Resolución de 23 de julio de 1996

Órgano recurrido:Registro de la Propiedad
Fecha de Resolución:23 de Julio de 1996
Publicado en:BOE, 29 de Agosto de 1996
RESUMEN

En el recurso gubernativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales, don Eduardo Alcalde Sánchez, en nombre de 'Familia Gómez, S. A.', contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Marbclla, número 2, a inscribir una escritura de reconocimiento de extinción del derecho de superficie y cancelación, en virtud de apelación del señor Registrador.

 
CONTENIDO

HECHOS I

El día 18 de abril de 1989. mediante escritura pública autorizada por don Isidro Lora Tamayo Rodríguez, Notario de Madrid, don Joaquín y doña Leonor Gómez Ferrei-ra, el esposo de esta última, don Antonio Gámez Amores, y la entidad 'Familia Gómez, S. A.', constituyeron sobre una parcela de terreno de su propiedad finca registral número 8.394 del Registro de la Propiedad de Marbella número 2. en el Polígono PA-CN 1 El Calvario, un derecho de superficie a favor de la entidad 'Promociones Inmobiliaria Mundo Marbella. S. A.'. Las cláusulas determinantes de la extensión y configuración del citado derecho de superficie son las primera a séptima de la citada escritura: El superficiario se obliga a construir una edificación de dos bloques y declarar la obra nueva y la subsiguiente división horizontal, fijándose el plazo del derecho de superficie, en el que se tiene que terminar la obra comprometida, dos años a partir de la fecha de constitución del derecho, (plazo que expiraba el 18 de abril de 1991), revirtiendo el 25 por 100 de lo construido a los cedentes y reteniendo el constructor el 75 por 100 restante, en la forma que se establece en la escritura. Transcurrido dicho plazo sin que la superficiaria hubiera finalizado la construcción ni convenido prórroga con los cedentes, éstos consolidarían el pleno dominio, haciendo suyo lo edificado hasta entonces sin contraprestación alguna, como indemnización de los daños y perjuicios causados.

Por escritura de 9 de junio de 1989, autorizada por el Notario de Marbella, don Manuel Tamayo Clares, se autorizó a la superficiaria para realizar actos de enajenación y gravamen de su derecho, siempre que constara inscrita en el Registro de la Propiedad la escritura la declaración de obra nueva y propiedad horizontal, extremo éste que se cumplió el 2 de octubre de 1990. fecha en que se presentó en el Registro la escritura de obra nueva, que quedó inscrita el 25 de octubre de 1990.

Mediante escritura de 5 de junio de 1991, otorgada ante el Notario de Málaga, don Tomás Brioso Escobar, la superficiaria cedió a don Juan José Sánchez López el 3,41 por 100 del derecho de superficie que se concretaría una vez terminada la obra en la adjudicación de determinadas fincas regístrales que se detallan.

Que no habiéndose concluido las obras del edificio en el plazo estipulado, por acta autorizada por la Notaría de Marbella, doña Amelia Bergillos Moretón, el 27 de septiembre de 1991, se acreditó que el edificio no estaba terminado, incorporándose al acta una certificado de un Arquitecto, visado por el Colegio de Arquitectos, referente a las partidas pendientes de ejecución de la referida obra.

Con fecha 14 de octubre de 1991 se practicó una anotación preventiva de embargo, letra A. a favor de 'Conram, S. A.', sobre las fincas regístrales que se detallan, cuyo pleno dominio correspondería a la superficiaria y demandada 'Promociones Mundo Marbella, S. A.', como consecuencia de su participación del 96,59 por 100 del derecho de superficie, en virtud de Mandamiento del Juzgado de Primera Instancia, número 4, de los de Marbella. en juicio ejecutivo número 144/1991. Posteriormente se practicaron otras anotaciones preventivas de embargo (letras B a M) en virtud de otros mandamientos de diferentes Juzgados de Marbella y en distintos procedimientos.

El día 30 de julio de 1993, mediante escritura otorgada ante el Notario de Marbella, don Emilio Iturmendi Morales, como sustituto y para el protocolo de don Alfredo García-Bernardo Landeta, también Notario de dicha ciudad, don Joaquín Gómez Ferrei-ra, en su propio nombre y, además, en representación de todos los condueños del solar y don Pedro Chacón Donoso y don Juan José Martín Urbano en representación de la entidad superficiaria 'Promociones Inmobiliarias Mundo Marbella, S. A.', reconocieron que había expirado el plazo de dos años convenido y que se había extinguido el derecho de la superficiaria, renunciando ésta a la reclamación de cantidad alguna conforme a lo convenido en la escritura de constitución del derecho de superficie, y en aplicación de tal pacto, los dueños del suelo solicitan la cancelación de ¡a inscripción del derecho de superficie de la entidad antes citada y del concesionario don Juan José Sánchez López, así como la reversión total a favor de los dueños del suelo de las edificaciones construidas, y al propio tiempo, solicitan la cancelación de todos los derechos reales y personales que trajeran causa del derecho de superficie.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro de la Propiedad de Marbella. número dos, fue calificada con la siguiente nota: 'Registro de la Propiedad de Marbella número 2. Inscrito el precedente documento por las inscripciones 5.a de la finca 8.394, obrante al folio 109 del Libro 318 de esta ciudad. Tomo 1.321 del Archivo, 2.'s de las fincas 22.225 al 22.241, folios 191 al 223 del Libro 283, Tomo 1.285 del Archivo, 2.as y 3.as de las fincas 22.242 a 22.353, folio 1 al 223 del Tomo 1.286, Libro 284 y 2.as y 3.as de las fincas 22.354 a 22.375, folios 1 al 43 del Tomo 1.287 del Archivo, Libro 285, todos de este Ayuntamiento. En unión de escritura de ratificación otorgada por Don Juan José Sánchez López, ante el Notario autorizante de la presente el 22 de septiembre de 1993. Respecto al Edificio y a las fincas números 1. 2, 8 al 16. 22 al 25, 28 y 29, 35 al 43, 49 al 52, 55, 56, 57, 66 al 72, 74. 76 al 87, 95 al 101. 103 al 108, 110, 112 al 116. 118 al 121. 123, 124, 128, 129, 130. 132, 133. 136, 137, 138, 139, 140, 141, 142. 143, 144, 145, 148. 149 y 150 de orden de la división horizontal del Edificio en construcción a que se refiere este documento, con las cargas que resultan del Registro. Se han expedido certificaciones de cargas, en los procedimientos ejecutivos 144/1991 seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 4 de Marbella, según nota al margen de la anotación letra A de la finca matriz, registral 8.394, obrante al folio 189 del Libro 283 de esta ciudad, con fecha 9 de mayo de 1993, 307 de 1991 seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 2 de los de esta ciudad, según nota al margen de la anotación letra B de la finca 8.394, obrante al folio 190 del mismo libro 283 de Marbella con fecha 18 de mayo de 1992. 258/1992 en el Juzgado de Primera Instancia Número 3 de esta ciudad, según nota al margen de la anotación letra K de la referida finca matriz, obrante al folio 107 del Libro 318 de Marbella, con fecha 31 de Octubre de 1992, y judicial sumario 144 de 1993, seguido en el Juzgado de Primera Instancia Número 7 de Marbella según notas al margen de las inscripciones 2.as de las fincas 22.334, 22.337, 22.338. 22.339, 22.340, 22.360 y 22.361, obrantes a los folios 185, 191, 193, 195 y 196 del Libro 284 y folio 13 del Libro 285 con fecha 17 de mayo de 1993, respectivamente. Se suspenden las cancelaciones, solicitadas en esta escritura, de las anotaciones practicadas, por el defecto subsanable de no acreditarse la consignación establecida en el artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario. Sin practicarse anotación de suspensión de cancelación, por no haberse solicitado. Contra esta calificación podrá interponerse recurso gubernativo en los términos establecidos en el artículo 66 de la Ley Hipotecaria y concordantes ante el Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.-Marbella. a 17 de noviembre de 1993.-El Registrador, Juan Fernández, Guerrero.'

III

El Procurador de los Tribunales don Eduardo Alcalde Sánchez, en nombre de 'Familia Gómez, S. A.', interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación y alegó: A) Que el artículo 175.6.' del Reglamento Hipotecario se refiere a los casos de venta de bienes sujetos a condiciones rescisorias o resolutorias, en las que el vendedor, al recuperar la propiedad debe devolver al comprador o consignar en el establecimiento oficial pertinente el precio percibido (art. 1.124 del Código Civil y Sentencias del Tribunal Supremo de 21 de noviembre de 1963 y 17 de marzo de 1964, entre otras). Que el supuesto contemplado en la escritura calificada es distinto, pues se refiere al incumplimiento de una de las partes en virtud de un contrato en el que, en aplicación del principio de libertad de pactos establecido en el artículo 1.255 del Código Civil, se estipuló que si en el plazo pactado por la superficiaria no hubiera finalizado la construcción prevista, los cedentes consolidaran su pleno dominio haciendo suyo lo hasta entonces edificado en suelo propio, como indemnización por daños y perjuicios, sin tener que abonar cantidad alguna a la sociedad beneficiaria. Dicho pacto que es obligatorio entre las partes, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1.254, 1.255 y 1.257 del Código Civil, de conformidad con la reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo, y que obliga al cumplimiento de lo pactado, y todas sus consecuencias, conforme al artículo 1.258 del Código Civil y perjudica igualmente a los terceros que ostentaren algún derecho, aunque lo hubieren inscrito en el Registro de la Propiedad, de acuerdo con lo establecido en los artículos 34 y 37 de la Ley Hipotecaria. Que en el supuesto que se estudia, la inscripción de tal causa de resolución figura constatada previamente en la inscripción 2.' de la finca 8.394. Que no es procedente la consignación a que se refiere el párrafo 2.° de la calificación impugnada, se deduce del artículo 175 números 1 y 4. B) Que el derecho de superficie es un derecho real constituido sobre un bien inmueble, como resulta de los artículos 1 y 2 de la Ley Hipotecaria, que exige la inscripción en el Registro de los derechos reales sobre bienes inmuebles, contemplados por los artículos 7 y 16 del Reglamento Hipotecario. Que como tal derecho real sobre un bien inmueble, tiene, por consiguiente, legalmente la consideración de bien inmueble (art. 334.10 del Código Civil). Que según el artículo 79 de la Ley Hipotecaria podrá pedirse la cancelación total de las anotaciones preventivas cuando se extinga por completo el inmueble objeto de las mismas. El derecho de superficie sobre el que recaían las anotaciones preventivas de embargo, quedó extinguido y se canceló y, por tanto, quedan extinguidas las anotaciones preventivas de embargo que lo gravaban y procede la cancelación de todas ellas, según el referido artículo 79 de la Ley Hipotecaria. Que según el artículo 173 del Reglamento Hipotecario para practicar la cancelación total de las anotaciones preventivas deberá presentarse en el Registro el título o documento que acredite la extinción del derecho y según el artículo 207 del mismo Reglamento, la cancelación se practicará mediante la presentación de la escritura pública que acredite el hecho determinante de la cancelación solicitada o la petición de los interesados, e igualmente el artículo 210 del mismo cuerpo legal es un precepto de economía procesal que dispensa de la necesidad de mandamiento judicial para la práctica de la cancelación de anotaciones preventivas cuya extinción legal es patente.

IV

El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: Que la cuestión a resolver en este recurso no es sencilla, debido a la escasa regulación que el ordenamiento dedica a la denominada condición resolutoria explícita, así como una no infrecuente asimilación de esta figura con la hipoteca, (Resolución de 28 de mayo de 1992). Que entre los preceptos reguladores de los efectos específicos de la condición resolutoria a efectos puramente regístrales se encuentra el artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario, base de la calificación que se recurre. Que la aplicación de dicho precepto al negocio jurídico cuya resolución motiva el presente recurso tiene su apoyo en el artículo 4.' del Código Civil, sin que sea preciso insistir en la identidad de razón entre la resolución de la compraventa y de los demás contratos onerosos bilaterales con prestaciones recíprocas, ya que la consecuencia principal de la resolución es destruir los efectos producidos, tal como se halla establecido en el artículo 1.295 del Código Civil, al que expresamente se remite el artículo 1.124 del mismo cuerpo legal, efecto que sus-tancialmente coincide con lo previsto para los supuestos de condición resolutoria explícita en el artículo 1.123 del Código Civil (Sentencia del Tribunal Supremo de 17 de junio de 1986). Que así resulta también de los términos del contrato que ahora se resuelve, pues el negocio base de la constitución del derecho de superficie equivale a una auténtica compraventa por la que una de las partes cede a otra una cosa inmueble (derecho de superficie) y la otra se obliga a pagar por ella un precio o canon (art. 1.445 del Código Civil), que puede consistir en lo establecido en el artículo 16.b del Reglamento Hipotecario. En consecuencia, resuelto dicho contrato, entra en juego el recurso resolutorio que, a efectos puramente regístrales establece el artículo 175.6.' del Reglamento Hipotecario, como reconoce la Resolución de 6 de febrero de 1990. Que en el supuesto a que se refiere este recurso existe además un efecto específico derivado de la especial naturaleza del contrato celebrado, de tal manera que la devolución de la cosa lleva consigo, como consecuencia del fenómeno de la accesión el derecho del superficiario a percibir también la correspondiente indemnización (art. 351 del Código Civil), equivalente a lo edificado en el suelo ajeno. En definitiva, las cantidades a que tiene derecho el superficiario por razón de la resolución son la correspondiente al total importe de lo construido en el solar, bien como devolución de canon (25 por 100), bien como indemnización por derecho de accesión (75 por 100). Que hay que tener presente lo declarado en la Resolución de 6 de febrero de 1990, y la 'participación en la titularidad del bien' de que habla la Dirección General es más llamativa en aquellos contratos, como el que ha motivado el presente recurso, por cuanto en ellos los proveedores podrían verse desprovistos del bien que han contribuido a construir y cuyos créditos figuran garantizados sobre el derecho cuya resolución se consuma y que, por acuerdo extraju-dicial entre comprador y vendedor, pudiere desaparecer la garantía de su derecho, adoptando el artículo 175.6.° del Reglamento la solución prevista en el artículo 1.176 del Código Civil. Que no parece que pueda prevalecer en contra de la exigencia de consignación el pacto establecido entre las partes, relativo a la consolidación en favor del cedente del derecho, ya que ello supone una auténtica cláusula penal. Que la Dirección General ha declarado la necesidad de la constatación registra! de tales cláusulas en coherencia con las exigencias de claridad y precisión de los pronunciamientos tabulares y de la necesaria expresión en el asiento de todos los pormenores del título que defina la extensión del derecho inscrito. Pero la inscripción de dicha cláusula no impide la necesidad de la consignación de acuerdo con el artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario, sin que quepa disminuir nada en base a una posible cláusula penal, cuando pueda tener lugar la corrección judicial prevista en el artículo 1.154 del Código Civil (Resolución de 29 de diciembre de 1982). Que la consignación es únicamente presupuesto de la operatividad registral de la resolución, precisamente porque ésta se realiza extraju-dicialmente, pero no implica que pertenezca al comprador. Que, por último, se llega a las siguientes conclusiones: 1.a Aplicación por analogía al supuesto objeto de este recurso, del artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario; 2.a Exigencia de consignación de todas las cantidades que hayan de ser devueltas como consecuencia de la resolución; y 3.a No procede deducción ninguna por la existencia de cláusula penal.

V

El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía revocó la nota del Registrador fundándose en que en el presente caso las anotaciones preventivas de embargo, a tenor del texto literal de los asientos regístrales, se contraen a los derechos que pudieran corresponder a la demandada en dichas fincas, como consecuencia de su participación del 96,59 por 100 del derecho de superficie, ya que fueron denegadas las anotaciones sobre los derechos de los propietarios del suelo y sobre las restantes participaciones indivisas del derecho de superficie, así que, como consta en el Registro que la inscripción del mencionado derecho de superficie fue cancelado el día 17 de noviembre de 1993, en la actualidad a la persona demandada en los diferentes juicios, a que se refieren las anotaciones preventivas no le puede corresponder derecho alguno sobre dichas fincas.

VI

El señor Registrador apeló el Auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales, no siendo el recurso gubernativo el modo oportuno para discutir la validez o invalidez de los asientos ya practicados, de tal manera que el recurso sólo procede contra la nota de denegación o suspensión, es decir si para practicar las cancelaciones solicitadas es o no preciso acreditar la consignación establecida en el artículo 175 del Reglamento Hipotecario. Que en el documento presentado a calificación se contenían dos actos jurídicos de muy distinto matiz: a) la extinción de un derecho de superficie por acuerdo de los interesados; y b) la solicitud de cancelación de anotaciones practicadas a favor de terceros, que no intervienen en el negocio jurídico. Que la cancelación del derecho de superficie no supone automáticamente la cancelación de las anotaciones preventivas que recaen sobre el mismo; máxime cuando la extinción de tal derecho no se produce por el transcurso normal de su plazo constituido sino por voluntad o acuerdo de los dueños del terreno y el superficiario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 3, 1.154, 1.295 y 1.303 del Código Civil y 127 y 175.6 del Reglamento Hipotecario.

  1. En el supuesto del presente recurso concurren los siguientes elementos definidores:

    - Por escritura pública inscrita en el Registro de la Propiedad, el propietario de un terreno constituyó un 'Derecho de superficie a favor de cierto constructor, en cuya vertical este último realizará la construcción de dos bloques, y declarará la obra nueva y la subsiguiente división horizontal. En contraprestación a la cesión de este derecho, la constructora se obliga a realizar esa construcción en el plazo de dos años, revirtiendo el 25 por 100 de lo construido a los cedentes, y reteniendo el constructor el 75 por 100 restante.

    - Se estipulaba además que transcurrido el plazo de dos años sin que la construcción hubiera sido concluida, 'los cedentes consolidarían el pleno dominio haciendo suyo lo hasta entonces edificado en suelo propio como indemnización de los daños y perjuicios causados, y sin tener que abonar cantidad alguna al superficiario.

    - Transcurridos esos dos años, cedente y superficiario otorgan escritura pública en la que tras exponer que el edificio no está terminado (lo que, afirman, se acredita por acta notarial y calificación de arquitecto) se reconoce que ha expirado el plazo pactado, aceptan la extinción del derecho de superficie y renuncian a reclamar nada; solicitando el cedente la inscripción de la reversión total de los pisos que habían sido inscritos a favor del superficiario así como la cancelación de los derechos reales o personales que traigan causa del superficiario con ciertas excepciones que no interesa ahora.

  2. Presentada esta escritura en el Registro de la Propiedad, el Registrador reinscribió a favor del cedente los pisos que aparecen inscritos a favor del superficiario, pero suspendió la cancelación de ciertas anotaciones de embargo que pesaban sobre ellos, en tanto se acredite la consignación prevenida en el artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario.

  3. No procede ahora prejuzgar sobre la verdadera naturaleza del derecho constituido en la escritura autorizada el 18 de abril de 1989 en cuya virtud la entidad cesionaria debía realizar sobre una finca ajena determinadas construcciones en un plazo de dos años, deviniendo a la terminación de las obras, propietario pleno y definitivo, de determinados pisos o locales integrantes del edificio construido, correspondiendo el resto al dueño del terreno; ni, tampoco, sobre la pertinencia o no pertinencia de la inscripción a favor del dueño del terreno, de los pisos o locales integrantes del edificio en construcción ya dividido horizontalmente que aparecían inscritos a favor del constructor en virtud del título ahora calificado, en el que este último reconocía que ha expirado el plazo pactado para la realización de la construcción y acepta la extinción de aquel derecho, renunciando a reclamar nada. La única cuestión a decidir ahora es si la cancelación de las anotaciones de embargo practicadas sobre dichos pisos o locales puede suspenderse por el solo defecto de no acreditarse la práctica de la consignación prevenida en el artículo 175.5.° del Reglamento Hipotecario.

  4. El defecto no puede ser estimado toda vez que no existe la identidad sustancial entre el caso debatido y el contemplado por la norma cuya aplicación inicial se pretende (cfr. art. 3 del Código Civil). El artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario prevé el supuesto de cancelación de la inscripción de un negocio de venta cuando éste se rescinde o anula, y puesto que la nulidad o la rescisión implican la devolución de la cosa con sus frutos y el precio con su interés (vid. arts. 1.303 y 1.295 del Código Civil), se supedita la cancelación del asiento registral extendido a favor del comprador a la justificación de la devolución de su contraprestación; en el caso debatido, en cambio, lo que se produce es la extinción de un derecho real limitativo -con la consiguiente consolidación del dominio gravado- cuya constitución no implicaba una contraprestación económica simultánea a cargo del adquirente, sino una obligación subsiguiente de hacer, de construir (en beneficio propio y del transmitente, en cuanto que parte de lo construido sería para éste y el resto para aquél), cuyo incumplimiento se configuraba, precisamente, como causa de tal extinción; no hay, pues, un intercambio inicial y simultáneo de prestaciones que deba deshacerse supeditando a ello la cancelación de los asientos regístrales; inicialmente hay adquisición por una de las partes (adquisición que actúa de presupuesto para la posterior realización de su contraprestación por el adquirente) y por ello, frustrado el fin negocia! por incumplimiento de este último, la restitución de las cosas al estado originario sólo exige la ineficacia de aquella adquisición inicial, y la cancelación del asiento respectivo no puede, pues, supeditarse a ninguna consignación. Ciertamente la previsión contractual según la cual, inacabada la construcción en la fecha pactada, los cedentes del suelo consolidan el pleno dominio haciendo suyo lo hasta entonces edificado en suelo propio como indemnización de los daños y perjuicios causados sin tener que abonar cantidad alguna, en conjunción con la facultad judicial de moderación de la pena (cfr. art. 1.154 del Código Civil), puede dar lugar a desplazamientos patrimoniales posteriores en favor del constructor, pero en todo caso se tratará de la liquidación de las consecuencias adicionales derivadas de la ineficacia del negocio y no de la restitución de las prestaciones inicialmente intercambiadas, a cuya efectividad supedita el artículo 175.6.° del Reglamento Hipotecario las cancelaciones regístrales.

    Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando el Auto apelado y ello sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 127 del Reglamento Hipotecario.

    Madrid, 23 de julio de 1996.-El Director general, Fdo.: Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.-Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.

    (B.O.E. 29-8-96)