismos derechos. Con este criterio ha venido funcionando esta empresa desde antes de constituirse como sociedad anónima, y desde que ésta se constituyó hasta la actualidad. 7.° Que la agrupación en la forma regulada en el Real Decreto de 17 de mayo de f 991 puede ser impuesta a terceros, ser de amplísima duración si así se pacta, conllevando las mismas consecuencias que impiden al Registrador a realizar la agrupación estatutaria, por lo que no hay ninguna razón para que sea ilícito llevar a los Estatutos lo que es lícito hacerlo extraestatutariamente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 20 del Código de Comercio; 1 y 38 de la Ley Hipotecaria; la Disposición Transitoria Tercera del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989 y el artículo 9.° del Reglamento del Registro Mercantil y las resoluciones de 21 de octubre y 10 de diciembre de 1993.

1. Recurrido por los interesados sólo el defecto número 11 de la nota de calificación, a esta cuestión ha de concretarse el presente recurso: se debate en torno a si el Registrador puede rechazar la inscripción de la cláusula contenida en la escritura de adaptación de Estatutos al texto refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, en virtud de la cual: -El Consejo de Administración se compondrá de un mínimo de tres miembros y un máximo de seis miembros. Los consejeros serán nombrados por la Junta General de la sociedad, a cuyo efecto se establece que las acciones número 1 al 10.000 elegirán uno o dos miembros del Consejo, según que éste tenga tres o seis miembros; las acciones número 10.001 al 20.000 elegirán igualmente uno o dos miembros del Consejo de Administración, según que éste tenga tres o seis miembros; y las acciones 20.001 a 30.000 elegirán uno o dos miembros de dicho Consejo en idénticos casos a los anteriores-, habida cuenta de la circunstancia de que figura previamente inscrita en el Registro Mercantil.

   Entiende el Registrador que la cláusula estatutaria se opone al principio de decisión mayoritaria de la Junta en la elección de los consejeros, y al derecho de agrupación voluntaria de acciones que establece el artículo 137 de la Ley de Sociedades Anónimas y que, como única excepción, junto al artículo 138, al principio de decisión mayoritaria, reconoce la ley.

2. Sin prejuzgar la validez y eficacia de la disposición estatutaria, no procede confirmar el criterio del Registrador. En efecto, al hallarse previamente registrada la disposición estatutaria en cuestión; al no resultar alterados los preceptos legales relativos a la forma de designación de los miembros del Consejo de Administración -vid. artículos 48, 71 y 73 de la Ley de Sociedades Anónimas de 17 de julio de 1951, y sus correlativos 93, 123, 137 y 138 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas de 22 de diciembre de 1989, así como el Real Decreto 821/1991, de 17 de mayo, que, al constituir un simple desarrollo del sistema legal de nombramiento de consejeros por el sistema de representación proporcional, no puede entenderse que modifica el sistema legal obligando a la adaptación-, y al no haber sido en absoluto modificada la literalidad de la cláusula cuestionada no cabe rechazar ahora la inscripción, so pretexto de que contradice las normas citadas, pues se trata de asientos que se encuentran bajo la salvaguardia de los Tribunales (vid. artículos 1.° y 38 de la Ley Hipotecaria. 20 del Código de Comercio y 7.° del Reglamento del Registro Mercantil) y que no están precisados de adaptación.

   Esta Dirección General acuerda estimar el recurso interpuesto, revocando el acuerdo y la nota del Registrador.

   Madrid, 29 de mayo de 1997.-El Director general, Fdo.: Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.-Sr. Registrador Mercantil de Cuenca.

   (B.O.E. 1-7-1997)