Resolución de 2 de octubre de 1981

Órgano recurrido:Registro de la Propiedad
Fecha de Resolución: 2 de Octubre de 1981
Publicado en:BOE, 20 de Octubre de 1981
RESUMEN

Principio de prioridad.—Puede inscribirse una escritura de constitución de hipoteca pendiente de calificación cuando con posterioridad tiene acceso al Registro un mandamiento judicial en base a una resolución no firme que ordene la práctica de la anotación de declaración de quiebra del hipotecante. Consejero-delegado.—Tienen las facultades establecidas en los artículos 76 y 77 de la L.S.A. Hipoteca en garantía de un préstamo en moneda extranjera.—La cifra de responsabilidad del inmueble hipotecante no cabe que sea fluctuante y se determine en el futuro con arreglo a la cotización o cambio que resulta en el día del vencimiento de la obligación asegurada, sino que ha de aparecer plenamente determinada al constituirse la hipoteca.

 
CONTENIDO

Excmo. Sr.: En el recurso interpuesto por don Raimundo Pérez Hernández Ruiz-Falcó y don José Luis Cabello Astolfi, en nombre del Banco Internacional de Comercio, S. A., contra la negativa del Registrador de la Propiedad número uno de esta Capital a inscribir una

escritura de constitución de hipoteca en garantía de póliza de préstamo y de crédito, otorgada por la Sociedad Promol, S. A., en virtud de apelación del recurrente:

Resultando que mediante escritura autorizada por el Notario de Barcelona don Luis Roca-Sastre Muncunill se constituyó el día 22 de marzo de 1974 la Sociedad Anónima denominada Promol, con domicilio en Madrid; que el objeto social de dicha Sociedad está fijado en el artículo 2 de los Estatutos que dispone que «La Sociedad tendrá por objeto exclusivo la adquisición o construcción de fincas urbanas para su explotación en forma de arriendo, sin perjuicio de que conforme las disposiciones legales que establecen y regulan las exenciones y bonificaciones fiscales aplicables a las Sociedades cuya actividad sea la indicada, pueda accidentalmente enajenar fincas que formen parte de su patrimonio o realizar eventualmente otras operaciones o actividades, siempre que no se desvirtúe el objeto social justificativo de dichas exenciones y bonificaciones. Mediante justificación de no haber sido obtenida la necesaria concesión por el Ministerio de Hacienda, o previa renuncia de los beneficios fiscales obtenidos, la Sociedad podrá también dedicarse, sin modificación de sus Estatutos y por simple acuerdo de la Junta General, a la compraventa de fincas rústicas o urbanas, y a la explotación de las mismas bajo cualquier modalidad jurídica»; que en el artículo 20 de los mencionados Estatutos se contienen las facultades del órgano administrativo al señalarse: «El Administrador, o el Consejo de Administración, representará a la Sociedad, en todos los asuntos de su giro y tráfico, entendiéndose por tales los no reservados por la Ley o por estos Estatutos a la Junta General, y, entre ellos, con alcance no limitativo, se enumeran los siguientes:

  1. Prestar las garantías, afianzamientos o avales que puedan ser necesarios en el cumplimiento del objeto social.

  2. Efectuar cobros y pagos; comprar o adquirir, vender o enajenar, hipotecar y contratar, en general, sobre toda clase de bienes muebles o inmuebles, con las personas y entidades y mediante los pactos y condiciones que estime convenientes; y en el f) entre otros, avalar letras de cambio.

Resultando que por escritura autorizada por el Notario de Madrid, don Rafael Ruiz Gallardón, el día 21 de diciembre de 1979, don Roberto Yacobi Strasser, actuando como Consejero Delegado y en nombre y representación de la Sociedad Mercantil Promol, S. A., constituyó hipoteca sobre una finca urbana propiedad de esta Sociedad, en favor del Banco Internacional de Comercio. S. A., en garantía del cumplimiento de las obligaciones derivadas de una póliza de préstamo y crédito concedido por el mencionado banco a favor de Parkes Ibérica, S. A.

Resultando que presentada copia de la anterior escritura en el Registro de la Propiedad, fue calificada con la siguiente nota: Examinado el precedente documento y los que a continuación se indican: 1.° Autorización del Banco de España, citada en la escritura; 2.° Estatutos de la Sociedad hipotecante; cuyos documentos fueron solicitados al presentante por este Registro y han sido presentados en el día de hoy, acompañados de instancia en la que se solicita la no inscripción de determinados pactos incluidos en el título, se observa:

  1. Que, con posterioridad a la presentación de la escritura de hipoteca y en fecha 23 de abril del año actual, se ha presentado también en este Registro mandamiento del Juzgado de Primera Instancia número diez de esta Capital, a fin de que se tome anotación de la declaración legal de quiebra necesaria del hipotecante Promol, S. A., con retroacción provisional al día veinticuatro de julio de mil novecientos setenta y nueve, fecha anterior a la de la escritura de hipoteca, por lo que ésta queda sujeta a los efectos establecidos en el artículo 878 del Código de Comercio.

  2. Que el acto de constitución de hipoteca en garantía de deuda ajena que en el mismo se formaliza, no está incluido en el giro o tráfico de la empresa de la Sociedad que lo otorga, según los artículos 2.° y 20 de sus Estatutos, por lo que, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 76 de la vigente ley de Sociedades Anónimas y artículo 20 antes citado de los Estatutos, no está incluido entre las facultades que fueron delegadas al compareciente en la escritura.

  3. Que la hipoteca garantiza la devolución del contra valor en pesetas de un préstamo y sus intereses en divisas extranjeras según la cotización vigente a sus respectivos vencimientos, sin límite máximo, en contra de lo dispuesto en los artículos 12 de la Ley Hipotecaria y 219 de su Reglamento.

Y pareciendo insubsanables los dos primeros defectos, y subsanable el tercero, cumplido lo dispuesto en el artículo 485 del Reglamento Hipotecario de conformidad con mis cotitulares, deniego la inscripción solicitada, de la que no procede tomar anotación preventiva. Madrid, 3 de junio de 1980.

Resultando que por don Raimundo Pérez-Hernández Ruiz Falcó y don José Luis Cabello Astolfi, en nombre del Banco Internacional de Comercio, S. A., se interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegaron: que, en relación al defecto primero, el artículo 17 en relación con el 24 de la Ley Hipotecaria consagra en nuestro Derecho el principio de prioridad de tal modo que el acto registrable que primeramente ingrese en el Registro se antepone con preferencia excluyente o superioridad de rango a cualquier otro acto registrable que siendo incompatible o perjudicial, hubiera sido presentado en el Registro con posterioridad; que la retroacción de la quiebra del hipotecante lo ha sido con carácter provisional y han sido admitidas a trámite tanto la demanda de oposición formulada por el Banco Internacional de Comercio. S. A., como la suspensión de pagos instada por la Sociedad presuntamente quebrada; que resulta ilógico el que debiendo subsistir la inscripción de los actos del presunto quebrado hasta que sea firme el acto de declaración de quiebra, deba impedirse su práctica cuando además, según el artículo 33 de la Ley Hipotecaria, la inscripción no convalida los actos o contratos que sean nulos con arreglo a las leyes; que el artículo 79 de la Ley y el 173 del Reglamento establecen el cauce adecuado para la garantía de los acreedores, al declarar que «podrá pedirse y deberá ordenarse en su caso, la cancelación total de las inscripciones cuando se declare la nulidad del título en cuya virtud se han hecho»; que según se desprende de los artículos 26-2.° de la Ley y 125 y 145 del Reglamento Hipotecario, las anotaciones preventivas de prohibición de enajenar comprendidas en el número 2 del artículo 26 de la Ley, no serán obstáculo para que se practiquen inscripciones o anotaciones basadas en asientos anteriores al de dominio o derecho real objeto de la anotación; que de no admitirse la posibilidad de practicar la inscripción, siquiera sujeta a la resultante de la resolución de la procedencia de la quiebra y su retroacción, se podría producir un irreparable perjuicio para el acreedor hipotecario si se revocase la declaración de quiebra; que, en relación al segundo defecto, el apartado g) del artículo 20 de los Estatutos antes transcritos de la Sociedad Hipotecante faculta al Administrador o al Consejo de Administración para representar a la Sociedad en todos los asuntos de su giro o tráfico, entendiéndose por tales los no reservados por la ley o estos Estatutos a la Junta General, y entre ellos comprar o adquirir o enajenar, hipotecar y contratar, en general sobre toda clase de bienes muebles o inmuebles...; que también mencionan los Estatutos sociales como actos incluidos en el giro o tráfico de la Sociedad, los de «prestar las garantías, afianzamientos o avales que puedan ser necesarios en el cumplimiento del objeto social» y «avalar letras de cambio», por lo que se deduce que la facultad de garantizar deudas ajenas está incluida en el giro o tráfico de la empresa; que el ámbito normal de actividades de una Sociedad que se dedica a un determinado género de comercio es cosa sobre la que decide la opinión de los comerciantes y de los industriales, y que quien sobre la base de la buena fe y del uso mercantil, contraste con los representantes de una determinada Sociedad, debe tener la seguridad de que contrata bien si el negocio pertenece al giro o tráfico de la empresa en cuestión; que estando la Sociedad hipotecante dedicada al tráfico inmobiliario, debe concluirse que la facultad para hipotecar está incluida en su giro o tráfico, sin que desvirtúe lo anterior el hecho de ser ajena la obligación garantizada, puesto que el tercero no tiene medios ni motivos para conocer cuales sean las relaciones entre la hipotecante y la sociedad cuya obligación se garantiza; que actualmente no existe para la sociedad hipotecante un objeto social exclusivo que justifique unas exenciones o bonificaciones fiscales que ya hoy han desaparecido, incluso ni siquiera la Ley fiscal viene a constreñir actualmente el círculo de actividades de este tipo de sociedad inmobiliaria, por lo que la hipoteca constituida encaja perfectamente en lo que el artículo 2.° de los Estatutos sociales denomina «otras operaciones o actividades» siempre que no se desvirtúe el objeto social justificativo de dichas exenciones y bonificaciones; que, relativo al tercer defecto, en la escritura de hipoteca se establece la cantidad máxima en concepto de intereses, la equivalencia en pesetas, a la fecha de perfección del contrato, del principal del préstamo instrumentado en la póliza, y además se fija en la escritura el módulo de equivalencia entre el dólar USA y la peseta, disponiéndose que «la cantidad líquida en pesetas a satisfacer por Promol, S. A., se calculará aplicando a la totalidad del préstamo el contravalor en pesetas del total importe debido en dólares USA, al cambio vendedor de esta moneda que rija en el mercado de divisas de Madrid, en la fecha de vencimiento de las respectivas obligaciones de pago»; por último, el artículo 219 del Reglamento Hipotecario no exije que se establezca el límite de responsabilidad, sino que la misma sea determinable por un criterio de equivalencia.

Resultando que el Registrador de la Propiedad en el preceptivo informe alegó: que, en relación al primer defecto de la nota, conviene examinar como cuestión previa la relativa a los elementos que han de tenerse en cuenta en la calificación registral y su relación con el principio de prioridad; que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria establece que han de tenerse en cuenta al calificar «los asientos del Registro», y según reiteradas Resoluciones de la Dirección General —entre otras, 9 de marzo de 1942— han de incluirse los Asientos del Diario entre los elementos para la calificación; que el principio de prioridad, según declaró la Resolución de 2 de marzo de 1960, exige lógicamente que los documentos se despachen por el orden cronológico de su presentación en el Diario, aunque los Registradores, al calificar, deban tener en cuenta los documentos presentados y los asientos en vigor; que la segunda cuestión que plantea este motivo es la referente a los efectos regístrales de la presentación en el Registro de la Resolución judicial de quiebra; que en este sentido la jurisprudencia tiene declarado que la nulidad a que se refiere el párrafo 2.° del artículo 878 del Código de Comercio es una nulidad radical, de pleno derecho; que la declaración de quiebra en consecuencia debe suponerse el cierre del Registro a todos los actos que estén comprendidos en el citado artículo 878, y ello aunque la declaración no sea firme; que el cierre registral es uno más de los efectos de la quiebra y una consecuencia lógica de ellos, ya que de lo contrario se podría burlar o dificultar las actuaciones y declaraciones del procedimiento de quiebra y especialmente la graduación y preferencia de créditos; que la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 7 de junio de 1920 declara que «la prohibición de enajenar... cuando se ha tomado como consecuencia de la declaración de quiebra, reviste las apariencias de un verdadero cierre de los libros para los actos del quebrado, posteriores, no sólo a la declaración sino al tiempo a que alcance la retroactividad de la misma...», que en la Resolución de 8 de mayo de 1943 se deniega la Inscripción de una escritura de venta otorgada con anterioridad a un Auto judicial de prohibición de enajenar, contra el cual se habían entablado los correspondientes recursos y que, por lo tanto, no era firme; que la Resolución de 24 de abril de 1959 declara que «tanto si se estima la declaración de la quiebra como una incapacidad, como si constituye una prohibición de enajenar, es lo cierto que producirá efectos en el Registro sólo respecto de los actos realizados por el quebrado posteriores a la declaración o a la fecha a que deba retrotraerse la misma», criterio que es reiterado incidentalmente por la Resolución de 28 de febrero de 1977»; que la doctrina estima que aunque la declaración de quiebra no sea firme, es ejecutable desde que se dicta y los recursos que contra ella se interpongan no alcanza efectos suspensivos, según disponen los artículos 1.028 y 1.033 del Código de Comercio de 1829, por lo que aunque el Acto Judicial no sea firme, se produce el efecto de nulidad que alcanza a todos los actos de dominio y administración del quebrado posteriores a la época fijada de retroacción y con ello el cierre total del Registro para tales actos; que, respecto al segundo motivo del recurso éste versa sobre la amplitud de la representación atribuida a los administradores de la Sociedad Anónima, cuestión que ha de ser centrada en torno al artículo 76 de la Ley vigente, que señala «el giro o tráfico de la empresa como límite legal de las facultades de los administradores, expresión ésta que ha de ser reconducida al campo del objeto social, de obligada mención en los Estatutos sociales: que tanto la doctrina como las diversas Resoluciones de la Dirección General señalan que no pertenecen al ámbito legal de la representación todas las actividades propias de cualquier empresa industrial o mercantil, sino sólo quedan incluidas dentro de este ámbito legal las actividades específicas de la Sociedad Anónima en cuestión, acotadas por el objeto social y tanto si se trata de asuntos ordinarios como extraordinarios; que estableciéndose que el objeto de la sociedad hipotecante radica en la adquisición o construcción de fincas urbanas para su explotación en forma de arriendo, sin perjuicio de que conforme a las disposiciones legales fiscales pueda accidentalmente enajenar fincas o realizar eventualmente otras operaciones o actividades, siempre que no se desvirtúe el objeto social justificativo de dichas exenciones y bonificaciones, la cuestión que se plantea estriba en determinar si la hipoteca en garantía de deuda ajena está o no incluida en el objeto social de la hipotecante; que la sociedad en cuestión podrá prestar garantía, afianzamiento y aún avalar que puede exigírsela siempre en relación a operaciones que se relacionen con el objeto social, pero la hipoteca en garantía de deuda ajena y de la cuantía que es objeto —muy superior al propio capital social— parece claramente un supuesto que no entra dentro del objeto social; que no es posible alegar la derogación por el Decreto de 25 de febrero de 1977 del objeto social justificativo de las exenciones y bonificaciones fiscales porque no consta que la Sociedad haya renunciado a tales beneficios y porque la derogación del Régimen fiscal anterior no puede suponer modificación automática del objeto social hasta comprender incluidas en él la posibilidad de hipotecar por deudas ajenas; que respecto al tercer motivo del recurso, pese a los argumentos que puedan alegarse en favor de la tesis del recurrente, resulta incuestionable que con arreglo a la Ordenación hipotecaria es necesario fijar en moneda nacional o la equivalencia en signo monetario de curso legal el importe de la obligación asegurada que ha de pagar el prestatario; que la exigencia del artículo 219 del Reglamento Hipotecario no puede tener otro sentido que el de entender que la equivalencia en moneda española de la obligación asegurada sea la cifra máxima de que responderá la hipoteca; que el principio de especialidad o determinación y las normas procesales de ejecución hipotecaria imponen la expresión exacta y en moneda nacional de la cantidad máxima de que deba responder cada finca; que en el fondo se trata de una cláusula de estabilización encubierta que está en contra del mismo artículo 219, el cual establece en qué casos se admite; que la admisión de la hipoteca en moneda extranjera encuentra múltiples obstáculos, como son el de la variedad de países existentes, finalidad especulativa de ciertos préstamos, la rapidez del mercado monetario internacional frente al mercado inmobiliario y falta de coordinación con las autoridades monetarias y económicas.

Resultando que el Notario autorizante de la escritura emitió informe, alegando: que respecto al primer defecto de la nota, debe resaltarse que el mandamiento judicial es de anotación de la declaración legal de quiebra necesaria del hipotecante; que el auto del que el mandamiento se deriva no es firme, y que la fecha de retroacción de la quiebra tiene carácter provisional; que mientras no se produzca un mandamiento judicial ordenando la cancelación de los asientos de los actos nulos, sólo procede, de conformidad con el artículo 42 número 5 de la Ley Hipotecaria y 142 y 166 número 4 del Reglamento, la anotación preventiva; que la denegación de la inscripción de la hipoteca perjudica los derechos del acreedor hipotecario al extinguir el rango registral atribuido al asiento de presentación; que el mandamiento en cuestión no debe provocar el cierre registral, ya que la anotación preventiva no tiene efectos «constitutivos» sino «provisionales y de publicidad»; que el Registrador no puede por sí apreciar la nulidad absoluta como efecto de retroacción de una quiebra por ser ésta una cuestión reservada a los Tribunales, y mucho menos puede hacerlo cuando le consta que la fecha de la retroacción es provisional y el auto de declaración de quiebra no es firme; que respecto al segundo motivo de la nota, según se deduce de la propia Ley de Sociedades Anónimas y de las diversas Resoluciones de la Dirección General, la Sociedad tiene plena capacidad jurídica no limitada por su objeto social y que su Administrador además de tener como límite mínimo de sus facultades representativas las necesarias para la realización del objeto social, tiene también las que expresamente le confieren los Estatutos sociales o las Juntas Generales; que el hipotecante por deuda ajena no realiza ningún acto gratuito, que la sociedad puede garantizar deudas ajenas de igual modo que puede comprar una finca hipotecada con asunción personal de la deuda y que la falta de facultades de un Administrador no es defecto insubsanable, ya que cabe la posterior ratificación de la Sociedad; que respecto al tercer defecto señalado, la obligación constituida y garantizada con la hipoteca es una obligación en moneda extranjera, cuya equivalencia al signo monetario español queda fijado en el momento de su constitución /señalándose el criterio de equivalencia para el caso de vencimiento; que los artículos 105 de la Ley Hipotecaria y 1.861 del Código Civil sientan el principio de que puede asegurarse con hipoteca toda clase de obligaciones válidas (Resolución de 28 de febrero de 1933); que ninguna norma impone que cuando se trate de obligaciones en moneda extranjera la única figura de hipoteca aplicable sea la hipoteca de máximo, lo que supondría, además, desnaturalizar la obligación garantizada y excluir la garantía hipotecaria, al menos parcialmente, si la fluctuación del cambio de la moneda extranjera superase el máximo fijado, y sin que se deje con ello de cumplir el principio de especialidad, ya que se fija con toda precisión el criterio de equivalencia; que la hipoteca de máximo es una figura excepcional, ya que no refleja con exactitud la obligación garantizada, por lo que es más propio aplicar lo que autoriza el párrafo primero del artículo 219, es decir, la fijación de la equivalencia de la moneda extranjera en moneda española; que a los efectos de ejecución, la liquidación no ofrece problema alguno, ya que basta con una operación matemática, y el supuesto está previsto en el artículo 131 de la Ley Hipotecaria al mandar que se «fije la cantidad exacta que por todos los conceptos sea objeto de reclamación» que no existe una cláusula de estabilización encubierta, ya que se trata de una obligación en moneda extranjera —de carácter principal y no de referencia— y que ha sido autorizada por las autoridades españolas; que lo que sería forzar el espíritu del artículo 219 del Reglamento sería excluir lo que regula en su primer párrafo, es decir, la hipoteca en garantía de obligaciones en moneda extranjera.

Resultando que con fecha 21 de julio de 1980, y de acuerdo con lo establecido en el artículo 124 del Reglamento Hipotecario, y en diligencia de ampliación para mejor proveer por el Excmo. señor Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid, se solicitó en virtud de sendas cartas-órdenes dirigidas a los Juzgados de Primera Instancia número 12 y 10 de Madrid, certificación de sus respectivos secretarios: 1) Acerca de la oposición formulada por Promol, S. A., y el Banco Internacional del Comercio, S. A., como coadyuvante en la pieza de oposición al Auto de declaración de quiebra de Promol y si hubiese recaído ya sentencia, un testimonio literal de ésta haciendo constar si es o no firme; 2) actual estado de la tramitación del expediente de suspensión de pagos de Promol, S. A.; que igualmente se interesó del recurrente que aportase la precisa autorización del Banco de España a la operación de préstamo a favor de Parkes, S. A., garantizada con la posterior hipoteca así como los Estatutos de la Sociedad hipotecante para que se incorporaran a este recurso; que los documentos solicitados fueron aportados por el recurrente, y notificada la providencia al Registrador de la Propiedad, por si tenía algo que alegar, el mencionado funcionario contestó con fecha 19 de septiembre de 1980 que al haberse cumplido con lo dispuesto en el artículo 113-2.° del Reglamento Hipotecario, y aportado los Estatutos Sociales y la certificación del Banco de España, que habían sido objeto de calificación, quedaba subsanado el defecto de que adolecía el recurso, y nada se oponía a su admisibilidad, y que en cuanto a los otros documentos pedidos, al no haber sido en su día objeto de calificación, no podían ser tenidos en cuenta para la resolución del recurso (art. 117 del Reglamento Hipotecario y reiterada jurisprudencia de la Dirección General de los Registros y del Notariado).

Resultando que el presidente de la Audiencia dictó Auto por el que alegando análogos fundamentos a los expuestos por el funcionario calificador se confirmaba el primer defecto de la nota entendiendo que su estimación exonera de examen y valoración de los otros dos motivos porque aquél es primordial y preferente.

Resultando que por don Raimundo Pérez-Hernández Ruiz-Falcó y don José Luis Cabello Astolfi, en nombre del Banco Internacional de Comercio, se interpuso recurso de apelación contra el Auto del Presidente de la Audiencia.

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Vistos los artículos 3 del Código Civil; 286, 880 a 885 del Código de Comercio, 1.028 y 1.033 del Código de Comercio de 1829; 11, 76 y 80 de la Ley de 17 de julio de 1951; 17, 24, 25, 82 y 248 de la Ley Hipotecaria; 165, 174 y 219 del Reglamento para su ejecución; 38 de la Ley de diciembre de 1940; el Decreto de 25 de febrero de 1977 y las órdenes del Ministerio de Hacienda de 6 de mayo de 1941, 25 de junio de 1958 y 4 de abril de 1963; la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de noviembre de 1959 y las Resoluciones de este Centro de 15 de febrero de 1926, 9 de marzo de 1942, 31 de marzo de 1950, 22 de octubre de 1952, 6 de diciembre de 1954, 5 y 16 de noviembre de 1956, 7 de febrero de 1959, 2 de marzo de 1962, 16 de octubre de 1964, 26 de mayo de 1965, 2 de febrero de 1966, 26 de septiembre de 1967 y 17, 25 y 26 de abril de 1972.

Considerando que la primera cuestión que plantea este recurso es la de si puede inscribirse una escritura de constitución de hipoteca en garantía de un préstamo de un millón y medio de dólares, autorizado el 21 de diciembre de 1979, presentada en el Registro el 28 de marzo de 1980, y pendiente de calificación el día 23 de abril del mismo año en que tiene acceso a dicha oficina un mandamiento judicial en base a una resolución todavía no firme que ordena se practique la anotación de la declaración de quiebra del hipotecante con retroacción provisional de sus efectos al día 24 de julio de 1979. Considerando que uno de los principios básicos de nuestro sistema es el de prioridad que no se encuentra regulado en forma sistemática en nuestra Ley Hipotecaria, sino que resulta de preceptos aislados y fundamentalmente de sus artículos 17, párrafo primero, 24, 25 y 248, de los que se deduce la obligación que imponen indirectamente al Registrador de despachar los documentos por el orden cronológico de su presentación en el Libro Diario, para que así tenga aplicación el aforismo «prior in tempore, potior in jure» que constituye el eje de este principio de prioridad.

Considerando que al desarrollar el anterior principio de prioridad es doctrina reiterada de este Centro que una rígida aplicación del mismo no puede impedir la facultad y el deber de los Registradores de examinar los documentos pendientes de despacho relativos a la misma finca o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, y han de tener por eso en cuenta los asientos regístrales —entre los que se incluyen los presentados en el Diario que contribuyan a una más acertada calificación, y así evitar la práctica de inscripciones en que por haber sido declarado judicialmente el título nulo o por cualquier otra causa resulta ineficaz, haya de procederse a su inmediata cancelación al despachar el título subsiguiente presentado con posterioridad.

Considerando que en el examen pormenorizado de las circunstancias del presente caso, resalta el que el mandamiento ordenando la práctica de la anotación de quiebra del hipotecante —título posterior todavía no despachado- señala la falta de firmeza de la resolución judicial que lo motiva, circunstancia ésta de relevante importancia y que ha de ser tenida en cuenta al realizar la calificación del título anterior de hipoteca ahora discutido, ya que el carácter provisional que tendría esta posterior anotación, según resulta del artículo 165 del Reglamento Hipotecario, que permite su práctica aunque el mandamiento no sea firme —y todo ello sin perjuicio de la calificación que haga en su día el Registrador dada la independencia de su función— hasta tanto quedara confirmada o revocada la declaración de quiebra en la correspondiente resolución judicial firme, obliga a que se despache e inscriba el primer título, siempre que no exista obstáculo de otra índole, ya que al quedar afectada la inscripción de hipoteca por la posterior anotación, se impone la aparición del tercero protegido por la fe pública registral del artículo 34 de la Ley, y permanece entre tanto salvaguardado el derecho del acreedor hipotecario y demás interesados.

Considerando a mayor abundamiento, que si para poder cancelar un asiento de inscripción se requiere, de acuerdo con el artículo 82 de la Ley y 174 de su Reglamento, que la Resolución judicial que lo ordene sea firme, idéntico criterio habrá de seguirse para poder denegar la inscripción del título presentado que todavía no está afectada su validez por una resolución judicial firme, y sin que pueda alegarse en contra, en este supuesto especial de quiebra, lo especialmente ordenado en los artículos 1.028 y 1.033 del Código de Comercio de 1829 al tener que cohonestar y coordinar estos preceptos con los criterios mantenidos desde la primitiva Ley Hipotecaria de 1,861 a la actualmente en vigor, en donde, como ya se ha examinado en el Considerando anterior, se salvaguardan los derechos de todos los interesados.

Considerando que en el segundo defecto se ha de examinar si entre las facultades del Consejero-Delegado de una Sociedad dedicada a la adquisición de terrenos o construcción de edificios para explotarlos en forma de arriendo se encuentra la de poder constituir una hipoteca sobre una finca propiedad de la Sociedad hipotecante, en garantía de una deuda no propia, sino de otra sociedad, cuestión que lleva primordialmente a la función que desempeña el objeto social como límite de las facultades de los Administradores.

Considerando que la materia del objeto social presenta una notable complejidad, ya que entre otras cuestiones ha dé tratar de cohonestar el principio de seguridad del tráfico y la consiguiente protección al tercero de buena fe —que no está en disposición de conocer si un acto está o no incluido dentro del objeto social— con el también principio de defensa del interés social y del interés del socio singular a no ver frustrado el contenido del objeto social, y cuando la salvaguardia plena de ambos principios no es posible se observa que el Derecho Comparado muestra una tendencia a adoptar o aproximarse al sistema germánico que da primacía a la protección del tercero y a la seguridad en el tráfico.

Considerando que la escasez de normas que sobre esta materia se contiene en el Derecho español, y que se concreta fundamentalmente en los artículos 286 del Código de Comercio, 76 de la Ley de Sociedades Anónimas y 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ha originado una abundante jurisprudencia de este Centro Directivo que puede resumirse en la siguiente doctrina: a) el objeto social ha de estar determinado, pero esta determinación no limita la capacidad de la Sociedad, sino las facultades representativas de los Administradores; b) la ineficacia frente a terceros de cualquier limitación en dichas facultades, siempre que se trata de asuntos o actos comprendidos dentro de dicho objeto social; c) que los supuestos que integran ese contenido mínimo de facultades pueden ser ampliados por las propias Sociedades a otros actos al autorizar el órgano administrativo su realización, ya sea en los propios Estatutos, ya sea por acuerdo del órgano competente para un determinado acto concreto.

Considerando que si bien en el caso en que los actos realizados por los administradores están claramente incluidos dentro del giro y tráfico de la Empresa, aparece facilitada la calificación registral, la cuestión ofrece serias dificultades cuando se trata de un acto más que extraño al objeto social, de aquéllos que la doctrina conoce con denominación de actos neutros en donde normalmente no es factible establecer a priori si un determinado acto en su contenido concreto es o no instrumento idóneo para el cumplimiento de la actividad por la que se alcanza el objeto social.

Considerando que los criterios que se han pretendido observar para determinar de una manera objetiva si el acto se encuentra o no comprendido dentro del objeto social —como podría ser la concreción de dichos actos en los Estatutos Sociales, y entender que sólo los allí enumerados serían los únicos que pueden llevar a cabo los Administradores o el criterio de la exorbitancia del acto en relación a su capital social— no pueden ser tenidos en cuenta de una manera absoluta por el Registrador, sino como un indicio o factor más a tener presente en la calificación, ya que por anticipado es imposible prevenir en unos Estatutos todos los actos que pueden ser necesarios para el logro del objeto social, y tampoco el criterio cuantitativo delimita en términos absolutos esta cuestión, por todo lo cual, y teniendo en cuenta además —artículo 3-1.° Código Civil— que las normas se han de interpretar con arreglo a la realidad social del tiempo en que han de ser aplicadas, atendiendo a su espíritu y finalidad y que esta realidad nos muestra una universal tendencia a proteger el tráfico mercantil, lo que unido, a que como ya se ha indicado no es la clase de acto en sí mismo lo que ha de tenerse en cuenta para saber si está o no comprendido dentro del ámbito del giro o tráfico de la Empresa, hay que concluir que ponderados todos los factores, y salvo que el acto sea claramente contrario al objeto social, habrá en principio de procederse a su inscripción.

Considerando que todo lo expuesto anteriormente no significa que a la regulación estatutaria del objeto social se le atribuya un alcance meramente interno, como sucede en el Derecho Alemán y en la mayoría de los Derechos europeos, en el sentido de que los Administradores que hubieren desatendido o se hayan extralimitado en su función, serían responsables por los daños ocasionados a la Sociedad al ejercer una actitud extraña al objeto social, y sin que afectara para nada su actuación a la validez del acto, pues en la legislación española en vigor, aparte la acción de responsabilidad establecida en el artículo 80 de la Ley, cabe a las partes contener y discutir ante los Tribunales acerca de si el acto fue o no realizado ultra vires por los Administradores, al disponerse de una serie de medios de prueba y elementos de juicio de que se carece al realizar la función calificadora, y que en consecuencia quepa que sea declarada su nulidad.

Considerando que en el caso de este expediente puede el Consejo de Administración con arreglo al artículo 20 de los Estatutos, prestar los afianzamientos o avales que puedan ser necesarios para el cumplimiento del objeto social, lo que no resuelve en concreto la cuestión, que queda sometida a toda la problemática y dificultades ya señaladas, y aún cuando está autorizado a hipotecar según el apartado g) del mismo artículo, tal facultad hay que relacionarla con el más singular precepto estatutario del artículo 2, en el que tras establecer que el objeto exclusivo de la Sociedad es la adquisición o construcción de fincas urbanas, se indica que accidentalmente pueda la Sociedad enajenar inmuebles sin modificar los Estatutos y por simple acuerdo de la Junta General, por lo que al envolver la hipoteca una posible enajenación forzosa del inmueble, hay que entenderla incluida dentro de los actos que necesitan este previo acuerdo social, en tanto no se modifiquen los Estatutos para adecuarlos a la nueva realidad surgida tras la entrada en vigor del Decreto de 25 de febrero de 1977.

Considerando que en cuanto al tercer defecto, ante todo hay que aclarar que no se trata de una hipoteca con cláusula de estabilización, a las que se refiere el artículo 219-3.° del Reglamento Hipotecario, sino a una hipoteca que asegura un préstamo recibido en moneda extranjera —dólares en este caso— que aparece regulada en el párrafo 1.° del mismo artículo, y en donde la cuestión concreta planteada hace referencia a si cabe que la cifra de responsabilidad del inmueble hipotecado pueda ser fluctuante y quedar fijada en el futuro con arreglo a la cotización o cambio que resulte en el día del vencimiento de la obligación asegurada —tesis del recurrente— o si por el contrario se requiera que al constituirse la hipoteca aparezca ya tal cifra plenamente determinada.

Considerando que para resolver esta cuestión hay que partir de la distinción entre la obligación que se asegura —el préstamo— y la garantía establecida —hipoteca—, pues si bien en la primera cabe determinar el importe de la deuda en la forma establecida en la escritura, en cuanto a la segunda por exigencia del principio de especialidad, la debida precisión y claridad de los asientos hipotecarios, así como para la seguridad del terreno al que es fundamental el conocer a través de los libros del Registro el total importe de que responde la finca hipotecada, se hace preciso que este último aparezca suficientemente determinado en moneda nacional al practicarse la inscripción de la hipoteca, y en este sentido hay que interpretar el artículo 219-1.° del Reglamento, que ofrece una doble alternativa en cuanto a la forma de fijar dicho importe o en su caso la cantidad máxima de que responde la finca hipotecada.

Esta Dirección General ha acordado revocar el Auto apelado, y que procede confirmar los defectos 2.° y 3.° de la nota del Registrador, si bien el defecto 2.° tiene el carácter de subsanable.

Lo que, con devolución del expediente original comunica a V. E. para su conocimiento y efectos. Dios guarde a V. E. muchos años. Madrid, 2 de octubre de 1981.—El Director General, Fernando Marco Baró.— Excmo. Sr. Presidente de la Audiencia Territorial de Madrid. (Boletín Oficial del Estado, de 20 de octubre de 1981).