Resolución de 29 de septiembre de 2016, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto contra la nota de calificación de la registradora de la propiedad de Málaga nº 8, por la que se suspende la inscripción de una dación en pago de deuda con pacto de retro.

En el recurso interpuesto por don J. F. B. L., abogado, en nombre y representación de don V. G. y don A. A. G., contra la nota de calificación de la registradora de la Propiedad de Málaga número 8, doña Almudena Souvirón de la Macorra, por la que se suspende la inscripción de una dación en pago de deuda con pacto de retro.

Hechos

I

Mediante escritura de dación en pago de deuda autorizada por el notario de Madrid, don Pedro de Elizalde y Aymerich, el 1 de abril de 2004, número 541 de protocolo, la entidad «Agualar Descalcificaciones, S.L.» cedió en pago de deudas a la entidad «Vamein de España, S.A.», la finca registral número 38.054 de la Sección Cuarta del Registro de la Propiedad de Málaga número 8.

II

Presentada copia autorizada de la citada escritura en el Registro de la Propiedad de Málaga número 8, fue objeto de la siguiente nota de calificación: «Registro de la Propiedad número ocho de Málaga. Calificado el precedente documento, escritura de dación en pago de deuda con pacto retro, autorizada el día uno de Abril de dos mil cuatro, por el Notario de Madrid, don Pedro de Elizalde y Aymerich, número 541 de protocolo, que se presentó a las doce horas y treinta y cinco minutos del día veintiséis de Abril de dos mil dieciséis, según el asiento 1891 del tomo 84 Diario de Operaciones de este Registro, tras examinar los antecedentes del Registro, el Registrador que suscribe ha suspendido la inscripción que se solicita en cuanto a la finca que el mismo comprende, por el defecto, en principio subsanable, siguientes: Hechos: En la escritura ahora calificada, la entidad Agualar Descalcificaciones, S.L., da en pago de deuda con pacto de retro una finca registral a la mercantil, Vamein de España, S.A.–Fundamentos de Derecho: No acreditarse la realidad, validez y vigencia del nombramiento del Administrador Solidario de la entidad Agualar Descalcificaciones, S.L., don J. F. M. G., al no constar la inscripción en el Registro Mercantil de dicho cargo.–Todo ello, de conformidad con los artículos 18 1ª de Ley Hipotecaria, 98 de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre, 94.4 del Reglamento del Registro Mercantil, 51.9 del Reglamento Hipotecario.–Siendo dicho defecto subsanable, no se toma anotación de suspensión de la inscripción por no haberse solicitado.–Contra esta califiación (…) Málaga, a dieciocho de mayo de dos mil dieciséis.–El Registrador (firma ilegible) Fdo.: Almudena Souvirón de la Macorra».

III

Contra la anterior nota de calificación, don J. F. B. L., abogado, en nombre y representación de don V. G. y don A. A. G., interpuso recurso en base, entre otros, a los siguientes argumentos: «(…) Hechos Primero.–(…) «Dicho señor fue nombrado Administrador Solidario de la indicada sociedad por tiempo indefinido, en virtud del acuerdo de la Junta General Universal y Extraordinaria de la sociedad, de fecha 31 de enero de 2002, elevado a público mediante escritura otorgada ante el Notario de Madrid, D. J. Ignacio Garmendia Miangolarra, el día 4 de Febrero de 2002, número 79 de orden de su protocolo; pendientes de inscripción en el Registro Mercantil de Madrid, por lo que yo, el notario, formulo la oportuna advertencia. Todo ello resulta de la copia auténtica de la indicada escritura de elevación a público de los acuerdos sociales, según resulta de copia auténtica de la misma, que he tenido a la vista. Y asegura dicho señor que subiste la vida legal de la Sociedad que representa, que continúa en el ejercicio de su cargo y que las facultades en él delegadas le están vigentes en su integridad (...)». Y los segundos, intervienen como Consejeros Delegados mancomunados de la mercantil Vamein de España, SA, (...) Tienen a mi juicio los señores comparecientes, según intervienen, la capacidad y legitimación necesarias para otorgar la presente escritura de dación en pago con pacto de retro y. al efecto exponen (...)» (…) Fundamentos de Derecho de Carácter procedimental I. (…) De carácter material o de fondo VII. Carácter constitutivo del nombramiento de los administradores de las sociedades de capital. La representación de las sociedades mercantiles se encuadra en el concepto de representación orgánica, pues es la propia sociedad la que, por su falta de sustrato físico, requiere de un órgano investido de facultades de representación para actuar y quedar obligada. En este tipo de representación no puede hablarse de una representación alieno domine, sino que es la propia sociedad la que actúa a través de un sistema de representación legal y estatutariamente establecido, a través de un órgano social, el administrador o los administradores en la forma determinada en sus estatutos. La representación orgánica, a diferencia de la voluntaria se caracteriza por la falta de alteridad entre representante y representado (RDGRN de 24 de noviembre de 1998), por su carácter necesario, frente al potestativo de la voluntaria y por el contenido típico de las facultades, indisponible y limitable sólo con efectos internos. Como prevé el art. 233.1 del RD Leg. 2/2010, de 2 de Julio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (TRLSC), y el antiguo art. 62 de la Ley 2/1995, de 23 de marzo, de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL), vigente al tiempo del otorgamiento de la escritura pública cuya inscripción se pretende: «la representación de la sociedad, en juicio o fuera de él corresponde a los administradores en la forma determinada por los estatutos». Y el art. 234 del TRLSC y art. 63 de la LSRL determinan que (…). VIII. Carácter no constitutivo de la inscripción del nombramiento del cargo de Administrador. La obligación de inscripción del nombramiento de los Administradores en el Registro Mercantil tiene en nuestro sistema jurídico carácter obligatorio pero no constitutivo. Así se desprende de lo dispuesto en el art. 19 del Cdc: (…) El art. 22 del Cdc, en sede de regulación del contenido de la inscripción de las sociedades, prevé: (…) Y el art. 94.1.4.º del RRM (…) Así lo rubrica el art. 214.3 del TRLSC (en idéntico sentido que el antiguo art. 58.4 de la LSRL) (…) Como sostiene la RDGRN 1/2007, de 13 de noviembre: (…). Y como discurre la RDGRN de 1 agosto 2005: (…). O como razonan las Resoluciones de la DGRN de 3 de Febrero de 2001 (…), 23 de Febrero de 2001 (…) y 17 diciembre 1997: (…). Y más modernamente, las Rr. DGRN 8674/2013 de 8 julio (…) y de 11 de febrero de 2014 (…) sostienen: (…) IX. Reseña en el título inscribible de las facultades del administrador. El juicio se suficiencia del Notario. Limitación de las facultades calificadoras del Registrador. Pese al carácter no constitutivo de la inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del Administrador para su validez y producción de plenos efectos desde su aceptación, es necesario verificar que el nombramiento se realice con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la Ley, pues sólo en este caso podrán acreditarse las facultades de representación de un administrador cuyo nombramiento no goza, por no constar inscrito en el Registro Mercantil, de la presunción de validez y exactitud inherentes a la constancia registral (arts. 20 del Cdc y 7 del RRM). La validez y legitimidad del nombramiento no inscrito se acredita mediante la reseña en el título inscribible de los datos y documentos que pongan de manifiesto la válida designación del representante orgánico por revestir su nombramiento los requisitos y formalidades legales y estatutarias. Así, el art. 98 de la Ley 24/2001, de 27 de Diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social para el año 2002 (…) La relevante en este punto la cita (sic.) de la R. de la DGRN 14 de Septiembre de 2004, que recapituló y concreto la interpretación que el Centro Directivo daba al mencionado precepto. En su FJ Quinto aclaró el sentido y alcance del art. 98 de la Ley 24/2001, y deslindó las facultades calificadoras del notario y el registrador cuando de representaciones orgánicas no inscritas se trata (…) A continuación, la citada Resolución concretó las facultades calificadoras de los Sres. Registradores de la Propiedad, aludiendo a que: (…) Posteriormente, la RDGRN de 1 de Agosto de 2005 (…) perseveró en esta interpretación: (…) El artículo 34 de la Ley 24/2005, de 18 de noviembre, de Reformas para el Impulso a la Productividad, modificó el art. 98.2 de la Ley 24/2001, abundando en esta interpretación, y concretando el contenido de la facultad calificadora del Sr. Registrador en el sentido siguiente: (…) Esta modificación fue coherentemente acompañada de la introducción de una nueva redacción del art. 166 del Reglamento Notarial por el art. 1.86 del RD 45/2007, de 19 de Enero: (…) Y el Centro Directivo siguió manteniendo en resoluciones posteriores a estas dos reformas que «la valoración del juicio de suficiencia, ‘ex’ artículo 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, compete únicamente al Notario autorizante» y que «la valoración sobre el juicio de suficiencia de las facultades representativas que exprese el notario en la forma legalmente establecida no podrán ser objeto de revisión por el registrador». Más modernamente, la RDGRN de 11 febrero 2014 (…), concretó la delimitación de las facultades calificadoras del Sr. Registrador distinguiendo el supuesto en el que se halle inscrito el nombramiento del supuesto en que no haya tenido acceso al Registro Mercantil: a) Nombramiento inscrito. Consideró la Resolución citada que la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, extremos y requisitos que corresponderá apreciar al Registrador Mercantil, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos regístrales. b) Nombramiento no inscrito en el Registro Mercantil. Considera la Resolución citada que la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral deberá acreditarse a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 […] y 3 […] y 23 de febrero de 2001 […]). También la Jurisprudencia siguió esta tesis; Particularmente importante a estos efectos es la SAP de Málaga 370/2006 de 30 junio que con cita de la SAP de Navarra de 22 de diciembre de 2.004 y de la SAP de Valladolid de 18 de marzo de 2014, consideró: (…)».

IV

La registradora emitió informe el día 18 de julio de 2016 y elevó el expediente a este Centro Directivo.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1259 del Código Civil; 18, 20, 21 y 22 del Código de Comercio; 98 de la Ley 24/2001, de 27 de diciembre, de Medidas Fiscales, Administrativas y del Orden Social; 32, 215, 233, 234 y 249 de la Ley de Sociedades de Capital; 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria; 127 y 383 del Reglamento Hipotecario; 4, 7, 9, 12, 77 a 80, 94, 108, 109, 111 y 192 del Reglamento de Registro Mercantil; 143, 145, 164, 165 y 166 del Reglamento Notarial; las sentencias de 25 de octubre de 2006, dictada por la Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Valencia, firme en virtud de auto dictado por la Sala Primera del Tribunal Supremo de 21 de abril de 2009, 3 de noviembre de 2008, dictada por la Audiencia Provincial de Murcia, y 10 de junio de 2004, dictada por la Audiencia Provincial de Cuenca, firme en virtud de auto dictado por la Sala Primera del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2008, y las Resoluciones de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 1 de junio de 1993, 10 de febrero de 1995, 12 de abril de 1996, 17 de diciembre de 1997, 13 de febrero y 4 de junio de 1998, 13 de julio de 1999, 17 de febrero de 2000, 3 y 23 de febrero y 21 de septiembre de 2001, 12 de abril de 2002, 15 de febrero, 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003, 2 de enero, 2 de abril, 24 de octubre y 18 de noviembre de 2005, 20 de septiembre y 6 y 20 de diciembre de 2006, 13 de noviembre de 2007, 17 de enero y 5 de abril de 2011, 27 de febrero (2ª), 1 de marzo, 11 de junio (2ª), 5 (2ª) y 30 de octubre y 6 de noviembre de 2012, 15 de febrero, 3 y 24 de junio y 8 de julio de 2013 y 28 de enero y 11 de febrero de 2014.

1. Se debate en este recurso la inscripción de una dación en pago de deuda con pacto de retro en la que comparece en representación de la sociedad cedente un administrador solidario cuyo cargo no está inscrito en el Registro Mercantil.

   El notario reseña la escritura pública de nombramiento de tal administrador de la sociedad vendedora (con especificación del notario autorizante, fecha del otorgamiento y de los acuerdos de junta general elevados a público y número de protocolo). Además, advierte sobre la falta de inscripción de tal nombramiento en el Registro Mercantil, expresa que tiene a la vista la escritura. Asimismo, emite juicio notarial de suficiencia de facultades representativas del compareciente.

   El defecto apreciado por la registradora es, resumidamente «…no acreditarse la realidad, validez y vigencia del nombramiento del Administrador Solidario de la entidad Agualar Descalcificaciones, S.L., don J. F. M. G., al no constar la inscripción en el Registro Mercantil de dicho cargo».

2. Como cuestión procedimental previa, reiteradamente advertida por este Centro Directivo, cabe recordar que, cuando la calificación del registrador sea desfavorable es exigible según los principios básicos de todo procedimiento y la normativa vigente que, al consignarse los defectos que, a su juicio, se oponen a la inscripción pretendida, aquélla exprese también la íntegra motivación de los mismos, con el desarrollo necesario para que el interesado pueda conocer los fundamentos jurídicos en los que se basa dicha calificación (cfr. artículo 19 bis de la Ley Hipotecaria y Resoluciones de 2 de octubre de 1998, 22 de marzo de 2001, 14 de abril de 2010 y 26 de enero de 2011, entre otras muchas). Es indudable que, de este modo, serán efectivas las garantías del interesado recurrente, quien al conocer en el momento inicial todos los argumentos en que el registrador funda jurídicamente su negativa a la inscripción solicitada podrá alegar los fundamentos de Derecho en los que apoye su tesis impugnatoria, a la vista ya de todos los hechos y razonamientos aducidos por el registrador que pudieran ser relevantes para la resolución del recurso.

   También ha mantenido esta Dirección General (vid. la Resolución de 25 de octubre de 2007, cuya doctrina es confirmada, entre otras, por las de 28 de febrero de 2012 y 25 de febrero de 2013) que no basta con la mera cita rutinaria de un precepto legal (o de Resoluciones del mismo Centro Directivo), sino que es preciso justificar la razón por la que el precepto de que se trate es de aplicación y la interpretación que del mismo ha de efectuarse (y lo mismo debe entenderse respecto de las citadas Resoluciones), ya que sólo de ese modo se podrá combatir la calificación dictada para el supuesto de que no se considere adecuada la misma.

   No obstante, debe tenerse en cuenta que es también doctrina de esta Dirección General en la misma materia (Resoluciones de 21, 22 y 23 de febrero, 12, 14, 15, 16 y 28 de marzo, 1 de abril y 13 de octubre de 2005, 8 de mayo y 3 de diciembre de 2010, 10 de mayo de 2011, 28 de febrero, 22 de mayo y 20 de julio de 2012 y 25 de febrero de 2013) que aun cuando la argumentación en que se fundamente la calificación haya sido expresada de modo escueto, puede tramitarse el expediente si expresa suficientemente la razón que justifica dicha negativa de modo no pueda estimarse producida la indefensión del recurrente, porque haya podido alegar cuanto le haya convenido para su defensa.

3. La cuestión planteada debe resolverse según la doctrina reiterada recientemente por este Centro Directivo (cfr., por todas, las Resoluciones de 27 de febrero, 11 de junio, 5 de octubre y 6 de noviembre de 2012, 24 de junio y 8 de julio de 2013 y 28 de enero de 2014).

   Cuando se trate de personas jurídicas, y en particular, como sucede en este caso, de sociedades, la actuación del titular registral debe realizarse a través de los órganos legítimamente designados de acuerdo con la Ley y normas estatutarias de la entidad de que se trate, o de los apoderamientos o delegaciones conferidos por ellos conforme a dichas normas (vid. Resolución de 12 de abril de 1996, citada expresamente por la Resolución de 12 de abril de 2002).

   Extremos y requisitos éstos que en caso de que dichos nombramientos sean de obligatoria inscripción en el Registro Mercantil y los mismos se hayan inscrito corresponderá apreciar al registrador Mercantil competente, por lo que la constancia en la reseña identificativa del documento del que nace la representación de los datos de inscripción en el Registro Mercantil dispensará de cualquier otra prueba al respecto para acreditar la legalidad y válida existencia de dicha representación dada la presunción de exactitud y validez del contenido de los asientos registrales (cfr. artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil). Como señala el Tribunal Supremo (cfr. Sentencia de 20 de mayo de 2008) dentro de la expresión, a que se refiere el artículo 165 del Reglamento Notarial «datos del título del cual resulte la expresada representación», debe entenderse que «uno de los cuales y no el menos relevante es su inscripción en el Registro Mercantil cuando sea pertinente».

   En otro caso, es decir cuando no conste dicha inscripción en el Registro Mercantil, deberá acreditarse la legalidad y existencia de la representación alegada en nombre del titular registral a través de la reseña identificativa de los documentos que acrediten la realidad y validez de aquélla y su congruencia con la presunción de validez y exactitud registral establecida en los artículos 20 del Código de Comercio y 7 del Reglamento del Registro Mercantil (vid. Resoluciones de 17 de diciembre de 1997 y 3 y 23 de febrero de 2001).

   Es reiterada doctrina de este Centro Directivo que el nombramiento de los administradores surte sus efectos desde el momento de la aceptación, ya que la inscripción del mismo en el Registro Mercantil aparece configurada como obligatoria pero no tiene carácter constitutivo y que, por tanto, el incumplimiento de la obligación de inscribir no determina por sí solo la invalidez o ineficacia de lo realizado por el administrador antes de producirse la inscripción (cfr. artículos 22.2 del Código de Comercio, 4 y 94.1.4.º del Reglamento del Registro Mercantil y 214.3, 233 y 234 del Real Decreto Legislativo 1/2010, de 2 de julio, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, y, entre otras, Resoluciones de 17 de diciembre de 1997, 23 de febrero de 2001 y 13 de noviembre de 2007, para los cargos de sociedades, y de 15 de febrero, 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003 y 2 de enero de 2005, para los apoderados o representantes voluntarios de sociedades). Doctrina que no contradice lo anteriormente expuesto, pues el no condicionamiento de la previa inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento del cargo representativo o poder general para la inscripción del acto de que se trata no puede excusar la necesaria acreditación de la existencia y validez de la representación alegada, en nombre del titular registral, para que el acto concreto pueda ser inscrito sin la directa intervención de dicho titular registral (cfr. artículos 1, 20, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria).

4. El hecho de que el nombramiento del administrador de la sociedad surta efectos desde su aceptación sin necesidad de su inscripción en el Registro Mercantil, a pesar de ser ésta obligatoria, no excusa de la comprobación de la concurrencia de los requisitos legales exigibles en cada caso para apreciar la válida designación del mismo.

   Es decir, para que el nombramiento de administrador produzca efectos desde su aceptación, háyase o no inscrito dicho nombramiento en el Registro Mercantil, es preciso justificar que dicho nombramiento es además válido por haberse realizado con los requisitos, formalidades y garantías establecidas por la legislación de fondo aplicable.

   No se trata en resumen de oponibilidad o no frente a tercero, de buena o mala fe, del nombramiento de administrador no inscrito, sino de acreditación de la validez, regularidad y plena legitimación del que actúa en representación del titular inscrito en el Registro de la Propiedad en base a un nombramiento que no goza de la presunción de validez y exactitud derivada de la inscripción en el Registro Mercantil y que, por tanto, en principio responde a una situación contraria a la que publica dicho Registro Mercantil con efectos frente a todos desde su publicación en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» (artículos 21.1 Código del Comercio y 9 del Reglamento del Registro Mercantil), y por tanto también frente al que conoce la falta de inscripción de dicho nombramiento pues consta en la propia escritura.

   De ahí que en estos casos de falta de inscripción del nombramiento de administrador en el Registro Mercantil, la reseña identificativa del documento o documentos fehacientes de los que resulte la representación acreditada al notario autorizante de la escritura deba contener todas las circunstancias que legalmente sean procedentes para entender válidamente hecho el nombramiento de administrador por constar el acuerdo válido del órgano social competente para su nombramiento debidamente convocado, la aceptación de su nombramiento y, en su caso, notificación o consentimiento de los titulares de los anteriores cargos inscritos en términos que hagan compatible y congruente la situación registral con la extrarregistral (vid. artículos 12, 77 a 80, 108, 109 y 111 del Reglamento del Registro Mercantil); todo ello para que pueda entenderse desvirtuada la presunción de exactitud de los asientos del Registro Mercantil y que, en el presente caso, se hallan en contradicción con la representación alegada en la escritura calificada.

   Así lo exige también la transparencia debida en el ejercicio de la representación, ya sea voluntaria u orgánica, a los efectos legalmente prevenidos: identificación de los sujetos en el tráfico jurídico, control de cobros y pagos, prevención del blanqueo de capitales, responsabilidad civil, administrativa y penal de los administradores y en general el control público de las transmisiones de activos.

5. Deben reiterarse todas las consideraciones que se realizan en las Resoluciones citadas en los «Vistos» acerca del carácter no constitutivo de la inscripción de los nombramientos de administradores en el Registro Mercantil, así como las relativas al carácter obligatorio de la inscripción, la validez de lo actuado por el administrador desde el nombramiento y aceptación del cargo y la necesidad de probar por medios extrarregistrales la vigencia y validez del nombramiento de los administradores no inscritos cuando existe una discordancia entre el contenido del Registro Mercantil al que no accedió el nombramiento y el propio nombramiento del administrador no inscrito.

6. En el presente caso, la ausencia de inscripción en el Registro Mercantil del nombramiento de administrador no puede estimarse suplida por la reseña que figura en la escritura de compraventa calificada, pues no resultan los datos que acreditan el cumplimiento de los requisitos legalmente previstos para que pueda reputarse válido el nombramiento y que, de haberse presentado la escritura en el Registro Mercantil, y haberse inscrito, habrían sido objeto de calificación por el registrador Mercantil.

   En consecuencia, esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso y confirmar la nota de calificación de la registradora.

   Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

   Madrid, 29 de septiembre de 2016.–El Director General de los Registros y del Notariado, Francisco Javier Gómez Gálligo.