Resolución de 4 de febrero de 1992
| Órgano recurrido | Registro de la Propiedad |
| Fecha de Resolución | 4 de Febrero de 1992 |
| Publicado en | BOE, 5 de Mayo de 1992 |
En el recurso gubernativo interpuesto por el Notario de Almería, D. Miguel Ángel Fernández López, contra la negativa del Registrador de la Propiedad de Palma del Condado a inscribir una escritura de declaración de obra nueva, división horizontal, adjudicación y extinción de condominio.
HECHOS
El día 20 de septiembre de 1990, ante Don Miguel Ángel Fernández López, Notario de Almonte, D. Joaquín Noguera Pérez Aranda y D. José Martínez Maraver y sus respectivas esposas, otorgaron escritura en la que declaran la obra nueva (en la misma proporción de titularidad) del Edificio construido sobre la parcela número 168 del Sector "R", 3.a etapa, 1.a fase de la Urbanización Plaza de Matalascañas, término Municipal de Almonte, de la que son dueños por mitad e iguales partes en proindivisión; dividen horizontalmente el edificio resultando dos fincas singulares en régimen de propiedad horizontal; y, finalmente, cada comunero se adjudica una de las referidas fincas, en pago de su haber en la disuelta comunidad ordinaria. Esta escritura fue completada por Acta de Subsanación, autorizada por el citado Notario el día 19 de abril del mismo año, en la que los interesados invocando la Ley 8/1990, de 25 de julio, sobre Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo, protocolizan el certificado final de obra del edificio declarado, junto con Licencia de primera ocupación de la vivienda construida.
II
Presentados los anteriores documentos en el Registro de la Propiedad de Palma del Condado, fueron calificados con la siguiente nota: Devuelto el pasado día 19 junto con copias de la escritura de ratificación autorizada por el mismo Notario el 24 de septiembre pasado, número 927 de protocolo, y del acta autorizada por el mismo Notario en la misma fecha con el número 1.135 de protocolo, y estimándose aplicable el artículo 25-2 de la Ley 8/1990 de 25 de julio a toda escritura de declaración de obra nueva otorgada con posterioridad a su entrada en vigor, salvo (a virtud de lo dispuesto en la DT 6.a número 1 de la Ley en relación con los artículos 185 y 230 L.S.) cuando la obra nueva en ella declarada hubiera sido totalmente terminada antes del período de los cuatro años inmediatamente anteriores a la entrada en vigor de la citada Ley, y concurrieran además en ella los elementos del supuesto de hecho de la norma de su DT 6.a n.° 1, SE SUSPENDE LA INSCRIPCIÓN: I.— En cuanto al acto de declaración de obra nueva, por el defecto subsanable de no haberse dado cumplimiento en la escritura que se califica ni en el acta complementaria a lo dispuesto en el artículo 25-2 de la Ley 8/1990 de 25 de julio, pues la licencia a que se refiere el precepto es la de edificación (no la testimoniada); y la certificación del técnico competente que exige debe acreditar no sólo el hecho del final de la ejecución de una obra de acuerdo con un proyecto aprobado (como ocurre en el certificado de final de obra incorporado al acta) sino de la obra tal y como se declara y describe en la escritura, es decir debe acreditar también que la descripción de la obra nueva efectuada en la escritura se ajusta al proyecto para el que se obtuvo la licencia, de forma que quede claramente establecida la concordancia y adecuación entre proyecto, licencia, obra terminada y su descripción en la escritura. II) En cuanto a los actos de división horizontal y cese de condominio, por el defecto subsanable de falta de previa
inscripción del acto de declaración de obra nueva. Los defectos consignados impiden la calificación plena, pues se desconoce el eventual contenido completo de los documentos exigidos en el artículo 25-2 de la Ley 8/1990. Se advierte no obstante que en caso de discordancia entre la obra tal y como se declara en la escritura y la licencia y proyecto aprobados (caso más que probable pues parece inferirse de la propia documentación incorporada al acta que la misma se refiere a una sola vivienda y el edificio objeto de declaración se compone de dos) concurriría el defecto insubsanable de haber sido realizada en disconformidad con la ordenación urbanística, lo que impediría la inscripción de todos los actos escriturados.— La Palma del Condado, a 24 de noviembre de 1990.— El Registrador.— Firma ilegible.— Fdo. Rafael Ignacio Castizo Romero.
III
El Notario autorizante del documento interpuso recurso gubernativo contra la anterior calificación, y alegó: Que la disposición transitoria sexta , apartado 1, de la Ley 8/1990, de 25 de julio, da encaje y amparo legal al negocio jurídico básico de declaración de obra nueva solemnizado en la escritura calificada, de tal manera que se trata de: 1.— Una edificación existente a la entrada en vigor de la Ley 8/1990, que resulta de las fechas de los documentos de índole administrativa que se incorporan mediante su protocolización al Acta de 19 de noviembre de 1990; 2.— Situada en suelo urbano, que se desprende de la cédula urbanística correspondiente; 3.— Realizada de conformidad con la ordenación urbanística aplicable. La licencia de primera ocupación incorporada a la misma Acta, envuelve un acto administrativo que presupone la adecuación del edificio licenciado a la ordenación urbanística aplicable (artículos 1,3 y 4 párrafo 2.° del Reglamento de Disciplina Urbanística, de 3 de julio de 1978). Que los artículos 2.3 del Código Civil y 9.3 de la Constitución Española, garantizan la irretroactividad de las disposiciones sancionadoras no favorables o restrictivas de derechos individuales. Que sentado el carácter limitativo, prohibitivo y excepcional del artículo 25.2 de la Ley 8/1990, podría hacerse del mismo una interpretación flexible, distinguiendo los conceptos de "obra nueva" y "declaración de obra nueva". Y en virtud de ello, podría considerarse que la nueva ley sólo se aplicaría a las "declaraciones de obra nueva", cuyo objeto sea en realidad "obras nuevas"; es decir, obras realizadas, o, al menos, terminadas, después de su entrada en vigor, y no a las anteriores aunque la declaración se realice con posterioridad. Pues bien, situada la declaración de obra nueva que se estudia en la Disposición Transitoria sexta-1 de la nueva Ley, dentro de la primera de las situaciones que contempla, decaen las exigencias del referido artículo 25.2 de la Ley citada, de tal manera, que durante el sistema registral anterior, el Registrador, no podía exigir ni tan siquiera la licencia de edificación, debiendo atenerse la calificación registral a las manifestaciones del declarante de la obra, y observar los preceptos hipotecarios correspondientes. Que, por último, con la división horizontal del edificio no hay modificación hipotecaria del suelo que se mantiene como una unidad urbanística, y que las expresiones empleadas como datos descriptivos en una escritura y, consecuentemente, en el cuerpo de una inscripción registral, no suponen en modo alguno, por sí mismas, disconformidad de lo construido con la ordenación urbanística aplicable.
IV
El Registrador de la Propiedad, en defensa de su nota, informó: I.— Incumplimiento del artículo 25-2 de la Ley 8/1990.— Que en la certificación del técnico competente debe acreditarse no sólo el hecho del final de la ejecución de una obra, conforme a un proyecto aprobado, sino de la obra tal y como se declara y describe en la escritura; es decir, que se ajusta al proyecto para el que obtuvo la licencia. Esto es así: 1.°) Porque estando clara tal exigencia para las escrituras de declaración de obra nueva en construcción, existe idéntica razón para exigirla en las de obras terminadas. 2.°) Porque la obra a que se refiere en su final el inciso primero de la norma es claramente la declarada, y 3.°) Porque si no se vería frustrada la finalidad del precepto mediante el sencillo procedimiento de una vez obtenido el certificado de final de ejecución de una obra, declarar después en la escritura otra bien distinta, procedente de ampliaciones, alteraciones y modificaciones, realizadas sin licencia ni proyecto, en disconformidad con la legislación urbanística, con posterioridad a la expedición del certificado primitivo. Que en los documentos calificados no se ha dado cumplimiento al artículo 25.2 de la Ley y 8/1990, pues no se ha testimoniado en ellos, ni la licencia de edificación, ni el certificado del técnico competente, exigido por el referido precepto. II.— Ámbito espacial.— Que el artículo 25.2 citado es aplicable no sólo a los municipios que se detallan en el número 1 de la Disposición Adicional Primera de la Ley 8/1990, sino también a todos los demás del territorio nacional, según la Disposición Adicional Tercera, aunque parece que la escritura de 20 de septiembre de 1990 se autorizó siguiendo la tesis contraria.— III.— Ámbito temporal.— a) Que no cabe duda de que a las escrituras de declaración de obra nueva otorgadas antes de la entrada en vigor de la Ley 8/1990, no puede ser aplicable su artículo 25.2, si con posterioridad son presentadas a inscripción, b) Que parece que, en principio, a las escrituras de declaración de obra nueva otorgadas con posterioridad a la entrada en vigor de la ley, es de aplicación en todo caso, el precepto citado y parece indicarlo así su literalidad, finalidad, carácter, rechazo de enmiendas en el proceso legislativo y su disposición transitoria octava. Esta drástica conclusión, debe y puede atemperarse con la disposición transitoria sexta, número 1 de la propia Ley, de lo que se deduce que será aplicable el artículo 25.2, cuando se trate de obras terminadas después de la entrada en vigor de la Ley, que en ningún caso pueden tener encaje en la Disposición Transitoria sexta, número 1, relativa a obras existentes a dicha entrada en vigor y, por tanto, aplicable al caso concreto de los documentos calificados, pues la obra a que se refiere no fue terminada antes de los cuatro años inmediatamente anteriores a su entrada en vigor. IV.— Alegaciones del Notario.— Que fundamentado positivamente el defecto recurrido, parece conveniente contestar brevemente a las alegaciones del Sr. Notario recurrente: a) Que mediante los documentos incorporados al acta de subsanación: 1.°— No se prueba preexistencia de la obra nueva declarada a la entrada en vigor de la Ley 8/1990. 2.°— Tampoco se prueba que la obra nueva declarada haya sido realizada de conformidad con la ordenación urbanística aplicable, b) Que no se ha efectuado una aplicación retroactiva del artículo 25.2, pues la escritura calificada ha sido autorizada después de la entrada en vigor de la Ley. Que, por último, las obras de adaptación necesarias de una vivienda para formar de ella dos departamentos independientes, la alteración de uso, necesitan la correspondiente licencia y proyecto, y la escritura en que directa o indirectamente se reflejen tales actos (por ejemplo, la división horizontal), está plenamente sometida al régimen del artículo 25.2 de la Ley 8/1990, que de sostener lo contrario se vería permanentemente burlada.
El Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía confirmó la nota del Registrador fundándose en lo dispuesto en la Disposición Transitoria octava de la Ley 8/1990, en relación con la sexta. VI
El Notario recurrente apeló el auto presidencial, manteniéndose en sus alegaciones, y añadió: que la Disposición Transitoria octava de la Ley 8/1990 se consideró como una errata deslizada en el texto legal, y como no publicada (B.O.E. de 4 de agosto de 1990).
FUNDAMENTOS DE DERECHO
VISTOS los artículos 11, 25, 27, Disposición Adicional 10-3.a y Disposición Transitoria 6.a , de la Ley 8/1990, de 25 de julio, de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del Suelo; 178 y 185 de la Ley del Suelo.
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En el presente recurso se debate sobre la inscripción de una declaración de obra nueva consistente en una edificación integrada por dos viviendas, efectuada —según el recurrente— bajo la vigencia de la Ley 8/1990 de 25 de julio. A la documentación presentada no se acompaña licencia de edificación ni la pertinente certificación que acredite la terminación de la obra declarada conforme al proyecto para el que se obtuvo licencia, sino que se adjunta, exclusivamente, licencia expedida en 22 de mayo de 1990 de la ocupación de una vivienda de extensión muy inferior a la del edificio que se describe en la escritura y una certificación extendida por los aparejadores y el arquitecto que dirigieron las obras, visada en septiembre de 1989 por los respectivos Colegios profesionales, en la que éstos manifiestan que sobre la parcela que se identifica ha quedado terminada la edificación de un chalé que no se describe (superficie construida, plantas, etc.).
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Es cuestión previa determinar el ámbito temporal de aplicación del artículo 25-2.° de la nueva Ley de Reforma del Régimen Urbanístico y Valoraciones del suelo y, en particular, su aplicación a las declaraciones de obra nueva formuladas después de la entrada en vigor de tal Ley, cuando se refieran a edificaciones ya concluidas en ese instante (lo que puede ocurrir en el caso debatido, como se desprende de la documentación aportada).
La valoración del contenido del artículo 25 de la Ley 8/1990, en conexión con el resto del articulado de ese texto legal, revela de modo ostensible que se están contemplando primordialmente aquellas declaraciones de obra nueva referidas a edificaciones realizadas bajo el nuevo régimen urbanístico; efectivamente, por cuanto se proclama la adquisición sucesiva de las facultades que integran el contenido urbanístico de la propiedad inmobiliaria (vid. art. 11 de esta Ley), y se exige la oportuna licencia ajustada a la legalidad urbanística, para la incorporación al patrimonio del titular de las nuevas edificaciones realizadas (artículos 11-4.°, 25-1.° y 27 de esta Ley), adquiere pleno significado la subordinación de la constatación tabular de las nuevas edificaciones a la previa justificación del otorgamiento de la oportuna licencia de edificación y a la expedición por técnico competente de la certificación de finalización de obra conforme al proyecto aprobado.
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Ahora bien, tratándose de obras concluidas bajo la vigencia de la legislación anterior que, por efecto del juego automático del instituto civil de la accesión, a medida que se realizaron, pasaron sin más a formar parte integrante del dominio del suelo (si bien, si la edificación se hacía con infracciones urbanísticas, podía haber lugar a medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística y, entre ellas, a la demolición de lo edificado), no es el art. 25 de la Ley 8/1990 el que resulta aplicable para regular su acceso al Registro, sino la Disposición Transitoria 6.a que establece que tales edificaciones "se entenderán incorporadas al patrimonio de su titular", aunque no se hayan realizado de conformidad con la ordenación urbanística entonces aplicable si respecto de ellas "ya no procede actuar medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística que impliquen su demolición". Así pues y conforme a dicha disposición transitoria 6.a, para la inscripción de esas edificaciones, y una vez que se acredite suficientemente (certificación urbanística administrativa, certificación de los antecedentes que obran en el Colegio profesional, certificación fiscal, etc.) que a la entrada en vigor de la Ley 8/1990 preexistía la edificación (en los términos con que se describe en la escritura la declaración de obra nueva) debe bastar con justificar alternativamente: a) Que esa edificación ha sido realizada de conformidad con la legislación urbanística entonces aplicable, b) Que, en cualquier caso, ya no son procedentes medidas de restablecimiento de la legalidad urbanística. El extremo a) puede acreditarse por resolución administrativa competente o del modo hoy previsto en el artículo 25-2 de la Ley 8/1990. El extremo b) requiere la acreditación de que la edificación ha sido terminada hace más de cuatro años (vid. los arts. 185 de la Ley del Suelo y 9.° del Real Decreto-Ley de 16 de octubre de 1981) siempre que no conste en el Registro de la Propiedad —como es obligado (cfr. disposición adicional 10-3 de la Ley 8/1990)— la incoación del expediente de disciplina urbanística.
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En el presente caso, la licencia municipal de primera ocupación de una de las viviendas situadas en el edificio construido, así como la certificación antes referida, son pruebas suficientes de que en 22 de mayo de 1990 existía edificación. Sin embargo resta por acreditar bien la caducidad del plazo para la adopción de medidas tendentes a restablecer, en su caso, la legalidad urbanística infringida, bien la adecuación de la obra declarada a la legalidad entonces vigente, sin que la licencia aportada sea suficiente para la justificación de este último extremo, toda vez que la misma no se corresponde con la obra cuya inscripción se pretende.
Esta Dirección General ha acordado desestimar el recurso interpuesto y confirmar el auto apelado y la nota del Registrador.
Lo que con devolución del expediente original comunico a V.E. para su conocimiento y demás efectos. Madrid, 4 de febrero de 1992.— El Director general — Fdo. Antonio Pau Pedrón.— Al pie: Excmo. Sr. Presidente del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía.—
(B.O.E. 5-5-92)
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