Resolución de 20 de febrero de 2018, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación extendida por el registrador mercantil y de bienes muebles I de Pontevedra, por la que se deniega la inscripción de escrito de cese y nombramiento de auditor.

Órgano recurrido:Registro Mercantil
Fecha de Resolución:20 de Febrero de 2018
Publicado en:BOE, 7 de Marzo de 2018
RESUMEN

NOMBRAMIENTO DE AUDITOR: Enervado el derecho de la minoría a nombrar auditor, por estar ya nombrado por la sociedad, si el auditor cesa por jubilación, puede la administración – está legitimada para ello - designar otro, sin que aquella petición de la minoría ni el hecho de que la designación del auditor haya sido llevada a cabo una vez vencido el ejercicio a que se refiere, lo pueda ahora obstaculizar.

 
CONTENIDO

En el recurso interpuesto por don A. O. J., administrador único de la sociedad «Concentric, S.A.», contra la nota de calificación extendida por el registrador Mercantil y de Bienes Muebles I de Pontevedra, don Vicente Artime Cot, por la que se deniega la inscripción de escrito de cese y nombramiento de auditor.

Hechos

I

Por don A. O. J. se dirigió instancia al Registro Mercantil de Pontevedra por la que se afirmaba que la entidad «Concentric, S.A.» había designado auditor de cuentas voluntario para el ejercicio 2014 como consecuencia de la jubilación del anterior designado, don J. A. M. V., y al amparo de la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 26 de junio de 2017, siendo el nuevo auditor designado «Eudita Auditec Técnicos Auditores, S.L.». De la inscripción 19.ª de la hoja de «Concentric, S.A.» resulta el nombramiento voluntario de don J. A. M. V. como auditor para el ejercicio 2014, en virtud de contrato, de fecha 26 de diciembre de 2014, firmado entre la entonces administradora de la sociedad y el designado.

II

Presentada la referida documentación en el Registro Mercantil de Pontevedra, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «El registrador Mercantil que suscribe, previo el consiguiente examen y calificación, de conformidad con los artículos 18 del Código de Comercio y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada conforme a los siguientes hechos y fundamentos de Derecho: Hechos Diario/Asiento: 111/7040 F. presentación: 13/11/2017 Entrada: 1/2017/9.194,0 Sociedad: Concentric SA Autorizante: Protocolo: de 06/11/2017 Fundamentos de Derecho (defectos) Se deniega la inscripción del cese y nombramiento de auditor de cuentas para el ejercicio 2.014 por los siguientes motivos: 1.–La sociedad está obligada a someter las cuentas anuales correspondientes al ejercicio 2.014 a informe de auditor debido al ejercicio del derecho por socio minoritario que motivó la apertura del Expediente 12/2015 (art. 265.2 LSC y R.D.G.R.N. de 26 de mayo y 9 de julio de 2.015; 17 de febrero de 2.016.). De dicho Expediente resulta que el derecho del socio minoritario quedó enervado por la inscripción del nombramiento voluntario del auditor Don J. A. V. M. al cumplir las dos condiciones exigidas por la Dirección General de los Registros y Notariado: a) Que dicho nombramiento sea anterior a la presentación en el R.M. de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor y b) Que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que sólo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente. Al proceder la sociedad al nombramiento voluntario de otro auditor en fecha 6 de noviembre de 2.017, está incumpliendo la primera de las dos condiciones que permitieron en su momento enervar el derecho del socio minoritario. Además, del artículo 265.1 de la Ley de Sociedades de Capital resulta que si el auditor nombrado no puede completar sus funciones es competencia del registrador mercantil el nombramiento de nuevo auditor. Por todo ello, el nombramiento de un nuevo auditor de cuentas para el ejercicio 2.014 por jubilación del ya inscrito debe ser realizado por el registrador Mercantil por el procedimiento regulado en el art. 355 RRM en relación al 359 del mismo texto legal. (Fundamentos de Derecho: Art. 265.1 LSC, R.D.G.R.N. BOE 8603/2006 de 26 de julio de 2.016 y las que en ella se hace referencia: 8 de mayo y 21 de junio de 2.013; 27 de julio de 2.015; 13 de mayo, 6, 21 y 22 de julio de 2.016). 2.–Habiendo sido realizada la comprobación del auditor don J. A. V. M. en la página oficial del Registro oficial de Auditores de Cuentas, y constando la situación de éste como auditor ejerciente, resulta necesario acreditar su nueva situación como auditor no ejerciente. (Fundamentos de Derecho: Instrucción de 9 de febrero de 2.016 de la D.G.R.N.). 3.–En todo caso, la inscripción de cualquier nombramiento de auditor requiere la aceptación expresa de éste. (Artículos 58, 141 y 154 del R.RM.). 4.–No consta legitimada la firma del administrador único de la Sociedad que expide el precedente documento, don J. A. O. J. (Artículos 5, 6, 58 y 192 del Reglamento del Registro Mercantil). Se ha dado cumplimiento a lo dispuesto en el Artículo 15º del R.R.M. contando la presente nota de calificación con la conformidad del cotitular del Registro. En relación con la presente calificación: (…) Pontevedra, a 1 de Diciembre de 2017 (firma ilegible). Fdo.: Vicente Artime Cot El registrador».

III

Contra la anterior nota de calificación, don A. O. J., administrador único de la sociedad «Concentric, S.A.», interpuso recurso el día 3 de enero de 2018 en virtud de escrito en el que alega, resumidamente, lo siguiente: Primero.–Que sólo es objeto de recurso la decisión del registrador Mercantil de denegar la facultad de designar auditor en caso de que la persona en su día designada no pueda llevar a cabo su función; Segundo.–Que es doctrina en materia mercantil la no intervención del Registro Mercantil en la vida social a salvo los supuestos legalmente establecidos; Que la sociedad no está obligada a verificación contable; Que, no obstante, designó auditor para la verificación de las cuentas del ejercicio 2014; Que, con posterioridad, socios minoritarios instaron del Registro Mercantil la designación de auditor, solicitud que fue rechazada al haber sido aceptada la designación voluntaria e inscrita en el Registro Mercantil; Que, por tratarse de auditoría voluntaria, no fue óbice el no cumplimiento de las exigencias del artículo 264.1.2 de la Ley de Sociedades de Capital; Que el auditor designado resolvió el contrato aduciendo su situación de jubilación, lo que constituye justa causa, y lleva la situación de nuevo a su inicio, y Que la sociedad lleva a cabo un nuevo nombramiento sin que exista un nuevo requerimiento de los socios minoritarios; Tercero.–Que, en relación a sociedades no obligadas, la intervención del registrador se limita a garantizar el control externo de las cuentas y sólo cuando lo soliciten socios que representen el 5% o más del capital social. Tratándose de designación voluntaria, no son aplicables las normas relativas a sociedades obligadas, por lo que de llevar la tesis de la calificación a sus últimas consecuencias, ni el administrador podría designar auditor ni podría hacerlo por un período inferior al trienio; Que el único precepto aplicable es el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital; Que la sociedad nombró al auditor antes del cierre del ejercicio 2014 y antes de que se llevase a cabo la solicitud de los minoritarios, y Que, en un debate leal, no puede compararse la fecha en que se lleva a cabo la designación de un nuevo auditor por jubilación del anterior con la fecha de solicitud en su día de los minoritarios; Cuarto.–Que la sociedad puede llevar a cabo la designación de un nuevo auditor por jubilación del anterior por cuanto, no existiendo norma que lo prohíba y no frustrando la protección que el artículo 265.2 depara a los minoritarios, no existe razón alguna para lo contrario; Que, del artículo 350 del Reglamento del Registro Mercantil a contrario, resulta que la designación de voluntario puede hacerse en cualquier tiempo y que la reserva de competencia al Registro Mercantil sólo opera respecto de sociedades obligadas; Que no existe norma alguna que prohíba la nueva designación; Que la finalidad del artículo 265.2 es asegurar a los minoritarios la verificación por un experto de las cuentas anuales, lo que se logra tanto cuando lo designa la sociedad, como cuando lo hace el registrador Mercantil, por lo que la sociedad puede designar auditor siempre que no lo haya solicitado antes la minoría; Que no estamos ante un supuesto de ejercicio posterior, sino ante un supuesto de sustitución por imposibilidad sobrevenida; Que no es de aplicación a las sociedades no obligadas el artículo 265.1 de la Ley de Sociedades de Capital, y Que si el nombramiento de auditor voluntario prevalece sobre la solicitud de los minoritarios cuando es anterior en el tiempo, lo mismo ocurre cuando la designación es por sustitución del anteriormente designado cuando concurre justa causa, y Quinto.–Que hay que considerar la cuestión práctica de que los honorarios del auditor voluntariamente designado son más ajustados que cuando precede una designación forzosa.

IV

El registrador emitió informe el día 9 de enero de 2018, ratificándose en su calificación, y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 263, 264 y 265 de la Ley de Sociedades de Capital; 1, 4, 5, 8, 13 y 14 de la Ley 22/2015, de 20 de julio, de Auditoría de Cuentas; 350 y 354 del Reglamento del Registro Mercantil, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado citadas en el texto.

  1. De los cuatro defectos señalados por el registrador para el rechazo de la inscripción de cese y designación de auditor de una sociedad no obligada a verificación contable en los términos del artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital, el recurrente sólo impugna el primero acotando así lo que ha de constituir el objeto de la presente (artículo 326 de la Ley Hipotecaria).

    La cuestión a resolver hace referencia a si puede acceder al Registro Mercantil la decisión del administrador de la sociedad de cesar al auditor designado en su día, por jubilación del mismo, y designar a uno nuevo para la verificación de las cuentas del mismo ejercicio. La particularidad del supuesto de hecho es que en su día, se solicitó por determinados socios, al amparo del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital la designación de auditor para la verificación de las cuentas del mismo ejercicio 2014. La solicitud de los socios fue desestimada por existir previamente un auditor nombrado por el administrador de la sociedad y por haberse garantizado el interés de aquellos mediante la inscripción en el Registro Mercantil de tal designación.

    El registrador entiende ante esta situación que la competencia para designar al nuevo auditor ya no le corresponde al administrador si no a él mismo. El recurrente disiente.

    Para la correcta resolución de la presente es preciso exponer con carácter previo algunos aspectos de la extensa doctrina que esta Dirección General de los Registros y del Notariado ha elaborado en relación a la designación de auditor en el supuesto a que se refiere el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital.

  2. Disponen los apartados 2 y 3 del artículo 265 de la Ley de Sociedades de Capital lo siguiente: «2. En las sociedades que no estén obligadas a someter las cuentas anuales a verificación por un auditor, los socios que representen, al menos, el cinco por ciento del capital social podrán solicitar del registrador mercantil del domicilio social que, con cargo a la sociedad, nombre un auditor de cuentas para que efectúe la revisión de las cuentas anuales de un determinado ejercicio siempre que no hubieran transcurrido tres meses a contar desde la fecha de cierre de dicho ejercicio. 3. La solicitud de nombramiento de auditor y su designación se realizarán de acuerdo con lo dispuesto en el Reglamento del Registro Mercantil. Antes de aceptar el nombramiento el auditor de cuentas deberá evaluar el efectivo cumplimiento del encargo de acuerdo con lo dispuesto en la normativa reguladora de la actividad de auditoría de cuentas».

    Como resulta de la lectura del precepto la ley atribuye a los socios minoritarios un derecho individual a exigir que las cuentas anuales de determinado ejercicio sean objeto de verificación por un auditor designado por el registrador Mercantil mediante el procedimiento establecido en el Reglamento del Registro Mercantil. El objeto del expediente regulado en los artículos 350 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil consiste así en determinar si el socio instante tiene derecho a que se designe un auditor a fin de obtener una opinión técnica, independiente e imparcial sobre si las cuentas «expresan la imagen fiel del patrimonio, de la situación financiera y de los resultados de la entidad auditada, de acuerdo con el marco normativo de información financiera que resulte de aplicación» (artículo 4.1 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas).

    Este derecho empero no es absoluto pues como resulta del propio precepto existen límites temporales y de legitimación en su ejercicio, límites que, como resulta del artículo 354 del Reglamento del Registro Mercantil pueden ser objeto de oposición por parte de la sociedad.

    Dice así el artículo 354.2 del Reglamento del Registro Mercantil: «La sociedad sólo podrá oponerse al nombramiento solicitado si en el plazo de cinco días, a contar desde la fecha de la notificación, aporta prueba documental de que no procede el nombramiento o si niega la legitimación del solicitante. El escrito de oposición se archivará en el expediente».

    En base a dicho precepto esta Dirección General ha estimado la oposición de la sociedad a la designación de auditor en diferentes supuestos en el que el interés protegible resulta no existir o haber decaído. Y es que como ha reiterado esta Dirección General, el supuesto contemplado en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital decae, entre otros muchos supuestos, cuando no existe interés protegible bien porque el socio ha dejado de serlo (vid. Resoluciones en sede de auditores de 16 de septiembre de 2009, 30 de abril de 2012 y 24 de septiembre de 2015), bien porque renuncia al derecho reconocido (vid. Resolución de 31 de enero de 2014), bien porque su posición jurídica está debidamente protegida en un momento en el que su interés se agota en la liquidación económica de su participación en la sociedad (vid. artículo 363 del Registro Mercantil y Resolución de 4 de febrero de 2013 en materia de auditores).

  3. Supuesto especialmente relevante es aquél en el que al tiempo de llevar a cabo la solicitud el socio minoritario, la sociedad opone que, pese a no estar obligada, ha realizado la designación de un auditor para la verificación del mismo ejercicio a que se refiere la solicitud.

    En relación con este supuesto y de forma reiterada (Resoluciones en sede de auditores de 3 de enero, 6 de junio y 22 de agosto de 2011, 17 de enero, 27 de marzo y 30 de agosto de 2012, 4 y 25 de julio y 29 de octubre de 2013, 13 de mayo, 17 de junio de 2014 y 14 de mayo y 27 de julio de 2015, entre otras muchas), este Centro Directivo ha mantenido que la finalidad del artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital es la de reforzar la posición de los socios minoritarios dentro de la estructura empresarial, para lo cual dicho artículo reconoce y regula el derecho a la verificación de la contabilidad social por un profesional independiente nombrado por el registrador Mercantil a instancia de los socios que reúnan un mínimo de participaciones sociales o acciones equivalentes al 5% del capital social y siempre que presenten su solicitud en los tres meses siguientes al cierre del ejercicio social.

    Como excepción a esta regla general, este Centro Directivo ha reconocido desde antiguo el hecho de que, dados los principios de objetividad, independencia e imparcialidad que presiden la actividad auditora, no frustra el derecho del socio el origen del nombramiento, ya sea éste judicial, registral o voluntario, puesto que el auditor, como profesional independiente, inscrito en el Registro Oficial de Auditores de Cuentas, ha de realizar su actividad conforme a las normas legales, reglamentarias y técnicas que regulan la actividad auditora. Consecuentemente, de existir designado un auditor por parte de la sociedad el interés protegible del socio está salvaguardado.

    Este criterio ha sido sancionado por la doctrina del Tribunal Supremo que en su Sentencia de 9 de marzo de 2007, con cita de la doctrina de este Centro Directivo afirma: «La posibilidad de que, en las sociedades no sometidas a verificación obligatoria, la minoría acuda a la designación de un auditor por el Registro Mercantil trata de asegurar el control de las cuentas por un profesional independiente (…) pero no protege el hecho de que actúe un concreto y determinado profesional, creando una suerte de vinculación in tuitu perssonae entre la empresa o entidad y el profesional que recibe el encargo de llevar a efecto la revisión». Y más adelante continúa: «La designación se verifica no en razón de condiciones o circunstancias que puedan concurrir en un determinado profesional, sino por un mecanismo aleatorio que tiene por base una consideración de equivalencia o igualdad entre los profesionales inscritos en las listas». Para terminar afirmando que: «Hay que añadir a ello la consolidada opinión emitida reiteradas veces por la Dirección General de Registros y del Notariado (…) en orden a considerar que el derecho del accionista a solicitar la auditoría prevista en el artículo 265.2 LSA queda enervado por el encargo de una auditoría voluntariamente realizado por los administradores (…) estimándose indiferente el origen de la designación (Juez, Registrador, Órganos sociales), lo que viene razonándose en el sentido de que dicho auditor ha de conducirse en sus actuaciones bajo estrictos y exclusivos criterios de independencia y de profesionalidad (…) ya que la finalidad del artículo 265.2 LSA no es que la auditoría se realice a instancia de un determinado socio sino que aquella efectivamente se realice y el socio pueda tener perfecto conocimiento de la contabilidad de la sociedad».

    Ahora bien, para que la auditoría voluntaria pueda enervar el derecho del socio minoritario a la verificación contable ha de cumplir dos condiciones concurrentes: a) que sea anterior a la presentación en el Registro Mercantil de la instancia del socio minoritario solicitando el nombramiento registral de auditor, y b) que se garantice el derecho del socio al informe de auditoría, lo que solo puede lograrse mediante la inscripción del nombramiento, mediante la entrega al socio del referido informe o bien mediante su incorporación al expediente.

    Inscrito el nombramiento de auditor voluntario el depósito de las cuentas sólo puede llevarse a cabo si vienen acompañadas del oportuno informe de verificación (vid. Resoluciones en sede de recursos contra la calificación de 25 de agosto de 2005, 16 de mayo y 6 de julio de 2007, 18 de noviembre de 2015 y 15 de marzo y 21 de diciembre de 2016). Así lo ha sancionado expresamente la modificación del artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital (que entró en vigor el día 1 de enero de 2016; disposiciones finales cuarta y decimocuarta de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas), cuando dice en su inciso final: «Los administradores presentarán también, el informe de gestión, si fuera obligatorio, y el informe del auditor, cuando la sociedad esté obligada a auditoría por una disposición legal o ésta se hubiera acordado a petición de la minoría o de forma voluntaria y se hubiese inscrito el nombramiento de auditor en el Registro Mercantil».

    A falta de inscripción en el Registro Mercantil de la designación de auditor voluntario, sólo la aportación al expediente del informe de verificación o la justificación de que se ha entregado al socio solicitante pueden enervar la procedencia de designación de auditor por el registrador Mercantil.

  4. Así las cosas, resulta con claridad la procedencia de estimar el recurso. Como resulta de los hechos, la administración de la sociedad designó auditor voluntario para la verificación de las cuentas del ejercicio 2014 e inscribió el nombramiento en la hoja de la sociedad. Desde ese momento el interés protegible de los socios minoritarios se encuentra salvaguardado en la medida que el depósito de las cuentas correspondientes a dicho ejercicio no podrá llevarse a cabo sino vienen acompañadas del informe de verificación (artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital). Si, como consecuencia de la jubilación del auditor en su día designado e inscrito, el órgano de administración promueve su cese y la inscripción de un nuevo auditor en nada se altera la anterior ecuación pues, como afirma la doctrina de nuestro Tribunal Supremo transcrita más arriba, lo trascendente es que la verificación se lleve a cabo con independencia de la persona concreta que emita el informe; informe que es obligatorio, que debe ser emitido por auditor inscrito en el Registro especial y que debe estar emitido de forma independiente y objetiva bajo los principios de escepticismo y juicio profesional (artículos 5, 8, 13 y 14 de la Ley 22/2015, de 20 julio, de Auditoría de Cuentas).

  5. El hecho de que la designación del auditor haya sido llevada a cabo por el administrador de la sociedad y una vez vencido el ejercicio a que se refiere, no obsta a las conclusiones anteriores.

    Como ha reiterado este Centro Directivo en sede de recursos de auditores, el órgano de administración está perfectamente legitimado para designar auditor con el fin de que verifique las cuentas anuales en aquellos supuestos en que la sociedad no esté obligada a la verificación contable (por todas, Resolución de 16 de abril de 2012). De los artículos 263, 264 y 265 de la Ley de Sociedades de Capital, resulta ineludiblemente que la competencia de la junta general para proceder al nombramiento de auditor de cuentas, así como los términos para realizar dicho nombramiento y su duración, solo son de obligado cumplimiento en aquellas sociedades que no pueden presentar en el Registro Mercantil sus cuentas en forma abreviada y que, por tanto, están obligadas por ley a la verificación contable. Fuera de estos supuestos la sociedad puede, a través de su órgano de administración, contratar los servicios de un auditor de cuentas, si lo considera necesario para la buena marcha de la empresa, pues este acto tiene la naturaleza propia de un acto de gestión y buena administración cuando se trata de sociedades no sujetas por ley a la obligación de auditar sus cuentas anuales y sin perjuicio de la eventual responsabilidad en que pueda incurrir si en el ejercicio de su cargo ha faltado a los deberes al mismo inherentes (artículos 209 y 236 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital).

    Como ha recordado la reciente Resolución de 20 de junio de 2016, a diferencia de las sociedades obligadas conforme al artículo 263 de la Ley de Sociedades de Capital a la verificación contable, tratándose de una sociedad que no está obligada a verificar sus cuentas, existe la posibilidad de nombrar auditor aunque haya acabado el ejercicio por auditar (Resolución de 24 de noviembre de 2000). Lo mismo se desprende de las Resoluciones de 8 de mayo y 21 de junio de 2013 que examinaban, al abordar si cabía la inscripción de un auditor voluntariamente designado, si era o no obstáculo la constancia en el Registro de haber sido ya solicitado el nombramiento de auditor al registrador Mercantil, por parte de socios minoritarios, en relación al mismo ejercicio. En ellas se concluía que tal designación voluntaria sólo podría inscribirse si constase que el nombramiento por parte de la sociedad había sido anterior a la fecha de la solicitud; pero no ponían trabas, ni indicaban que el tal nombramiento voluntario fuese, además e imperativamente, anterior a la fecha del cierre del ejercicio a auditar. La clara conclusión es que el auditor designado por la sociedad con carácter voluntario puede serlo en cualquier momento, incluso ya cerrado el ejercicio auditable.

    Tampoco es obstáculo el hecho de que en su día los socios minoritarios instasen del Registro Mercantil la designación de auditor al amparo del artículo 265.2. Ciertamente para tal supuesto esta Dirección General exige, para enervar el derecho de la minoría mediante la oposición de un nombramiento voluntario, que el mismo sea anterior en el tiempo. Ahora bien este requisito, a diferencia de lo que ocurre para las sociedades obligadas a verificación (artículo 264.1 de la Ley de Sociedades de Capital), no tiene carácter estructural sino que obedece, como afirmara la Resolución en sede de auditores de 7 de mayo de 2013, a que si se admitiera que la sociedad pudiera enervar el derecho del socio contratando voluntariamente un auditor de cuentas sin acreditar que dicha contratación se realizó con anterioridad a la presentación de la solicitud de nombramiento registral de auditor, se estaría impidiendo –en contra de la voluntad del legislador– la aplicación de una norma con rango legal declarativa del derecho reconocido a la minoría.

    Acreditado en su día que el nombramiento voluntario fue anterior en el tiempo a la solicitud de la minoría e inscrito en el Registro Mercantil no existe óbice para que el administrador lleve a cabo un nuevo nombramiento y lo inscriba en la hoja correspondiente habida cuenta de que el interés protegible, la realización de la auditoría, viene garantizado por el artículo 279 de la Ley de Sociedades de Capital.

  6. La competencia del registrador Mercantil para la designación de auditor viene atribuida legalmente (artículos 40 del Código de Comercio y 265 de la Ley de Sociedades de Capital), por lo que sólo le corresponde en aquellos supuestos previstos en la ley. Resultando del expediente que no le correspondió la competencia para la designación de auditor a instancia de la minoría y en referencia al ejercicio 2014, por existir un nombramiento voluntario previo llevado a cabo por la sociedad, no se puede pretender ahora dicha competencia cuando la designación se inscribió en el Registro Mercantil garantizando así el interés protegible; en suma, resultando del contenido del Registro que no han concurrido los requisitos previstos en el artículo 265.2 de la Ley de Sociedades de Capital para que exista la competencia de designar auditor por parte del registrador, no procede su ejercicio.

    Tampoco procede el ejercicio de la competencia de designación de auditor al amparo del artículo 265.1 de la propia Ley de Sociedades de Capital. Como resulta de su lectura, el presupuesto para su atribución al registrador depende tanto del hecho de que la sociedad esté obligada a la verificación contable de conformidad con el artículo 264, como del hecho de que el órgano competente en este supuesto (la junta general de la sociedad), no haya llevado a cabo el nombramiento antes de la finalización del ejercicio a auditar o el designado no acepte o no pueda cumplir su cometido. No estando la sociedad en el supuesto de hecho obligada a la verificación contable no se produce la previsión de la norma para la atribución de competencia al registrador.

    En consecuencia, esta Dirección General ha acordado estimar el recurso y revocar la nota de calificación del registrador.

    Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Mercantil de la provincia donde radica el Registro, en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, conforme a lo establecido en la disposición adicional vigésima cuarta de la Ley 24/2001, 27 de diciembre, y los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

    Madrid, 20 de febrero de 2018.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.