Resolución de 2 de junio de 1994

En el recurso gubernativo interpuesto por Don Enrique Yagües López, como Secretario del Consejo de Administración de la entidad CARTERA HIPOTECARIA, S.A., contra la negativa del Registrador Mercantil VIII de Madrid, a inscribir una escritura de adaptación de estatutos de una sociedad anónima.

HECHOS I

El día 26 de junio de 1992, mediante escritura pública otorgada ante el Notario de Madrid, Don Roberto Blanquer Uberos, se adaptaron los estatutos de la sociedad CARTERA HIPOTECARIA, S.A., conforme a lo acordado por unanimidad en la Junta General de Accionistas de dicha sociedad celebrada el día 17 de junio de 1992. En dichos estatutos se establece: "Artículo 20.3. Todo accionista que tenga derecho de asistencia, podrá hacerse representar en la Junta por medio de otra persona que tendrá que ser accionista aun cuando el representante sea cónyuge, ascendiente o descendiente del representado u ostente poder general conferido en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio del representado. Salvo en este último supuesto, la representación deberá conferirse por escrito y con carácter especial para cada Junta." "Artículo 23.5. El Consejo, nombrará, de entre sus miembros, un Presidente, un Secretario y podrá nombrar uno o dos Vicepresidentes. Todos los miembros del Consejo sin cargo especial tendrán la consideración de Vicesecretarios." "Artículo 29. Certificaciones de acuerdos de Junta y de Consejo. La facultad de certificar las actas y los acuerdos de la Junta y del Consejo, corresponde al Secretario y, en su defecto, a cualquier Vicesecretario del Consejo de Administración. Las certificaciones se emitirán con el visto bueno del Presidente del Consejo de Administración y, en su defecto, del que hubiere actuado como Presidente de la Reunión."

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: "Observaciones e incidencias: 1. Del número 3 del art. 20 de los estatutos, la frase final 'aun cuando el representante sea cónyuge...' por ser contraria al art.

108 de la LSA. 2. Del número 5 del art. 23 de los estatutos, el punto segundo 'Todos los miembros del Consejo sin cargo...' conforme al art. 141 de la LSA. 3. La frase final del art. 29 de los estatutos 'y en su defecto del que hubiere actuado...', conforme al art.

109 del RRM. En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo, de acuerdo con los Artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil. Madrid, 3 de octubre de 1992. El Registrador (firma ilegible), Fd.°: Juan Bautista Fuentes López".

III

Don Enrique Yagües López, como Secretario del Consejo de Administración de la entidad CARTERA HIPOTECARIA, S.A., interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que en cuanto al primer defecto de la nota de calificación, el artículo 20 de los Estatutos, dedicado a regular el derecho de asistencia y representación de los accionistas a la Junta General, establece una limitación consistente en que el representante de cualquier accionista con derecho de asistencia, tendrá que ostentar también la condición de accionista de la sociedad. Esta limitación está expresamente autorizada por el artículo 106, 1 in fine de la Ley de Sociedades Anónimas. El razonamiento es sencillo, si la norma general es que la representación podrá conferirse a cualquier persona aunque no sea accionista, y expresamente la ley prevé la posibilidad de que esta regla general pueda derogarse por precepto estatutario, quiere decir que los Estatutos podrán establecer, como en el caso que se contempla, que la representación sólo podrá conferirse a persona que sea accionista. Que se considera que entender comprendidos en la limitación estatutaria al cónyuge, ascendientes, descendientes o apoderado general del representado, no es contrario al artículo 108 de la Ley, pues las restricciones a que se refiere este artículo van referidas al uso de la facultad de "hacerse representar" y no a los límites de esta facultad, pues de otro modo no tendría sentido la posibilidad que confiere el artículo 106.1, in fine de excepcionar estatutariamente la regla general, dejando sin contenido la excepción. Que se entiende que el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas es aplicable respecto a las restricciones legales y estatutarias al uso de la facultad de "hacerse representar" así recogidas en los número 2 y 3 del artículo 106 y en el número primero del artículo 107 de la Ley. 2. Que en lo que se refiere al segundo defecto de la nota de calificación, no se explica cuál es la razón por la que se considera vulnerado el mencionado artículo 141 de la Ley. Lo que se pretende en el artículo estatutario es dejar unida automáticamente la condición de Consejero al cargo de Vicesecretario, siempre que no ostente otro cargo en el Consejo, de modo que se agiliza la aplicación del apartado 1 del artículo 26 de los Estatutos que ha sido inscrito, y que establece que actuará como Secretario en las reuniones del Consejo, quién lo sea de dicho órgano o, por su ausencia, "el Vicesecretario que designen los asistentes", por lo tanto, el apartado quinto del artículo 23 de los Estatutos rechazado en la calificación, es complementario del citado anteriormente. Este nombramiento genérico lo está realizando un órgano soberano de la sociedad, que es la Junta General, en lícita aplicación de lo establecido en el artículo 9, apartado h) de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación con el artículo 124, 4 in fine del Reglamento del Registro Mercantil. Que se considera que con esta calificación se vulnera el artículo 60 del Reglamento del Registro Mercantil que consagra el principio de uniformidad en la calificación. 3. Que, por último, en cuanto al tercer defecto de la nota de calificación, el precepto estatutario controvertido viene a crear una norma estatutaria supletoria respecto de la regulación legal, en cuanto a la persona que ha de dar su visto bueno a las certificaciones expedidas por el Secretario del Consejo de Administración. En efecto, el artículo 141 de la Ley de Sociedades Anónimas establece que el Consejo de Administración, órgano colegiado, "podrá" designar a su Presidente. Sin embargo, podrá ocurrir que no esté cubierto el cargo de Presidente. Ello no impide que se celebren reuniones de Junta o de Consejo, ya que los estatutos prevén (artículos 21.1 párrafo 2.° y artículo 26.1), la posibilidad de que sean presididas dichas reuniones por otras personas y, de no estar regulado en los estatutos el sistema de que sea esa persona que efectivamente ha presidido, la que otorgue su "Visto Bueno" a lo certificado por el Secretario, la operatividad establecida para poder celebrar las reuniones, no guardará relación con la posibilidad de certificar los acuerdos adoptados en ella. Que se contravendría el artículo 109 si por los estatutos se transfiriera la facultad certificante que éste regula a otra persona diferente del Secretario y del Vicesecretario del Consejo, pero esto no ocurre respecto a la intervención del Presidente ya que no atañe a la facultad certificante y que la ley no precisa que, el Presidente que ha de dar el "Visto Bueno", sea el presidente del órgano colegiado de administración, no impidiendo, por tanto, a la persona que presidió la reunión manifestar con su "Visto Bueno" que lo certificado es concordante con los términos en que se desarrolló la sesión.

IV

El Registrador Mercantil VIII de Madrid acordó mantener la calificación recurrida, e informó: 1.° Que en lo que concierte al primer defecto, se considera que el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas es una novedad de la reciente reforma Legislativa, frente a la regla general del artículo 106 (existente en la ley anterior) que regula la representación voluntaria con unas restricciones legales y estatutarias. El artículo 108 impone el poder de representación sin límite a favor de las personas que contempla. 2. Que en lo referente al segundo defecto, se entiende que la designación de los cargos del Consejo debe ser un acto individual por parte del órgano competente. Ligar estatutariamente un cargo del Consejo al de todo Consejero sin cargo especial, impediría su remoción por el Consejo y por la propia Junta, salvo que se le destituyera como consejero sin los requisitos de la modificación estatutaria. 3. Que, por último, en cuanto al tercer defecto, se considera que el recurrente olvida que precisamente la posibilidad de celebrar Juntas y consejos permite cubrir el cargo vacante, aparte de que el presidente puede ser sustituido en las reuniones aunque no esté vacante, y que de lo que realmente se certifica no es la reunión sino del acta de la misma, cuya custodia corresponde al órgano colegiado de administración. Que el artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil se refiere al Presidente del Consejo, lo que resulta de una interpretación literal, lógica y sistemática.

El recurrente interpuso recurso de alzada contra el anterior acuerdo, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: 1. Que en lo que se refiere al primer defecto, el Sr. Registrador realiza una construcción jurídica que se considera no se adecúa ni al espíritu ni a la literalidad de los preceptos controvertidos y que supone dejar sin contenido el último inciso del apartado 1 del artículo 106 de la Ley de Sociedades Anónimas, en relación a las personas señaladas en el artículo 108 de dicha Ley. El único apartado del citado artículo 106 que puede entenderse como restricción legal es el del número 2 y no así las disposiciones reguladas en los número 1 y 3. Que "las restricciones establecidas en los artículos anteriores" a que se refiere el artículo 108, no pueden ser otras, en lo que afecta al artículo 106, que la prevista en el número 2. Ahora bien, ¿cabe entender que el artículo 108 en su texto pretende también que no sean de aplicación a las personas que en él se citan las posibles limitaciones y facultades genéricas de representación que vengan impuestas por los estatutos? La contestación debe ser negativa, puesto que donde la ley no distingue no cabe distinguir y que no hay que olvidar que ya, al amparo de la antigua ley la razón de la posibilidad de que los estatutos pudieran limitar la facultad genérica de representación prevista por la norma a favor de personas no accionistas, constriñéndola exclusivamente a accionistas, era natural y lógica reserva que los estatutos querían mantener para los esenciales debates propios de una junta de accionistas. Y esta razón tan importante para una sociedad ha querido mantenerla el legislador a través del juego del artículo 108. 2. Que lo que concierne al segundo defecto, se consideran infundadas las objeciones planteadas por el Sr. Registrador, pues se considera que la designación del cargo de Vicesecretario del Consejo sigue siendo en este precepto estatutario igual de individual e individualizada que lo es en los supuestos generales, pues siendo públicos y conocidos los estatutos, la Junta será consciente de que al nombrar a cada Consejero le está nombrando igualmente Vicesecretario del Consejo de Administración y éstos, al aceptar el nombramiento, es evidente que estarán aceptando el referido cargo. De esta situación podrán tener perfecto conocimiento los terceros, pues éstos mediante la información obrante en el propio Registro, podrán tener, en todo caso, conocimiento de las personas que, siendo Consejeros, y no ostentando ningún otro cargo, tendrán la consideración de Vicesecretarios. Con este sistema se garantiza a la vez la seguridad jurídica registral y la agilidad en el tráfico registral y mercantil de la sociedad, sin menoscabo alguno de la legalidad ni de los terceros. 3.° Que, finalmente, en lo referente al tercer defecto, los razonamientos del Registrador caen por su base, ya que no tiene en cuenta para nada lo establecido en el artículo 141 de la Ley. Es claro que el precepto estatutario controvertido crea una norma intrasocietaria, que constituye un régimen supletorio del legal, y que contribuye a la adecuada seguridad jurídica. Se puede aceptar que la labor del "visto bueno" no sea secundaria, pero desde luego es adicional. Sin embargo, la seguridad jurídica tan sólo se refuerza con el precepto estatutario discutido que en ningún modo contraviene el tenor literal de artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

Vistos los artículos 106, 107, 108, 141, 142 de la Ley de Sociedades Anónimas, 109, 111, 115, 124, 141, 146 y 150. del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 19 de mayo de 1983, 24 de enero y 3 de marzo de 1986, 18 enero 1991, 30 de septiembre de 1993 y 14 de diciembre de 1993.

1. La primera cuestión a dilucidar en este expediente se concreta a si pueden los estatutos sociales llevar la exigencia de que la representación para asistir a la Junta general de accionistas se confiera a otro accionista, incluso en los supuestos previstos en el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas de representación familiar y de representante con poder general en documento público con facultades para administrar todo el patrimonio que el representado tuviera en territorio nacional.

   La conveniencia de que personas extrañas a la sociedad no se injieran en los asuntos de éstas, participando en las juntas generales, tiene su límite en aquellos supuestos en que, por razones prácticas, se trata de facilitar el funcionamiento de las sociedades familiares y el interés atendible de conjugar, tanto la formación de la voluntad social, como el de no desgajar del patrimonio personal, confiado por la voluntad de su titular a una sola administración y por tanto a una sola voluntad de decisión, la parte constituida por las acciones de una sociedad determinada. En este sentido, el artículo 108 de la Ley de Sociedades Anónimas declara inaplicables las restricciones establecidas por la propia Ley, lo que debe entenderse referido, tanto a los que ésta prevé de modo preciso y concreto, como a aquellas que teniendo su apoyo potencial en la norma son desarrolladas en los estatutos, de las que son una muestra la exigencia de la cualidad de accionista del representante, punto que se discute en este recurso.

   Aunque del anterior razonamiento se deduce que la regulación del artículo 108 debe prevalecer sobre los pactos estatutarios y que no es necesario que en éstos se deje a salvo la vigencia que la propia norma tiene por sí, no es excusado examinar la cláusula estatutaria para comprobar si la voluntad de los fundadores expresada en ella, trata de excluir la vigencia del referido artículo o, por el contrario, prevé una situación de compatibilidad en la que la situación de accionista del apoderado solamente será predicable de las personas no incluidas en la previsión de la repetida norma.

   Los inequívocos términos con que se expresa el artículo 20.3 de los estatutos sociales revela la voluntad de excluir de la representación a quien no sea accionista, aunque reúna alguno de los requisitos previstos en el artículo 108, por lo que dicha cláusula no puede ser admitida y debe confirmarse el defecto alegado por el Registrador.

2. La segunda cuestión consiste en dilucidar si es posible que los estatutos prevean que todos los miembros del Consejo, sin cargo especial, tendrán la facultad de vicesecretarios. Se objeta que ello va en contra del artículo 141 de la vigente Ley. Se trata de una materia que ya ha sido resuelta; como se señala en la Resolución de 14 de diciembre de 1993, debe partirse de la amplia libertad que se reconoce a los particulares para que configuren la estructura y régimen interno de los órganos sociales, siempre que los pactos o condiciones que los socios juzguen conveniente establecer, no se opongan a las leyes ni contradigan los principios configuradores de la Sociedad Anónima. No se contraviene en este supuesto norma imperativa alguna ni existe riesgo de ambigüedad: quienes acepten el cargo de administrador están asumiendo (por constar así en el Registro) las funciones y responsabilidades de un Vicesecretario de un Consejo de Administración; a su vez, toda persona que entre en contacto con la Sociedad estará también en condiciones de saber que eventualmente todo acuerdo del Consejo de Administración puede haber sido válidamente certificado (cfr. artículo 142 Ley de Sociedades Anónimas) por cualquier Administrador, siempre que el designado Secretario no pudiese actuar como tal.

3. El tercero de los defectos apreciados en la nota de calificación se refiere a la cuestión de si es admisible la cláusula según la cual las certificaciones de los acuerdos de la Junta General y del Consejo de Administración se emitirán con el Visto Bueno del Presidente del Consejo de Administración y, en su defecto, del que hubiere actuado como Presidente de la reunión. Aunque aparentemente están en íntima relación con el supuesto anterior, no obstante, debe hacerse una matización: como ha declarado reiteradamente este Centro Directivo, la certificación relativa a los acuerdos sociales siempre es un acto formal posterior a éstos, que transcribe el libro de actas y que habrá de ser expedida por los órganos de gestión, a los que corresponde, tanto el cumplimiento de la obligación de llevar dicho libro, impuesta a la Sociedad, como la facultad de expedir certificaciones de la actas. Por ello, cuando la Administración se encomienda a un Consejo, las certificaciones habrán de ser expedidas por el Secretario (o Vicesecretarios, en los términos antes indicados) con el Visto Bueno del Presidente, o en su caso, del Vicepresidente, quienes, al atestiguar la verdad del contenido de lo redactado por el primero, añaden una garantía más a la veracidad y exactitud de lo relatado (cfr. artículo 109 del Reglamento del Registro Mercantil). Si a su vez se tiene en cuenta que debe quedar perfectamente diferenciada la redacción del acta con la certificación que de su contenido se haga y que, respecto de esta segunda actividad, es necesario que la persona que expida la certificación (actividad que comprende la redacción y también el visto bueno) tenga su cargo vigente e inscrito en el Registro Mercantil (cfr. artículo 109.2 del Reglamento del Registro Mercantil, con la única excepción que admite del artículo 111), se llega a la conclusión de que el Visto Bueno a una certificación no puede ser realizado por quien esporádicamente en su día hubiere actuado presidiendo la reunión en la que se adoptó el acuerdo. La especial trascendencia de los asientos regístrales, que gozan de presunción de exactitud y validez (artículo 3 del Reglamento del Registro Mercantil) hace que sea necesario exigir la máxima certeza jurídica en los documentos que tienen su acceso al mismo.

   Esta Dirección General ha acordado aceptar parcialmente el recurso respecto del segundo de los defectos, manteniendo la nota de calificación en el primero y el tercero.

   Madrid, 2 de junio de 1994.— El Director General.- Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Registrador Mercantil VIII de Madrid.—

   (B.O.E. 1-7-94)