Resolución de 4 de octubre de 1994

En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Madrid, D. José María de Prada González, contra la negativa de la Registradora Mercantil IV de dicha ciudad, a inscribir una escritura de ampliación de capital de una sociedad de Responsabilidad Limitada.

HECHOS I

El día 30 de abril de 1993, ante el Notario de Madrid, D. José María de Prada González, se otorgó escritura elevando a documento público el acuerdo de la Junta General de la sociedad "Fluke Ibérica, S.L", celebrada con el carácter de universal, el día 30 de abril de 1993. Según la certificación que figura unida a la citada escritura, en dicha Junta General se adoptaron los siguientes acuerdos: Primero: Aumentar el capital social, actualmente establecido en quinientas mil pesetas (500.000 ptas.), totalmente desembolsado, en la suma de sesenta y cuatro millones quinientas mil pesetas (64.500.000 ptas.) más, dejándolo fijado, por tanto, en la suma de sesenta y cinco millones de pesetas (65.000.000 ptas.). Segundo: Realizar este aumento de capital como consecuencia de la aportación no dineraria efectuada por el socio "Philips Ibérica, S.A.E.", de la Unidad Productiva Autónoma "Instrumentación de Medida " hasta ahora integrada en la Organización Comercial de dicho socio como Unidad de Negocio de la División de Instrumentación y que está compuesta por los bienes, derechos y obligaciones que figuran a continuación y cuyo inventario detallado se relaciona en anexos a la presente certificación. Tercero: Emitir, como consecuencia del acuerdo de aumento de capital, y poner en circulación, 6.450 participaciones iguales de 10.000 ptas. de valor nominal cada una, numeradas correlativamente del 51 al 6.500, a.i. Cuarto: No dar lugar, por las características de este aumento de capital, al ofrecimiento a los socios de la Compañía de las participaciones resultantes de aquél, que, en su totalidad, son suscritas por "Philips Ibérica, S.A.E." como contrapartida de la aportación no dineraria efectuada. Quinto: Dejar expresa constancia de que a esta aportación de una Unidad Productiva Autónoma efectuada por "Philips Ibérica, S.A.E." le será de aplicación el artículo 1.532 y concordantes del vigente Código Civil.

II

Presentada la anterior escritura en el Registro Mercantil de Madrid, fue calificada con la siguiente nota: El registrador mercantil que suscribe previo examen y calificación del documento precedente, de conformidad con los artículos 18-2 del Código de Comercio

y 6 del Reglamento del Registro Mercantil, ha resuelto no practicar la inscripción solicitada por haber observado el/los siguiente/s defecto/s que impiden su práctica: Defectos: Por considerar que el negocio jurídico tal y como se instrumenta en el documento precedente, constituye una figura distinta de una pura aportación no dineraria, transmitiéndose elementos patrimoniales, activos y pasivos, a título universal, que más se asemeja a una segregación patrimonial que debe regularse, en lo aplicable por las normas de la escisión parcial, en garantía de accionistas, acreedores y trabajadores de las empresas afectadas (art. 10 y 252 y siguientes de la L.S.A.).

En el plazo de dos meses a contar de esta fecha se puede interponer recurso Gubernativo, de acuerdo con los artículos 66 y siguientes del Reglamento del Registro Mercantil.— Madrid, 21 de junio de 1993.— El Registrador.— Firma ilegible.— Fdo.: Eloísa Bermejo Zofio.

III

El Notario autorizante de la escritura interpuso recurso de reforma contra la anterior calificación, y alegó: 1. Que se ha incumplido por parte de la Sra. Registradora lo dispuesto en el artículo 60 del Reglamento del Registro Mercantil. 2. Que es incongruente la cita del artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas, en primer lugar, porque nos encontramos en una ampliación de capital y no en una constitución de sociedad, y en segundo lugar, porque en la escritura de ampliación no se incluyó ningún pacto "además" de los exigidos por la legislación para la ampliación, ni se ve por qué una ampliación de capital con aportación de empresa se oponga a las leyes, ni mucho menos contradiga los principios configuradores de la sociedad anónima. 3. Que tampoco se puede alegar lo dispuesto en los artículos 252 y siguientes de la Ley, por cuanto la figura de la escisión es completamente ajena a la aportación no dineraria de una empresa o rama de actividad, contenida en la escritura. De la lectura del primero de los preceptos citados se comprueba que para que se dé una escisión de sociedad y, en consecuencia, sean aplicables los requisitos establecidos para la misma, es preciso que se den las dos condiciones cumulativas que se establecen en el mismo. Basta el examen de la escritura calificada para comprobar que si bien se da el primero de los requisitos establecidos en la ley, falta totalmente el segundo de ellos, por lo que no nos encontramos ante la figura de escisión que la ley contempla y regula. 4. Que visto que la tesis de la Registradora carece de apoyo legal, resulta contrario a la ley decir que la aportación de empresa o rama de actividad es una "figura distinta de una pura aportación no dineraria". Es aconsejable leer el artículo 39 de la Ley de Sociedades Anónimas. Naturalmente con toda aportación de empresa se incluyen elementos patrimoniales, activos o pasivos, pues no cabe concebir una empresa en funcionamiento, sin ambos elementos, y naturalmente la aportación de una rama de actividad es una aportación de empresa. Que la preocupación de la Registradora por los accionistas no tiene sentido; pues, en efecto, el acuerdo que se trata de ingresar en el Registro fue tomado en Junta General Universal con asistencia de la totalidad de los accionistas. Que en cuanto a la protección de los acreedores, si se trata de la rama de actividad que se aporta, están perfectamente protegidos por lo dispuesto en el artículo 1.205 del Código Civil, en virtud del cual conservan su acción frente a la sociedad de la que se escinde el patrimonio, sin perjuicio de que puedan, convirtiendo la novación subjetiva pactada en la escritura de aportación de rama de actividad, dirigirse contra la nueva sociedad constituida. Que, por último los trabajadores está suficientemente protegidos también por las normas que regulan la relación laboral. IV

La Registradora Mercantil acordó mantener la nota de calificación recurrida e informó: 1.° Que se ha cumplido con el artículo 60 del Reglamento del Registro Mercantil y con la decisión de la mayoría de los Registradores Mercantiles. 2.° Que el problema planteado reside en dilucidar si la aportación de una rama de actividad, con activo y pasivo, se puede considerar como un aumento de capital por aportación no dineraria o asimilarse a una escisión parcial. La figura no está regulada como tal en la Ley de Sociedades Anónimas ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y, por tanto, ha de decidirse qué normas le son aplicables para evitar que se eluda la ley y se perjudiquen derechos de terceros y de ahí la alusión en'la nota de calificación al artículo 10 de la Ley de Sociedades Anónimas. 3.° Que evidentemente son distintos los preceptos de escisión y aportación de rama de actividad. La escisión supone la división total o parcial del patrimonio de una sociedad, y la transmisión de lo segregado a otra u otras sociedades creadas con motivo de la escisión o ya preexistente. Engloba, por tanto la escisión total, en que la sociedad matriz queda extinguida y la parcial, introducida en nuestro derecho por imperativo de la 6.a Directiva, en la que la sociedad matriz subsiste, con patrimonio reducido. En ambos casos la escisión implica, por un lado, extinción o reducción de capital, constitución de sociedad o ampliación y atribución de las nuevas acciones creadas a los accionistas de la matriz. Que a partir de la escisión propiamente dicha, se encuentra, la filialización o escisión impropia que presenta como nota diferenciadora el que las nuevas acciones se atribuyen a la propia sociedad, no existiendo, por tanto, reducción de capital. Desde el punto de vista económico la segregación parcial y la aportación de rama de actividad son similares; la identidad se quiebra desde el punto de vista jurídico mercantil. Que lo que no es evidente es que la aportación de una rama de actividad, activo y pasivo, pueda asimilarse a la inscripción de un aumento de capital mediante aportaciones no dinerarias. La aportación de empresa como un conjunto está prevista en los artículos 39 de la Ley de Sociedades Anónimas, 8 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada y 133 del Reglamento del Registro Mercantil; pero no tiene en el marco legal una regulación específica como tal. Por tanto, han de aplicársele las normas jurídicas previstas para la figura que con ella guarden más analogías y mayor tutela, o más garantías establezca para las propias sociedades o los terceros que puedan verse afectados. Que si se aplican las normas de la aportación no dineraria, se daría la paradoja de que para una operación de la importancia y trascendencia de la que se estudia, sería competente el propio órgano de administración de la sociedad aportante, excepto en el caso de que la sociedad llegara a modificar su objeto, pasando de una determinada actividad económica, a dedicarse a la nueva tenencia de acciones o participaciones. Por lo tanto, los accionistas, obligacionistas, titulares de derechos especiales distintos de las acciones y los propios trabajadores, no sólo permanecerían al margen de la decisión sino que carecerían incluso del derecho de información. La valoración objetiva de lo aportado por el experto, sólo sería necesaria en el caso de que la sociedad que recibe la aportación sea una sociedad anónima, no el de que aquélla (como en el presente caso) sea una Sociedad Limitada. La valoración de las acciones o participaciones que recibe la aportante, sencillamente no existiría. Que respecto a la transmisión de las deudas sería aplicable el Código Civil, siendo necesario el consentimiento de los acreedores. Que si se aplican las normas de la escisión siempre serían competentes las respectivas Juntas Generales de ambas sociedades. Existiría, en todo caso, una valoración objetiva de lo aportado y recibido; existiría una información, tanto previa como posterior, de la aportación con los correspondientes derechos de oposición y se obviaría la aplicación estricta del artículo 1.205 del Código Civil, que se considera que los intereses en juego quedan mejor protegidos aplicando a la aportación de rama de actividad las normas de la escisión, y que la propia 6.a Directiva ya habla en sus Disposiciones Finales de las escisiones o de "las operaciones asimiladas a las escisiones".

V

El Notario recurrente se alzó contra el acuerdo de la Registradora, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: Que si la escisión propia y la aportación de rama de actividad son dos figuras distintas, según la Sra. Registradora para aplicar a la segunda las normas de la primera, debería existir una norma específica que así lo determinara. El legislador tuvo en cuenta la posibilidad de aplicar la normativa de la escisión a esta figura y la rechazó expresamente, en cuya virtud los artículos 252 y siguientes se aplican exclusivamente a la llamada escisión propia que es la regulada en los mismos. Es decir, que la Registradora trata de enmendar la plana al legislador con una argumentación plagada de inexactitudes y trata de aplicar un precepto que no se convirtió en Ley por expresa voluntad del órgano legislativo. Que es falso que exista una laguna legal, en cuanto a la aportación de una rama de actividad, incluyendo el activo y pasivo. La Registradora reconoce que la ley prevé la aportación de empresa como un conjunto, pero a continuación afirma que no la regula, por lo que entiende que hay que aplicar las normas que guardan con ella mayor analogía. Esto, como hemos dicho, no es cierto, tanto la ley de sociedades anónimas como la de Responsabilidad Limitada regulan claramente las aportaciones no dinerarias; estableciendo los requisitos que deben cumplirse en los artículos 38, 39 y 40 de la Ley de Sociedades Anónimas, y dentro de ellas regula la aportación de empresa, que es lo mismo que la rama de actividad. Que la Registradora propugna la aplicación, por analogía, a la aportación de empresa de las normas dictadas para la escisión, pero no aporta ningún argumento. Que se considera que es imposible la aplicación analógica de las normas de la escisión a la aportación de rama de actividad, porque faltan todos los requisitos que para la analogía establece el artículo 4 del Código Civil. Pero hay un argumento más en contra de la tesis de la Registradora: La Ley, al regular la escisión, permite una transmisión de deudas sin consentimiento del acreedor. Esto no es posible en la aportación de empresa, en la que sería disparatado defender que se puedan aplicar dichas normas de transmisión automática de deudas dictadas para la escisión y que, ante lo excepcional de su resultado, no son susceptibles de aplicación analógica, en virtud de lo establecido en el artículo 4.2 del Código Civil.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

VISTOS: los artículos: 3, 4, 609, 1.158, 1.205, 1.206, 1.254, 1.255, 1.257, 1.261, 1.281, 1.282, 1.283 y 1.289 del Código Civil; los artículos 36, 38, 39, 99, 144, 151, 152, 155, 158, 159, 162, 233, 235, 239, 243, 244, 245, y 252 a 259 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas; los artículos 28 y 29 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada; los artículos 2-3.° y 118 de la Ley Hipotecaria; los artículos 133, 158, 164, 166, 168 y 169 del Reglamento del Registro Mercantil y las Resoluciones de 22 de junio de 1988, 17 y 21 de noviembre de 1989, 3 de abril de 1991 y 10 de junio de 1994.

1. La escritura cuya inscribibilidad se discute, documenta una operación por la que una sociedad de responsabilidad limitada amplía su capital social mediante la creación de nuevas participaciones sociales, concretándose el contravalor en la aportación por una sociedad anónima de un conjunto de bienes que resulta caracterizado como "unidad productiva autónoma Instrumentación de Medida —hasta ahora integrada en la organización comercial de la sociedad como Unidad de Negocio de la División de Instrumentación—" y que está compuesta por los bienes, derechos y obligaciones que figuran en el inventario detallado que se relaciona en anexo de la certificación del acta de la Junta en que se adoptó el acuerdo, y recibiendo la sociedad aportante las nuevas participaciones sociales emitidas que quedan así incorporadas a su patrimonio, sin que haya lugar al ofrecimiento de las nuevas participaciones sociales a los socios de la sociedad de responsabilidad limitada por las características del aumento de capital.

   Entiende el Registrador Mercantil que la operación documentada constituye una figura distinta de la pura aportación no dineraria, al incorporar una transmisión conjunta de elementos patrimoniales, activos y pasivos, a título universal, que más se asemeja a una segregación patrimonial, que debe regularse, en lo aplicable, por las normas de la escisión parcial, en garantía de accionistas, acreedores y trabajadores de las empresas afectadas.

   La cuestión a decidir se centra así, en si la operación documentada constituye un supuesto típico de aumento de capital sometido a las normas generales que regulan las aportaciones no dinerarias, o si la naturaleza de la contraprestación determina la aplicación analógica de las reglas de la escisión.

2. Entre las diversas modificaciones estructurales que pueden afectar a la sociedad de responsabilidad limitada, la escisión se caracteriza por implicar la división del patrimonio social de una sociedad que es traspasado en bloque a otra sociedad beneficiaría, la cual, tras el correspondiente aumento de capital, entrega en contraprestación las nuevas participaciones sociales emitidas a los socios de la sociedad escindida, que, simultáneamente, reduce su capital social en la cuantía necesaria —escisión parcial—, o se extingue —escisión total—. Institucionalmente, la escisión se caracteriza por el efecto de causar el paso de una parte de los socios de la sociedad escindida a la sociedad beneficiaría, lo que conlleva el correlativo traspaso del bloque patrimonial correspondiente a la cuota de tales socios. En la escisión parcial —no así en la total—, dicho bloque patrimonial debe constituir, además, una "unidad económica" (cfr. art. 252 y 253 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas).

   La operación documentada —cuya inscribibilidad, en función de la configuración jurídica que recibe, como aumento de capital, se ve ahora discutida— presenta una caracterización diversa de la de la que legalmente recibe la escisión: en ella, la sociedad destinataria de la aportación, aunque amplía el capital social, no incorpora a su esquema orgánico a los socios de la sociedad anónima aportante, quienes siguen perteneciendo a la misma sociedad, sino que las nuevas acciones son entregadas a la sociedad aportante que así pasa a ser, a su vez, socio de la sociedad que aumenta el capital. Estructuralmente, la operación realizada se sintetiza, para la sociedad de responsabilidad limitada, en una ampliación de capital con las consecuentes alteraciones en sus participaciones y patrimonio, y, para la sociedad anónima, en una modificación de la composición cualitativa de su patrimonio, que pasa a quedar constituido, parcialmente, por participaciones de la primera sociedad, sin que su accionariado resulte, por lo demás, alterado. La operación que se analiza carece de regulación sustantiva expresa en nuestro ordenamiento.

   La distinta naturaleza de las operaciones descritas queda también reflejada en las normas fiscales (cfr. 2 n.° 2 y 3 de la Ley 29/1991, de 16 de diciembre, de Régimen Fiscal de las fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores y de sociedades matrices y filiales de diferentes países miembros de la CEE).

3. Evidenciada la diferencia estructural, ha de examinarse si en la operación cuestionada existe algún interés jurídico carente de adecuada protección y una suficiente identidad de razón con la escisión que aconseje, ante una posible laguna legal, la aplicación analógica de la normativa de aquella a la última.

   Desde la perspectiva de los socios de la sociedad de responsabilidad limitada, su posición queda suficientemente garantizada con la aplicación de las normas propias de los aumentos de capital con aportaciones no dinerarias (régimen de responsabilidad del aportante, informe de los administradores, quorum cualificado...); en concreto, en la sociedad anónima aportante, la posición social y económica de aquellos permanece inalterada (aunque, en rigor, es discutible si, en función del volumen de la aportación, en relación con el patrimonio de la sociedad aportante, sería preciso el acuerdo de la Junta general, al exceder el acto de la competencia de los administradores); y, desde la posición de los socios de la sociedad limitada receptora de la aportación, por la necesidad de cumplir los requisitos exigidos para la ampliación de su capital social. Además, en el presente supuesto, todo posible perjuicio se disipa desde el momento en que los acuerdos son adoptados en sendas Juntas universales con el voto unánime de todos los socios.

   La protección de los terceros, parejamente, queda a salvo por la propia índole de la operación, al no haber reducción efectiva de la garantía que para ellos representa la cifra de capital social de ninguna de las sociedades. Y, con relación a los acreedores de la sociedad anónima aportante, por la exigencia general de que conste su consentimiento individualizado para que la modificación del sujeto pasivo de la relación jurídica con alcance liberatorio, sea eficaz frente a ellos (cfr. artículo 1.205 del Código Civil), sin perjuicio de la validez interna del convenio que puedan celebrar las sociedades interesadas en orden a la asunción cumulativa o interna por una de determinadas obligaciones de la otra, eficaz entre ellas pero intranscendente frente al acreedor en tanto no preste su consentimiento (artículos 1.158, 1.255 y 1.257 del mismo Código). En el supuesto, no constando consentimiento expreso de los acreedores en orden a la liberación del primitivo deudor, de conformidad con el citado artículo 1.205 del Código Civil, debe entenderse que la voluntad de las partes se concreta en atribuir un alcance meramente interno al convenio.

   La posición de los trabajadores queda, por su parte, suficientemente garantizada con la aplicación del artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores que impone, para todo supuesto de cambio de titularidad de la empresa, la subrogación del nuevo titular en los derechos y obligaciones del anterior, con la obligación de comunicar el cambio de titularidad empresarial a los representantes de los trabajadores.

4. El mismo alcance exclusivamente interno —por tanto, sin relevancia alguna frente a terceros— debe atribuirse a la fijación de una fecha de retroactividad contable anterior a la de los acuerdos de las sociedades: la eficacia externa de la operación queda, en todo caso, supeditada al cumplimiento de los requisitos formales y materiales que rigen la transmisión de bienes y derechos y la asunción de obligaciones, sin que el acuerdo de las sociedades de fijar una fecha a partir de la cual la contabilidad queda unificada tenga relevancia sustantiva —como tampoco la tiene en sede de fusión y de escisión [artículos 235 b) y 255 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas]—. Por su relevancia exclusivamente interna, el acuerdo puede contener, en este punto, las prevenciones que las sociedades estimen más procedentes al efecto.

5. De los razonamientos anteriores se desprende que no resulta admisible, a la vista de la situación actual de nuestro derecho positivo, la pretensión de reconducir el supuesto hacia un efecto de sucesión universal, con simultáneo reconocimiento de un derecho de oposición a los acreedores: el carácter excepcional que este sistema de transmisión de patrimonios tiene en nuestra legislación, en la que tan sólo se reconoce en los casos de fusión y de escisión (cfr. artículos 233, 252 y 252 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) —aunque, ciertamente, de manera más limitada en la escisión parcial— (cfr. artículo 259 del mismo cuerpo legal), así como la falta de una normativa que expresamente establezca esa solución para la transmisión ínter vivos de los conjuntos empresariales integrados por un complejo de relaciones jurídicas activas y pasivas, obstaculiza definitivamente una aplicación analógica de la normativa de la escisión, por lo demás, innecesaria, por falta, como se ha evidenciado, de auténtica laguna legal.

6. Establecida, con carácter general, la diferencia entre las dos operaciones, ha de analizarse si la circunstancia de concretarse objetivamente la cuestionada en una "unidad productiva autónoma denominada Instrumentación de Medida" o, como también expresan los interesados, una "rama de actividad", modifica alguna de las conclusiones anteriores. A tal efecto, y sin necesidad de concretar cuál sea su significado, ha de precisarse que la noción que se utiliza es ajena a las normas sustantivas, y más aún en su aplicación a la operación que ahora se examina, carente de regulación expresa; la exigencia similar y específica de la escisión parcial, de que la porción que se segregue constituya una "unidad económica" (cfr. artículo 253 del Texto Refundido de la Ley de Sociedades Anónimas) revela claramente, por exclusión, que el requisito no es aplicable a la operación documentada, cuyo objeto puede, por tanto, estar integrado por cualquier elemento susceptible de aportación, sin que su concreta naturaleza altere las reglas generales de las aportaciones —y sin perjuicio de que en el ámbito fiscal sí se encuentre dotada de un régimen específico (cfr. artículo 2 n.° 4 de la citada Ley de Régimen fiscal de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canjes de valores y de sociedades matrices y filiales de diferentes países miembros de la CEE).

   Esta Dirección General ha acordado revocar el acuerdo y la nota del Registrador.

   Madrid, 4 de octubre de 1994.— El Director General.— Fdo.: Julio Burdiel Hernández.— Al pie: Sr. Registrador Mercantil de Madrid.—

   (B.O.E. 23-11-94)