Resolución de 26 de julio de 1996
| Órgano recurrido | Registro Mercantil |
| Fecha de Resolución | 26 de Julio de 1996 |
| Publicado en | BOE, 23 de Agosto de 1996 |
HECHOS I
El día 14 de marzo de 1995, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, don José Luis García Magán, la sociedad mercantil 'Birra, S. A.' elevó a público los acuerdos adoptados en su Junta General Extraordinaria, celebrada el día 21 de diciembre de 1994 de conformidad con convocatoria judicial realizada mediante auto de 22 noviembre de 1994, recaído en autos de jurisdicción voluntaria número 874/1994 del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid y notificada a la totalidad de los accionistas por el propio Juzgado. Dichos acuerdos se detallan en el certificado adjunto del Administrador único de dicha sociedad.
II
Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil fue calificada con la siguiente nota: 'El Registrador Mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos. Suspendida la inscripción del documento presentado por los defectos siguientes. 1. No figura previamente inscrita la adecuación de la cifra de capital al mínimo legal (Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Sociedades Anónimas). 2. No acompañan los anuncios de convocatoria de la Junta. 3. No consta el cese de los consejeros don Pedro Resino Jiménez, don Gabriel Sacristán Márquez, don Luis Pérez Fernández y don José Luis Sacristán Márquez, cuyos cargos para los que fueron nombrados por acuerdo de la Junta General Universal de accionistas celebrada el día 13 de junio de 1991, por el plazo estatutario de cinco años, continúan vigentes. 4. El acuerdo de nombramiento de Administrador único de la sociedad no figura en el orden del día de la reunión. En el plazo de 2 meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso gubernativo de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.-Madrid, 6 de abril de 1995.-El Registrador, José María Rodríguez Barrocal'.
III
Don José Manuel Pérez Fernández, en calidad de Administrador de la sociedad 'Birra, S. A.', interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1.° Que en cuanto al primer motivo de denegación, hay que señalar que la adecuación al capital social recogido y obligado por la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Sociedades Anónimas, se hace imposible en este caso por lo siguiente: a) Porque la totalidad de los acuerdos tomados desde el 24 de abril de 1992 fueron declarados nulos, conforme a la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia, número 40. de los de Madrid, confirmada por la Audiencia Provincial, b) Que en la Junta de 21 de diciembre de 1994, no hubo quorum suficiente para tomar los acuerdos de transformación de la sociedad en sociedad de Responsabilidad Limitada o proceder a la consiguiente ampliación de capital, quedando comprometido el nuevo Administrador a convocar Junta para proceder a lo anterior. 2.° Que en cuanto al segundo de los motivos de denegación, no se acompañan los anuncios de convocatoria de la Junta: a) Porque de conformidad con los estatutos sociales en vigor es suficiente la notificación fehaciente de la Junta a la totalidad de los accionistas, lo que se produjo tal y como está reflejado en los Autos 874/1994 de jurisdicción voluntaria del Juzgado de Primera Instancia número 56 de Madrid; b) Que, hasta tal punto es así, que el resto de los socios manifiestan haber celebrado dicha Junta en segunda convocatoria, lo cual es imposible, pues ya se celebró en primera convocatoria. 3.° Que en lo referente al tercer motivo de denegación hay que aclarar que hay que considerar el Consejo de Administración disuelto, puesto que tres cuartas partes del mismo se encuentran incapacitadas para su ejercicio como Administradores de la sociedad. 4." Que de conformidad con lo alegado en el párrafo anterior, es procedente el nombramiento, dado que el mismo puede ser nombrado no sólo mediante Junta donde figure en el orden del día, sino también cuando se produce el cese, y entre la solicitud de la convocatoria de Junta al Jugado y la celebración de la Junta se produjo la firmeza de la Sentencia de la Audiencia Provincial. Pues de lo contrario habría una ausencia de órgano de administración de la sociedad y la imposibilidad de seguir funcionando la misma. 5." Que, por último, como fundamentos de Derecho hay que citar los artículos 218 y siguientes del Código de Comercio; 103 y concordantes y 124 de la Ley de Sociedades Anónimas; 31 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada.
IV
El Registrador Mercantil número XVI de Madrid acordó, que no obstante ser improcedente la admisión del recurso por infracción del artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil, mantener la nota de calificación en todos sus términos, e informó: 1. Que en la interposición del recurso se infringe el artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil, ya que se acompaña una mera fotocopia de la escritura calificada. 2. Que en cuanto al primer defecto, el recurrente reconoce la obligatoriedad legal de dicha exigencia y se limita a exponer las circunstancias que de hecho han impedido cumplir con la obligación legal. 3. Que en lo referente al segundo defecto, habida cuenta que la Sentencia de 18 de enero de 1993, del Juzgado de Primera Instancia número 40 de Madrid, estimando la demanda del hoy recurrente declara nulos los acuerdos de transformación en sociedad limitada, acordados en Junta de 24 de abril de 1992. han de considerarse vigentes los estatutos anteriores a dicha Junta, que el artículo 9.° de los mismos se remite al artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas, que considera absolutamente imprescindible e ineludible la publicación de los anuncios; 4. Que en lo que concierne al tercero de los defectos, no resulta exacta la afirmación que consta en los acuerdos de la Junta, según la cual 'ante la ausencia de órganos de gobierno', ya que sí existía un órgano de gobierno vigente, como consecuencia de la Sentencia a que se alude anteriormente. 5. Que el defecto señalado con el número 4 es corolario y consecuencia del anterior expuesto, por aplicación del principio de tracto sucesivo, contenido en el artículo 11 del Reglamento del Registro Mercantil.
V
El recurrente se alzó contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones aducidas en el recurso de reforma.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
Vistos los artículos 97, 124, 131, 132 y la Disposición Transitoria Sexta de la Ley de Sociedades Anónimas; artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil aprobado por Real Decreto 1.597/1989, de 29 de diciembre; y las Resoluciones de 8 de mayo de 1987 y de 16 de febrero de 1995.
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El Registrador alega infracción del artículo 69 del Reglamento del Registro Mercantil, ya que el documento que se acompaña al escrito de interposición del recurso es mera fotocopia de la escritura calificada. Aunque el recurrente se limita a afirmar, sin acreditarlo documentalmente, que al interponer el recurso aportó el original de la escritura, procede, por economía de procedimiento, entrar en el fondo de las cuestiones debatidas, habida cuenta de que el mismo Registrador ha resuelto, mediante decisión debidamente motivada, mantener en todo su calificación, y de que es doctrina de este Centro Directivo que el recurso gubernativo se caracteriza por la sencillez en su tramitación y la no aplicación de principios formalistas.
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Según el primero de los defectos, no figura previamente inscrita la adecuación de la cifra del capital social al mínimo legal. El recurrente reconoce palmariamente este defecto, por lo que ni sus manifestaciones acerca de las causas que han impedido adoptar el acuerdo de adecuación ni su genérico compromiso respecto de la convocatoria de la Junta con dicho objeto pueden prevalecer frente a lo establecido en el apartado 1 de la Disposición Transitoria Sexta del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas, aprobado por Real Decreto Legislativo 1.564/1989, de 22 de diciembre.
3 Respecto del segundo de los defectos de la nota debe advertirse que, declarada por Sentencia firme la nulidad de los acuerdos de transformación de la referida entidad mercantil en sociedad de responsabilidad limitada, es ineludible el cumplimiento de los requisitos de convocatoria de la Junta exigidos por el artículo 97 de la Ley de Sociedades Anónimas al que se remiten los estatutos sociales anteriores a aquellos acuerdos.
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Según el tercer defecto, no puede inscribirse el nombramiento de Administrador único mientras no conste el cese de los miembros del Consejo de Administración cuyos cargos están vigentes. Aun cuando los Administradores pudieran hallarse incursos en cualquiera de las prohibiciones legales para acceder al cargo o mantenerse en éste (y sin prejuzgar ahora si en el presente caso lo están efectivamente), la obligación de destitución inmediata que establece el artículo 132.1 de la Ley de Sociedades Anónimas no implica que pueda prescindirse del acuerdo correspondiente adoptado por la Junta General, dado el principio general de competencia de este órgano social para la separación de los Administradores (cfr. art. 131) y la impugnabilidad de dicho acuerdo en cuanto implique apreciación de concurrencia o de la inexistencia de alguna de tales causas de separación (cfr., asimismo, la Resolución de 8 de mayo de 1987, según la cual, aunque la separación de un administrador puede ser acordada en cualquier momento por la Junta General, sin que sea necesario que conste en el orden del día, ello no implica que pueda tener lugar sin haber sido tratada la cuestión en la misma y sin que el acuerdo de destitución del Administrador conste en el acta de la Junta).
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Por lo que atañe al último de los defectos, es doctrina reiterada del Tribunal Supremo y de este Centro Directivo (cfr. la Resolución de 16 de febrero de 1995 y las Sentencias y Resoluciones en ella citadas) que la norma según la cual 'la separación de los Administradores podrá ser acordada en cualquier momento por la junta general' (art. 131 de la Ley de Sociedades Anónimas) permite no sólo la destitución de los Administradores sino también el consiguiente nombramiento de los que hayan de integrar el nuevo órgano de administración, sin necesidad de que se incluya en el orden del día. En el presente caso, lo que se opone a la inscripción del nombramiento de Administrador no es tanto la falta de constancia de este asunto en el orden del día cuanto la inexistencia del cese de los anteriores Administradores, según ha quedado expuesto en el precedente fundamento de Derecho.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto, confirmando la decisión y la nota del Registrador, con la salvedad expresada en el último fundamento de derecho.
Madrid, 26 de julio de 1996.-El Director general, Fdo.: Luis María Cabello de los Cobos y Mancha.-Sr. Registrador Mercantil de Madrid número XVI.
(B.O.E. 23-8-96)
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