Resolución de 26 de noviembre de 1996

HECHOS

I

El día 31 de mayo de 1996, ante el Notario de Madrid don José Manuel García Collantcs, la 'Fundación Benéfico Social Hogar del Empleado' (representada por su Presidente, que está especialmente facultado para este acto en virtud de los acuerdos adoptados en las reuniones del Patronato de la Fundación celebrada el 21 de mayo de 1996), otorgó escritura de formalización de acuerdos sociales, en la cual actuando en su condición de socio único de la sociedad mercantil 'Inversiones Dos Castillas, S. A.'. se constituye en Junta Universal de accionistas de ésta con sujeción al siguiente orden del día: 1) Cese del Consejo de Administración y 2) Nombramiento de nuevo Consejo de Administración y adopta los siguientes acuerdos: 1. Cesar a todos los miembros del Consejo de Administración. 2. Nombrar nuevos Consejeros, los cuales reuniéndose en Consejo de Administración, acuerdan nombrar Presidente, Secretario y Vicepresidente, delegar facultades y revocar poderes.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid fue calificada con la siguiente nota: 'El Registrador Mercantil que suscribe, previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resucito no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguientc/s defecto/s que impiden su práctica. Defectos: Para poder calificar la válida constitución de la Junta de socios en cuanto a la representación de su socio único, es necesario aportar certificado del Registro de Fundaciones comprensivo de los estatutos de la 'Fundación Hogar del Empleado', patronos vigentes y requisitos de convocatoria, constitución y adopción de acuerdos de su reunión (arts. 58 y 97 Reglamento del Registro Mercantil, art. 93 Ley de Sociedades Anónimas, disposiciones concordantes). Con fecha 19 de junio de 1996, número de asiento 598/293. aparece presentada en este Registro querella criminal por el delito de falsedad en documento mercantil, interpuesta por doña María Jesús González Diez, Procuradora de los Tribunales (Colegiada número 334) en nombre y representación de la 'Fundación Benéfico Social Hogar del Empleado', así como de don Ángel Martínez González Tablas, don Fernando Prats Palazuelo. don Julio Olea Díaz, doña María Teresa del Moral Sagarminaga y don Leonardo García de la Mora, contra don Enrique Benedicto Mamblona, don Eugenio Parajua Calleja, doña Isabel Navarretc Vega y doña Concepción Bedoya Amado, con el número de presentación 6/5418 (art. 111 Reglamento del Registro Mercantil). Dicha querella aparece registrada en el Decanato de los Juzgados (Madrid) oficina Registro y reparto penal con el número Registro General 197339/1996. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.- Madrid. 26 de junio de 1996.-El Registrador. Juan Pablo Ruano Bordclla'.

III

Don Enrique Benedicto Mamblona, actuando en nombre propio y en representación de la 'Fundación Hogar del Empleado', como Presidente de su Patronato, lo cual se acredita mediante certificación del Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: Que en cuanto a los defectos apreciados en la nota, en primer lugar, se solicita la aportación de documentos complementarios para calificar la válida constitución de la Junta de socios, ante lo cual se aporta la documentación solicitada, a saber: la escritura de for-malización de acuerdos sociales de 31 de mayo de 1996. autorizada por el Notario de Madrid, don José Manuel García Collantes; certificado del Registro de Fundaciones comprensivo de los Estatutos de la Fundación, donde se reflejan los requisitos de convocatoria, constitución y adopción de acuerdos de las reuniones del Patronato; testimonio de las escrituras de constitución y modificación de Estatutos de la Fundación y certificado del Registro de Fundaciones comprensivo de los Patronos vigentes en la actualidad. En segundo lugar, se refleja la presentación de una querella criminal por el delito de falsedad en documento mercantil. Que la citada querella pretende paralizar la inscripción amparándose en el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil. Ahora bien, un análisis somero del texto de la querella nos demuestra que la misma se refiere a un acto relativo al nombramiento de patronos de la Fundación Hogar del Empleado que es accionista único de la 'Sociedad Inversiones Dos Castillas, S. A.'. Dicho acto está inscrito debidamente en el Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid, con fecha 24 de abril de 1995, tal como consta en el certificado del Registro citado que se acompaña y en el propio certificado que se incluye en la documentación de la querella como documento unido a la misma. Que se considera que el Sr. Registrador Mercantil hace una benévola interpretación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, al admitir como causa para no practicar la inscripción la interposición de la citada querella, favoreciendo una clara postura obstruccionista del Secretario cesado que la emprende de manera imprudente contra un acto perfectamente inscrito en el correspondiente Registro de Fundaciones y refrendado por el Protectorado correspondiente a la Fundación, tal como se acredita con el testimonio que se adjunta de la Orden 1.767/1996 de la Consejería de Sanidad y Servicios Sociales. Que, para mayor abundamiento, el Juzgado de Instrucción número 19 de los de Madrid, con fecha 8 de los corrientes ha dictado Auto (que se adjunta), desestimando y no admitiendo a trámite la referida querella. Que se considera que el motivo de la querella, amén de ser falso, no tiene nada que ver con el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil y, por ello, no es aplicable a este caso.

IV

El Registrador Mercantil de Madrid, número XV, acordó mantener la calificación del documento que motiva el presente recurso, e informó: 1. Que con este recurso gubernativo se presentan, entre otros documentos, certificación expedida por la encargada del Registro de Fundaciones de la Comunidad de Madrid en la que constan los Estatutos y sus posteriores modificaciones de la 'Fundación Benéfico Social Hogar del Empleado'. De su artículo 11 resulta que la misma estará regida por un Patronato compuesto de cinco miembros; y de su artículo 14 que el Patronato se reunirá en cuantas ocasiones sea convocado por su Presidente por propia iniciativa o a petición de un número de Patronos no inferior a dos. También se presenta la certificación expedida por la citada encargada, en la que se dice el nombre de las personas que aparecen como Patronos, y según certificación expedida por el Secretario de la Fundación, en la reunión del Patronato, en segunda convocatoria, y con asistencia personal de tres de sus Patronos, se adopta, entre otros, el acuerdo de facultar al Presidente para que celebre Junta Universal de la Sociedad 'Inversiones Dos Castillas. S. A.'. 2. Que la primera cuestión que se plantea es, por tanto, si la Junta de la Sociedad Mercantil citada está válidamente constituida en orden a los acuerdos en ella tomados. Para lo cual es necesario calificar si su único socio, la 'Fundación Benéfico Social Hogar del Empleado', se encuentra suficientemente representado. Dicha representación debe nacer del acuerdo tomado para ello, con el cumplimiento de los correspondientes requisitos legales y estatutarios por los Patronos, los cuales, según el artículo 14 de los estatutos de la Fundación, han de actuar, cuando se trate de segunda convocatoria, con asistencia de tres consejeros, adoptando las decisiones por mayoría de votos. Dice también que será convocado por su Presidente, por propia iniciativa o a petición de un número de Patronos no inferior a dos. Que es evidente la falta de una suficiente regulación estatutaria respecto al funcionamiento del Patronato, especialmente en cuanto a las reglas para convocarlo. Que a tenor con el artículo 58 del Reglamento del Registro Mercantil se considera es necesario calificar si la reunión del Patronato de 21 de mayo de 1996 estuvo válidamente convocada, pues de ella resulta el acuerdo de convocar la Junta Universal de la sociedad 'Inversiones Dos Castillas, S. A.', y tal convocatoria no aparece justificada. 3. Que además, se considera que de manera indisoluble aparece ligada a la validez del acuerdo antes referido, la querella presentada por presunto delito de falsedad en documento mercantil relativo a la designación de componentes del Patronato, entre otros extremos. Que en el Registro Mercantil de Madrid se tomó, con fecha de 1 de julio de 1996, la siguiente nota marginal: '"Inversiones Dos Castillas, S. A.". Mediante acta autorizada el 19 de junio de 1996 por el Notario de Madrid, don Ignacio Paz-Ares Rodríguez, con el número 1081 de su protocolo, a requerimiento de don Leonardo García de la Mora, como Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad de esta hoja, se solicita la no inscripción del nombramiento como nuevo Secretario del Consejo de Administración de la Sociedad de don Adolfo Núñez Astray, a los efectos del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil; dicho nombramiento ha tenido lugar en reunión de Junta General Extraordinaria y Consejo de Administración, celebradas el día 31 de mayo de 1996. Se incorpora a la citada acta copia de la querella criminal que ha tenido entrada en el Decanato de los Juzgados de Madrid el día 19 de junio de 1996. con el número Registro General 197.339/1996 y cuyo reparto ha correspondido al Juzgado de Instrucción número 19. La repetida acta ha sido presentada en este Registro el día 19 de junio de 1996, con el número 5.418, según asiento de presentación 193 del Diario 598.-Madrid, a 1 de julio de 1996'. Que por el recurrente se alega que la querella se refiere a un acto relativo al nombramiento de Patronos de la 'Fundación Hogar del Empleado'. Esto es así, pero se considera que el supuesto entra de lleno en el espíritu del vigente artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil en el momento en que se plantea la cuestión. Que parece evidente que si dicha querella prosperase, la inválida constitución de la reunión del Patronato traería consigo la nulidad de la Junta y de la correspondiente certificación, adoleciendo éstas de los mismos vicios de origen. Que no hay que olvidar que el Registrador no tiene facultades juzgadoras, y que lo que ha pretendido el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil es que en estos litigios no se practique la inscripción hasta que el Juez resuelva de parte de quién está la razón.

V

El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones. y añadió: I. Respecto del primer motivo aducido por el Sr. Registrador Mercantil en su acuerdo de fecha 9 de agosto de 1996. Que se debe señalar que dado que ni la Ley 30/1994. de 24 de noviembre, de Fundaciones, y de incentivos fiscales a la participación privada en actividades de interés general, ni los Estatutos de la propia Fundación establecen requisitos formales especiales para la convocatoria del Patronato, se debe concluir que habiéndose cumplido plenamente los requisitos legales y estatutarios, la representación no encuentra obstáculo alguno a su nacimiento. Que admitir la causa de denegación aducida por el Sr. Registrador Mercantil vulnera los principios constitucionales de legalidad y seguridad jurídica reconocidos en el artículo 9.".3 de la Constitución Española. II. Respecto al segundo motivo aducido por el Sr. Registrador Mercantil en su acuerdo de fecha antes citada. Que la argumentación esgrimida por el señor Registrador confunde el preciso espíritu del artículo 111 del Registro Mercantil, en su redacción dada por el Real Decreto 1.784/1996, de 19 de julio, vigente desde 1 de agosto. Que hay que señalar que el Juzgado de Instrucción número 10 de Madrid ya resolvió sobre el asunto, acordando desestimar la querella al no ser los hechos en que se fundaba constitutivos de delito, mediante Auto de fecha 8 de julio de 1996, que se adjunta. Que no se puede pasar por alto la taxativa enumeración que el artículo 111 contiene, en ambas redacciones de las causas de oposición del titular anterior a la práctica del asiento, y que ninguna de ellas resulta aplicable a este caso y sin que pueda acordarse la no práctica de la inscripción. Que a tenor de la Disposición Transitoria Séptima del nuevo Reglamento es éste y no el anterior el aplicable a la resolución del recurso gubernativo, de la que se deduce que a sensu contrario, los acuerdos sociales adoptados con posterioridad al 1 de enero de 1990 serían inscribibles con arreglo a la nueva normativa, y que en la resolución de recursos gubernativos que tengan su origen en escrituras de acuerdos posteriores al 1 de enero de 1990 que hayan sido presentadas a inscripción registral antes del 1 de agosto de 1996, procede la aplicación de la normativa vigente en ese momento, es decir el Real Decreto 1.784/1996, y por tanto resulta aplicable el artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil en su nueva redacción.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 18 del Código Civil; 12, 13-1 y 16-5 de la Ley 30/1994. de 24 de noviembre, de Fundaciones y de Incentivos Fiscales a la Participación Privada en Actividades de Interés General; 6, 68 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil.

1. En el párrafo primero de la nota extendida por el Registrador el 26 de junio de 1996, el Registrador se limita a exigir la aportación de determinados documentos para poder calificar uno de los aspectos que pueden incidir en la validez del acto que se pretende inscribir. Ello no constituye en sí mismo un defecto susceptible de impugnación, ni así lo estima el recurrente en su recurso de reforma en el que admite la necesidad de aportar la documentación solicitada. Será posteriormente, al presentarse esa documentación solicitada, cuando deberá el Registrador decidir si procede acordar o no a la inscripción solicitada y, en caso negativo formular los concretos obstáculos que a su juicio lo impiden, los cuales serán desde ese momento susceptibles de recurso de reforma. En el caso debatido, el Registrador, una vez que le fue presentada la documentación solicitada, afirma que no se ha justificado la convocatoria de la reunión de 21 de mayo de 1996 del Patronato de la Fundación que es socio único de la sociedad cuyo acuerdo social se pretende inscribir, pues, estima que de la validez de dicha reunión (de la que resulta el acuerdo de celebrar Junta General de la sociedad perteneciente a la Fundación) dependerá la validez misma de esa Junta General. Contra este defecto lo que procede no es directamente el recurso de alzada, ante la Dirección General de Registros y del Notariado, por más que aquél se manifestase en el propio acuerdo por el que se resuelve el anterior recurso de reforma (en el que solamente se impugnaba el único defecto recogido en la nota de 26 de junio de 1996), sino solicitar primero su reforma del propio Registrador (66 y 69 del Reglamento del Registro Mercantil), y contra la negativa de éste a reformar su posición, cabría ya el recurso de alzada. Ahora bien, por razones de economía procesal procede resolver ahora sobre esta cuestión.

   En este sentido ha de tenerse en cuenta que en el caso debatido se califica una actuación jurídica (la decisión del socio único de una sociedad por la que designa nuevos Administradores sociales, realizada en nombre del socio único por quien invoca su representación orgánica) y, como en todo supuesto de actuación por medio de representante, el Registrador debe calificar la existencia, validez y eficacia del poder o de la autorización de la que derivan las facultades invocadas por el representante (art. 18 del Código Civil y 6.° del Reglamento del Registro Mercantil). Puesto que la representación legal de la Fundación (socio único de la sociedad cuyo acuerdo se pretende inscribir) corresponde colectivamente al Patronato y no a sus miembros individualmente (vid. art. 12 de la Ley 30/1994 de 24 de noviembre), las facultades representativas del otorgante presuponen el acuerdo adoptado por el Patronato en el que se decide celebrar la Junta General de la sociedad participada al 100 por 100 por la Fundación y se encargue al otorgante, en cuanto miembro de dicho Patronato, la ejecución del mismo. En consecuencia, la existencia y validez de las facultades representativas invocadas por el ahora otorgante dependen de la validez del acuerdo del Patronato.

   Ciertamente, el Registrador, en su labor de comprobación de la realidad de todos los extremos que determinan la validez del cuestionado acuerdo del Patronato, deberá estar al contenido de la certificación que al respecto expida quien según el Registro de Fundaciones correspondiente, figure inscrito como Secretario del Patronato (vid. arts. 13-1, 16-5 de la Ley 30/1994), pero no es menos cierto que dicha certificación deberá expresar todas las circunstancias de la reunión que posibilitan al Registrador calificar la regularidad y validez de los acuerdos adoptados y en el caso debatido, no se expresa en ella, como alega el Registrador, la fecha y modo en que se hubiese convocado la reunión, aspectos estos que inciden inequívocamente en la validez del acuerdo, sin que sea suficiente la mera afirmación del Secretario de que la reunión se celebró válidamente en segunda convocatoria conforme a los estatutos.

2. En cuanto al defecto recogido en el párrafo segundo de la nota de calificación de 26 de junio de 1996 (aplicación del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil anterior a la reciente reforma del 19 de julio, que era el vigente al tiempo de plantearse la calificación recurrida) no puede ser confirmado. Dicho precepto tenía una finalidad evidente: reforzar las garantías de la realidad y exactitud del cambio del titular del órgano al que corresponde la facultad de certificar los acuerdos sociales, cuando dicho cambio resulta de un acuerdo social que accede al Registro Mercantil en base a la simple aseveración del propio sustituto; ahora bien, es evidente que el caso debatido es diferente del supuesto contemplado en aquella norma, pues, el nombramiento cuya inscripción se pretende, no accede al Registro Mercantil en virtud de la sola certificación del acuerdo de nombramiento expedida por el propio nombrado, sino que tal designación goza de fe pública al haberse efectuado directamente ante Notario por el socio único de la sociedad en cuestión, y ello no puede desconocerse por el hecho de que el nombramiento recaiga en la misma persona que en representación del socio único efectúa la designación; ello podrá generar otras cuestiones, pero en todo caso, ajenas al contenido sustantivo del artículo 111 del Reglamento del Registro Mercantil, y que no han de ser ahora resueltas dada la concreción del recurso gubernativo a las directamente relacionadas con la nota del Registrador (art. 68 del Reglamento del Registro Mercantil).

   Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto al segundo defecto impugnado confirmando el acuerdo del Registrador en cuanto al resto.

   Madrid, 26 de noviembre de 1996.-El Director general, Fdo.: Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.-Sr. Registrador Mercantil de Madrid.

   (B.O.E. 17-12-96)