Resolución CFT/DTSA/001/15 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 28-07-2016
| Número de expediente | CFT/DTSA/001/15 |
| Fecha | 28 Julio 2016 |
| Tipo de proceso | Conflictos telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
CFT/DTSA/001/15/ALTERNA Y
EUROJUEVO vs SIMYO
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE ACCESO INTERPUESTO POR
ALTERNA PROJECT MARKETING, S.L. Y EUROJUEGO STAR, S.A.
CONTRA ORANGE ESPAÑA VIRTUAL, S.L. EN RELACIÓN CON LA
SUSPENSIÓN DE LA PRESTACIÓN DE SERVICIOS DE TARIFICACIÓN
ADICIONAL BASADOS EN EL ENVÍO DE MENSAJES DE TEXTO
CFT/DTSA/001/15/ALTERNA Y EUROJUEGO vs SIMYO APERTURA SMS
PREMIUM
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Eduardo García Matilla
Dª. Clotilde de la Higuera González
D. Diego Rodríguez Rodríguez
Dª. Idoia Zenarrutzabeitia Beldarraín
Secretario de la Sala
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 28 de julio de 2016
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente relativo al conflicto de
acceso con nº CFT/DTSA/001/15, la SALA DE SUPERVISIÓN
REGULATORIA adopta resolución basada en los siguientes:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escritos presentados por Alterna Project Marketing, S.L. y
Eurojuego Star, S.A.
Con fecha 10 de junio de 2015, se recibieron en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (en adelante, CNMC) dos escritos
de las entidades Alterna Project Marketing, S.L. (en adelante, Alterna) y
Eurojuego Star, S.A. (en adelante, Eurojuego), respectivamente, mediante los
que planteaban sendos conflictos de acceso frente a Orange España Virtual,
S.L., sociedad unipersonal (en adelante, Simyo), por la interrupción de la
interconexión en sus redes del tráfico hacia varios números cortos para
servicios de tarificación adicional basados en el envío de mensajes (en
adelante, SMS Premium) de los que Alterna y Eurojuego son asignatarios,
respectivamente.
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En los citados escritos, ambas entidades indicaban que, en fecha de 6 de mayo
de 2015, recibieron un correo electrónico remitido por el “agregador tecnológico
Netsize”, en el que le informaba de que el operador móvil virtual (en adelante,
OMV) Simyo dejaría de facilitar a sus clientes el acceso a servicios prestados a
través de numeración SMS Premium asignada a Alterna y Eurojuego. Entre
otras razones, la suspensión del servicio se justificó en que “se han
implementado diversas medidas para aprovechar las sinergias de ambas
empresas [Orange y Simyo] y aplicar economías de escala, medidas éstas
entre las que se encuentra la migración a Orange del core de red de Simyo”.
SEGUNDO.- Notificación a las partes del inicio del procedimiento y
requerimientos de información
Mediante escritos de la Directora de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de la CNMC, se notificó en fecha de 1 de julio de 2015 a Alterna,
Simyo y Netsize España, S.L. (en adelante, Netsize) el inicio de un
procedimiento, con número de expediente CFT/DTSA/001/15, para la
resolución del conflicto planteado por Alterna y se les requirió determinada
información.
En esa misma fecha, se comunicó a Eurojuego, Simyo y Netsize la apertura de
otro procedimiento, con número de expediente CFT/DTSA/002/15, para la
resolución del segundo conflicto planteado, en el que también se les requería
cierta información.
TERCERO.- Escritos de Alterna y Eurojuego
Con fecha 16 de julio de 2015, en cumplimiento de los requerimientos de
información señalados en el antecedente de hecho anterior, Alterna y
Eurojuego remitieron un escrito cada uno a esta Comisión, en los que daban
contestación y aportaban documentación sobre los extremos planteados en la
solicitud de conflicto.
CUARTO.- Escrito de Netsize
Con fecha 31 de agosto de 2015, se recibieron escritos de Netsize en el ámbito
de los dos expedientes abiertos aportando la información requerida sobre la
relación contractual con Alterna y Eurojuego.
En dichos escritos, el operador indicaba que Netsize no mantenía ninguna
relación contractual con Alterna, ni con Eurojuego ni con Simyo, sino que estos
operadores suscribieron contratos con otra entidad de su mismo grupo
corporativo denominada Internet Payment Exchange, S.L. (en adelante se hará
referencia a esta entidad bajo la denominación de Netsize).
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Del mismo modo se informaba a esta Comisión de que la relación contractual
que la entidad mantenía con Simyo fue resuelta el día 26 de junio de 2015 y
que ello fue debidamente comunicado a Alterna y a Eurojuego.
QUINTO.- Escrito de Simyo
Con fecha 8 de septiembre de 2015, se recibió en esta Comisión escrito de
Simyo por el que daba respuesta al requerimiento de información indicado en el
antecedente de hecho segundo.
En dicho escrito, Simyo señalaba que no le correspondía a él alcanzar
acuerdos con Alterna y Eurojuego, sino que era Netsize (en su papel como
agregador tecnológico) el encargado de realizar las tareas de intermediación,
incluyendo los términos de acceso de los terceros proveedores.
SEXTO.- Acumulación de conflictos y segundos requerimientos de
información a Eurojuego, Simyo, Netsize y Alterna
En fecha de 3 de noviembre de 2015, la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual (en adelante, DTSA) acordó acumular los procedimientos
correspondientes a los conflictos planteados por Alterna y Eurojuego, bajo el
número de expediente CFT/DTSA/001/15, habida cuenta de la íntima conexión
e identidad sustancial del objeto de ambos, y se les requirió que aportasen
información relativa a diversos extremos necesarios para la resolución del
expediente. Este acuerdo fue notificado a todas las partes interesadas en el
conflicto (acumulado).
SÉPTIMO.- Notificación a Orange Espagne, S.A., sociedad unipersonal, de
su condición de interesado en el presente expediente y requerimiento de
información
A la vista de la información remitida por los interesados, la DTSA consideró que
era procedente otorgar a Orange Espagne, S.A., sociedad unipersonal (en
adelante, Orange), la condición de interesado en el presente conflicto, dándole
traslado del acuerdo adoptado en este sentido en fecha 6 de noviembre de
2015. Asimismo, se requirió al citado operador para que aportara determinada
información relevante para el conocimiento de los hechos objeto del conflicto.
OCTAVO.- Escritos de Alterna y Eurojuego
Con fecha 17 de noviembre de 2015, se recibieron las contestaciones de
Alterna y Eurojuego al segundo requerimiento de información remitido.
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NOVENO.- Nuevo requerimiento a Netsize
Con fecha 17 de noviembre de 2015, se requirió a Netsize y a Simyo para que
acreditasen de forma fehaciente la condición de representante de las personas
que firmaban sus escritos de contestación.
DÉCIMO.- Escrito de Simyo
Con fecha 25 de noviembre de 2015, se recibió la contestación de Simyo al
segundo requerimiento señalado en el párrafo anterior.
UNDÉCIMO.- Contestación de Orange
Con fecha 27 de noviembre de 2015, se recibió en la CNMC escrito de Orange
en el que daba contestación parcial al requerimiento de información remitido en
fecha de 6 de noviembre de 2015.
DUODÉCIMO.- Nuevo requerimiento a Simyo
Con fecha 21 de diciembre de 2015, se requirió de nuevo a Simyo información
económica complementaria para poder constatar si los servicios SMS Premium
que gestionaba les resultaban no rentables.
DECIMOTERCERO.- Nuevo requerimiento a Orange
Con fecha 17 de diciembre de 2015, se reiteró a Orange el requerimiento de
información de 6 de noviembre de 2015, en los aspectos que no habían sido
contestados a esta Comisión. En concreto, se pidió información sobre si los
abonados de los OMV -tanto completos como prestadores de servicio- con los
que Orange actúa de operador host acceden en la actualidad a la numeración
SMS Premium de Alterna y de Eurojuego.
DECIMOCUARTO.- Solicitud de informe a la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información
Con fecha 22 de diciembre de 2015, se solicitó a la Secretaría de Estado de
Telecomunicaciones y para la Sociedad de la Información (en adelante, SETSI)
su opinión sobre el alcance del principio de interoperabilidad recogido en el
artículo 17 del Reglamento sobre las condiciones para la prestación de
servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y la protección
de usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de abril, (en
adelante, Reglamento de Prestación de Servicios) y del artículo 5.7º de la
Orden ITC/308/2008, de 31 de enero, por la que se dictan instrucciones sobre
la utilización de recursos públicos de numeración para la prestación de
servicios de mensajes cortos de texto y mensajes multimedia (en adelante,
Orden ITC/308/2008) y si observaba alguna diferencia entre la aplicación de la
normativa anterior a numeración de voz y a la numeración corta para la
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prestación de servicios SMS Premium, que no está incluida en el Plan Nacional
de Numeración Telefónica (en adelante, PNNT).
DECIMOQUINTO.- Contestación de Orange al segundo requerimiento
Con fecha 29 de diciembre de 2015, se recibió en la CNMC escrito de Orange
en el que daba contestación al segundo requerimiento de información
formulado con fecha 17 de diciembre de 2015 y citado en el antecedente de
hecho decimotercero.
DECIMOSEXTO.- Contestación de Simyo
Con fecha 2 de febrero de 2016, se recibió la contestación de Simyo al
requerimiento efectuado en diciembre de 2015, al que se refiere el antecedente
de hecho duodécimo, en el que se le solicitaba la aportación de cierta
información económica.
DECIMOSÉPTIMO.- Declaración de confidencialidad
Mediante escritos de la Directora de la DTSA de fecha 16 de febrero de 2016,
se declararon como confidenciales determinados datos y documentos
aportados por los operadores a lo largo de la tramitación del procedimiento.
DECIMOCTAVO.- Nuevos escritos de Alterna
Con fechas 16 y 19 de febrero de 2016, se recibieron dos escritos de Alterna
en los que comunicaba, por un lado, que otro operador, además de Simyo,
tampoco le ofrece servicios SMS Premium y, por otro lado, que Simyo permite
a sus usuarios acceder a servicios de tarificación adicional de voz.
DECIMONOVENO.- Informe de la SETSI
Con fecha 7 de abril de 2016 tuvo entrada en la CNMC el informe solicitado a la
SETSI al que se refiere el antecedente de hecho decimocuarto.
VIGÉSIMO.- Trámite de audiencia
Con fecha 9 de junio de 2016, se remitió por la CNMC a los interesados el
informe de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (en
adelante, DTSA), emitido en el trámite de audiencia.
VIGÉSIMO PRIMERO.- Alegaciones al trámite de audiencia
Con fechas 21 de junio, 5 y 7 de julio de 2016, se recibieron en el registro de la
CNMC un escrito de Alterna y Eurojuego, otro de Orange y otro de Simyo,
respectivamente, en los que formulan alegaciones al informe de audiencia
emitido en el presente conflicto.
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Netsize no ha presentado escrito de alegaciones.
A los anteriores Antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes,
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del presente procedimiento
Este procedimiento tiene por objeto la resolución del conflicto planteado por
Alterna y Eurojuego frente a Simyo en relación con la suspensión del acuerdo
que permitía acceder a los clientes de Simyo al servicio de mensajes SMS
Premium de Alterna y Eurojuego y en relación con la no prestación del citado
servicio de acceso por medios propios o a través de terceros en la actualidad.
SEGUNDO.- Competencia de la Comisión Nacional de los Mercados y la
Competencia
Junto con el objeto general de la CNMC, establecido en la Ley 3/2013, de 4 de
junio, de creación de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
(en adelante, Ley CNMC), y consistente en promover y garantizar el
funcionamiento y la competencia efectiva en los mercados, los artículos 6.4 y
9 de mayo, General de Telecomunicaciones (en adelante, LGTel) atribuyen a la
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia la función de resolver de
forma vinculante los conflictos que se susciten entre operadores en materia de
acceso e interconexión de redes.
Asimismo, los artículos 12.5 y 70.2.g) de la LGTel facultan a la CNMC a
intervenir en las relaciones entre operadores, o entre operadores y otras
entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e interconexión, con
objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del acceso, la
interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la consecución
de los objetivos establecidos en el artículo 3.
En ejercicio de sus funciones en el ámbito de la interconexión y el acceso, esta
Comisión está habilitada para supervisar la actuación de los operadores, entre
otras cuestiones, para garantizar el equilibrio contractual entre las partes y
salvaguardar el interés general, como es el del acceso y la interconexión de las
redes en condiciones no discriminatorias, transparentes, proporcionadas y
basadas en criterios objetivos, en interés de todos los usuarios, lo que justifica
la actuación de esta Comisión.
Por ello, y en atención a lo previsto en los artículos 5.3 y 6, en relación con el
artículo 21.2 de la Ley CNMC, y en el artículo 14.1.b) del Estatuto Orgánico de
la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, el órgano
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competente para resolver el presente conflicto es la Sala de Supervisión
Regulatoria de la CNMC (en adelante, Sala de Supervisión Regulatoria).
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Caracterización del servicio SMS Premium
Como se indicó en la Resolución de la Comisión del Mercado de las
Telecomunicaciones (en adelante, CMT), de 22 de julio de 2010
1
, el servicio
SMS Premium consiste en un servicio de comunicaciones electrónicas
mediante el cual se permite realizar el envío de mensajes de texto o mensajes
multimedia que conllevan el pago por los usuarios de una retribución añadida al
precio del servicio de envío de mensajes sobre el que se soportan en concepto
de remuneración por la prestación de algún servicio de información,
entretenimiento, comunicación u otros.
a) Agentes participantes en los servicios SMS Premium
Los principales agentes que intervienen en la prestación de los servicios SMS
Premium son los proveedores de contenidos, los proveedores de servicios
SMS Premium, los operadores de acceso y los agregadores, que a
continuación pasan a describirse:
(i) Proveedor de contenidos: aquél que dispone de los contenidos
solicitados por los usuarios finales y que por esta actividad no requiere
estar inscrito en el Registro de Operadores de esta Comisión. Por
ejemplo, un proveedor de contenidos es una productora de televisión
que realiza un programa al que se pueden enviar SMS Premium con
comentarios. En ocasiones, puede ser también operador de
comunicaciones electrónicas, como en el supuesto del conflicto
analizado, donde Eurojuego organiza sistemas de votaciones para
juego.
(ii) Operador de almacenamiento y reenvío de mensajes o proveedor
de servicios SMS Premium: es el titular de los recursos de
numeración y el encargado de proporcionar la conexión directa al
centro de servicio de mensajes cortos (SMSC) de las redes públicas de
telefonía móvil de los distintos operadores. Para ofrecer sus servicios a
los usuarios que son clientes de un operador concreto, estas entidades
necesitan llegar a un acuerdo de acceso con el citado operador. Al
tener asignada numeración, son operadores de comunicaciones
electrónicas y están inscritos en el Registro de Operadores de esta
Comisión. En el conflicto actual, serían Alterna y Eurojuego.
1
Resolución de 22 de julio de 2010 del conflicto de acceso presentado por Alterna Project
Marketing, S.L. frente a Telefónica Móviles España, S.A., France Telecom España, S.A.,
Vodafone España, S.A., Xfera Móviles, S.A. y Euskaltel, S.A. en relación con la imposibilidad
de alcanzar un acuerdo para la prestación de servicios SMS Premium (MTZ 2009/822).
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(iii) Operador de acceso: operador que dispone, bien directa o
indirectamente, de los elementos de red necesarios para la provisión al
usuario final -cliente suyo del servicio telefónico móvil- del acceso al
servicio de mensajes
2
y que es responsable, asimismo, de la
facturación y cobro de los servicios prestados. Este operador es el
encargado
de
encaminar los mensajes a la numeración asignada al
proveedor de servicios SMS Premium en la plataforma de éste, para
que el proveedor pueda prestar el servicio solicitado por el usuario final
del operador móvil. En este procedimiento, Simyo, OMV completo
3
,
sería el operador de acceso.
(iv) Agregador: operador intermediario que presta servicios de plataforma
tecnológica para la gestión del envío y recepción de mensajes SMS
Premium. Se trata de una figura intermedia que facilita la gestión
técnica del envío y recepción de los SMS Premium entre el operador de
acceso y el operador de almacenamiento y reenvío. Netsize sería el
agregador en el caso que se está examinando en este procedimiento.
b) Condiciones técnicas para la prestación del servicio SMS Premium
Se describe a continuación cómo técnicamente se prestan este tipo de
servicios y qué interacciones son necesarias entre los distintos agentes.
Los servicios de mensajería Premium están basados en la capacidad que
existe en las redes para enviar mensajes entre usuarios. No obstante el
intercambio de mensajes entre los usuarios de los operadores móviles y los
prestadores de servicios SMS Premium desencadena unos procesos y un
encaminamiento a través de la red móvil que difieren de aquellos que se
producen cuando se intercambian mensajes entre usuarios móviles.
La arquitectura de red mediante la que se presta el servicio SMS Premium
conlleva que un proveedor de servicios SMS Premium deba interconectar su
plataforma con la correspondiente plataforma del operador móvil (SMSC) para
que los usuarios de este operador móvil puedan acceder a los servicios que el
proveedor de servicios SMS Premium presta, tal como se muestra en la
siguiente figura:
2
Frente al abonado, el operador de acceso es el que se encarga de la provisión del servicio en
su totalidad, pero éste puede prestar el servicio íntegramente a través de medios o elementos
de red propios o bien subcontratando el uso de parte o todos los elementos de red a un tercero.
Según la parte de red propia o de red subcontratada que tenga el operador de acceso, nos
encontraremos con tres figuras: operador móvil de red, OMV completo u OMV prestador de
servicio.
3
El OMV Completo es un prestador del servicio telefónico móvil disponible al público que
necesita de un acuerdo de acceso con un operador móvil de red (OMR) habilitado para el uso
del dominio público radioeléctrico (al que se denomina operador anfitrión o “host”) para ofrecer
el servicio telefónico, y que dispone de elementos de red y de numeración asignada. Como es
lógico, los OMR y OMV prestadores de servicios o revendedores también pueden prestar el
servicio de acceso a SMS Premium a sus clientes (usuarios finales).
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En consecuencia, para que un prestador de servicios SMS Premium pueda
prestar sus servicios a todos los usuarios finales de telefonía móvil debe llegar
a acuerdos con todos los operadores móviles directamente o a través de una
plataforma –como era el caso del servicio que Netsize prestaba a Simyo-.
c) Evolución del mercado de servicios SMS Premium
Analizando la evolución general del mercado de servicios SMS Premium,
teniendo en cuenta su volumen e ingresos, se constata que el número de SMS
Premium enviados tiende claramente a la baja. En la figura siguiente, se recoge
la evolución del número total de SMS Premium enviados en España (en
millones de mensajes) desde el año 2006 hasta el año 2015
4
. Se incluye
además para cada año el valor numérico
5
que representa lo que supone el total
de SMS Premium de cada año respecto del total de 2006.
4
Según datos de CNMCDATA, en el año 2014 se enviaron un total de 271,29 millones de SMS
Premium, que supusieron unos ingresos de 91,25 millones de euros, mientras que en 2015 se
gestionaron un total de 164,47 millones de SMS Premium-.
5
Índice base 100 2006.
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0,00
500,00
1.000,00
1.500,00
2.000,00
2.500,00
3.000,00
3.500,00
4.000,00
4.500,00
5.000,00
2006 2007 2008 2009 2010 20 1120 122 0132 014 2015
Evolución número SMS Pre mium enviados
Tarificación adicional
(millone s de mensajes)
56
57
50
17
12
5,94
5,67
6,16
3,73
100
Fuente: CNMCDATA
SEGUNDO.-
Relaciones entre los interesados en el presente conflicto
El conflicto se inició por los operadores Alterna y Eurojuego
6
frente a Simyo
7
,
que tiene suscrito un acuerdo de acceso móvil mayorista con Orange, conforme
al cual presta servicios de comunicaciones móviles a sus usuarios finales
8
.
Como se señaló en sede de antecedentes de hecho, Alterna y Eurojuego
recibieron, con fecha 6 de mayo de 2015, un correo electrónico de su
agregador tecnológico Netsize en el que se les informaba de que Simyo dejaría
de facilitar a sus abonados, a partir del día 26 de junio de 2015, el acceso a
servicios de SMS Premium, incluidos los que hasta ese momento venían
prestando Alterna y Eurojuego. Netsize les comunicó que “[a] partir de esa
fecha Netsize IPX desconectará las cuentas técnicas y códigos cortos activos
relativos a este operador”.
Las partes afectadas por el presente conflicto son, por tanto, las siguientes:
6
Operadores inscritos en el Registro de Operadores para, entre otros, la prestación de
servicios de almacenamiento y reenvío de mensajes.
7
Inscrito como OMV Completo en el seno del exp. núm. RO 2007/422.
8
Simyo tiene infraestructura de red propia que garantiza la interconexión e interoperabilidad de
los servicios ofrecidos, por lo que tiene derecho a la asignación de numeración propia para sus
abonados móviles y un Indicativo de Red Móvil (IRM)
propio. Asimismo, Simyo dispone de una
infraestructura dentro de la cadena de valor, lleva a cabo la facturación al cliente final, y
dispone de su propia cadena de distribución y de gestión de clientes.
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• Alterna y Eurojuego, operadores de almacenamiento y reenvío de
mensajes y proveedores de contenidos para servicios SMS Premium,
• Netsize, que tenía suscrito un contrato de fecha 20 de junio de 2010
para prestar el servicio de agregador tecnológico a Simyo para mensajes
SMS Premium que resolvió con fecha 26 de junio de 2015,
• Orange -operador host de Simyo- y
• Simyo, OMV, que desde junio de 2015 no cursa mensajes de tarificación
adicional (SMS Premium), por lo que sus usuarios no pueden acceder a
este tipo de servicios de ningún operador de SMS Premium.
Hasta el 26 de junio de 2015 –fecha en que finalizó la vigencia del contrato con
Netsize-, las relaciones entre las partes del conflicto respondían al siguiente
esquema:
Así, un usuario de Simyo que deseara remitir un SMS Premium a numeración
de Alterna o Eurojuego enviaría el mensaje y Simyo a su vez lo transferiría a la
plataforma de Netsize, quien se encargaría de hacerlo llegar al correspondiente
operador titular de la numeración, en el ejemplo de la figura anterior a Alterna o
a Eurojuego.
El conflicto se inició tras la recepción del correo de Netsize de 6 de mayo de
2015, en contestación a éste Alterna y Eurojuego remitieron un correo
electrónico y un burofax con fecha 19 de mayo de 2015 a Netsize y a Simyo en
el cual instaban a Simyo a continuar con la habilitación y acceso a servicios
SMS Premium. Dicho correo no fue contestado.
Con fecha 10 de junio de 2015, Alterna y Eurojuego interponen sendos
conflictos frente a Simyo ante la CNMC en los que solicitan que este último
continúe cursando sus SMS Premium.
Asimismo, ante la falta de contestación por parte de Simyo, con fecha 13 de
julio de 2015, Alterna y Eurojuego remitieron nuevamente un burofax a ese
operador con objeto de que procediera a reconsiderar su decisión de no
Operador de acceso
(Host Orange)
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habilitar el acceso a mensajería SMS Premium desde el día 26 de junio de
2015.
Alterna señala que “ha solicitado directamente a Simyo que siga prestando a
sus clientes la terminación de comunicaciones con destino a números cortos de
tarificación adicional de la que Alterna es asignatario. Frente a esta petición,
Simyo no ha respondido, por lo que entendemos que se mantiene su negativa
que nos hicieron llegar a través del correo electrónico de fecha 6 de mayo de
2015”.
Por lo tanto, se puede concluir que Alterna y Eurojuego han intentado negociar
con Simyo un acuerdo para la provisión del servicio de SMS Premium sin que
este último haya atendido sus peticiones.
En apoyo de su pretensión, Alterna y Eurojuego señalan, en su escrito de
alegaciones al informe de audiencia, que han recibido apoyo de diferentes
medios de comunicación que han mostrado interés en que los OMV abran sus
redes a SMS Premium puesto que desean ofrecer a sus clientes la posibilidad
de participar en concursos o votaciones, permitiendo la interactividad con el
programa de que se trate en cada caso.
En este sentido y adicionalmente, Alterna y Eurojuego ponen de manifiesto que
a través de esta numeración se presta soporte a la recogida de fondos para
campañas de tipo benéfico. Para ellos, “esta circunstancia pone de manifiesto
la importancia de abrir una numeración (…) que, siendo pública, debe ser en
principio accesible para todos los usuarios (…). Cualquier traba a la apertura de
la numeración pone en peligro tanto el derecho de los usuarios a acceder a los
servicios como la viabilidad económica de los servicios que se prestan a través
de este recurso” que facilita la contribución a este tipo de causas.
TERCERO.- Análisis del marco normativo aplicable y de los motivos
alegados por Simyo para rescindir su contrato con Alterna y Eurojuego y
soluciones en el presente caso
Corresponde analizar la aplicación de la obligación de acceso y el principio de
interoperabilidad en el contexto del marco jurídico y regulación de servicios
prestados a través de numeración SMS Premium y los motivos alegados por
Simyo para suspender la prestación de servicios SMS Premium de Alterna y
Eurojuego, y si existe un fundamento jurídico para ello.
3.1. Análisis del marco jurídico y su aplicación al presente caso: principio
de interoperabilidad y obligación de acceso a los servicios SMS Premium
Los servicios SMS Premium se regulan en la Orden ITC/308/2008. Esta
disposición reglamentaria impone, por un lado, en su artículo 5.7º, a los
asignatarios de la numeración, una “obligación de permitir el acceso a sus
servicios a los abonados de los operadores del servicio telefónico disponible al
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público cuando estos operadores así lo soliciten, en las condiciones que se
acuerden entre las partes”. Esta disposición únicamente se refiere a la
obligación del operador de SMS Premium frente a los usuarios finales.
Por otro lado, el artículo 8.2 de la citada Orden regula de manera muy parcial el
procedimiento de apertura de la numeración de mensajes cortos de tarificación
adicional, cuando recoge la necesidad de que los operadores de acceso
efectúen las adaptaciones técnicas pertinentes en las redes para permitir el
acceso, cuando lo faciliten, en los términos siguientes:
“2. Los recursos asignados se pondrán en servicio, al menos en una red
telefónica pública de ámbito nacional, antes de que transcurran seis meses
desde la fecha de asignación. En este plazo está incluido un período máximo
de dos meses para que los operadores que proveen el acceso al servicio de
mensajes cortos al abonado efectúen las adaptaciones técnicas pertinentes en
las redes.”
En consecuencia, asignada la correspondiente numeración SMS Premium a un
operador, el operador de almacenamiento y reenvío de mensajes ha de remitir
la solicitud de apertura y, en principio, por lo menos un operador de acceso
deberá abrir la numeración para la prestación de servicios de tarificación
adicional basados en el envío de mensajes cortos de texto en el plazo de dos
meses desde que recibió la notificación del asignatario. Sin embargo, la Orden
ITC/308/2008 únicamente enfoca la necesaria apertura de la red desde la
perspectiva del operador de almacenamiento y reenvío de mensajes, cuando la
responsabilidad última de abrir una red pública de comunicaciones electrónicas
a esos servicios no recae en ese operador.
Por otra parte, en el marco del procedimiento se planteó a la SETSI una
consulta sobre su valoración de la apertura de la numeración SMS Premium a
la luz del principio de interoperabilidad consagrado en el artículo 17 del
Reglamento de Prestación de Servicios y del artículo 5.7º de la Orden
ITC/308/2008. En su respuesta, la SETSI señaló lo siguiente:
“la numeración habilitada para la prestación de servicios de mensajes por la
Orden ITC 308/2008, (…) constituye recursos públicos de numeración que son
independientes del Plan Nacional de Numeración Telefónica aprobado por el
Reglamento MAN y, por lo tanto, su utilización está supeditada a las
instrucciones recogidas en dicha orden. En particular, en su apartado 5.7,
establece que los titulares de números pertenecientes a los rangos de
numeración identificados para la prestación de servicios de tarificación
adicional basados en el envío de mensajes tendrán la obligación de permitir el
acceso a sus servicios a los abonados de los operadores del servicio telefónico
disponible al público cuando estos operadores así lo soliciten, en las
condiciones que se acuerden entre las partes.
En conclusión, interpretamos que, desde la esfera de la planificación y la
gestión de recursos de numeración, es el prestador del servicio telefónico
disponible al público el que tiene la potestad de solicitar el acceso de sus
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abonados al titular de la numeración habilitada para la prestación de servicios
de tarificación adicional basados en el envío de mensajes, sin que pueda
entenderse dicha potestad como una obligación”.
Al margen de lo anterior –en la esfera de gestión de recursos de numeración
según los principios establecidos en la Orden ITC/308/2008-, esta regulación
específica ha de conjugarse con la regulación de las condiciones generales de
los operadores, del uso de los recursos de numeración y de protección al
consumidor.
En concreto, en el ámbito del conflicto han de analizarse las obligaciones de
interoperabilidad previstas en los artículos 3 de la LGTel y 17, apartados c) y
d), del Reglamento de Prestación de Servicios. Así, la LGTel establece, en su
artículo 3, letras c), f) y j), la conectividad y la interoperabilidad de los servicios
extremo a extremo, como un principio a promover con el objetivo de que los
usuarios finales puedan tener un acceso lo más amplio posible a servicios de
comunicaciones electrónicas de su elección, en condiciones de igualdad y no
discriminación. A ese fin van encaminados los principios de fomento eficiente
de la competencia en infraestructuras, cuando es posible, y su innovación.
Para la consecución de estos fines, la letra c) del artículo 17 del Reglamento de
Prestación de Servicios establece la obligación, a la que se hallan sujetos todos
los operadores de comunicaciones electrónicas con independencia de la red o
servicio que pretendan explotar o prestar, relativa a “garantizar la
interoperabilidad de los servicios”, y a su vez la letra d) del mismo artículo
obliga a garantizar “a los usuarios finales la accesibilidad de los números (…)
de conformidad con lo recogido en los correspondientes planes nacionales”.
Por otro lado, la delimitación de las obligaciones de interoperabilidad y apertura
de la numeración deberán considerarse a la luz de las previsiones del artículo
19.11 de la LGTel, en el que se introduce la obligación de los operadores de
adoptar también las medidas necesarias para facilitar el acceso por los
usuarios a números no geográficos en la Unión Europea, salvo que concurran
impedimentos de carácter técnico o económico
9
.
Este artículo establece que “los operadores que exploten redes públicas de
comunicaciones electrónicas o presten servicios telefónicos disponibles al
público, siempre que sea técnica y económicamente posible, adoptarán las
medidas que sean necesarias para que los usuarios finales puedan tener
acceso a los servicios utilizando números no geográficos en la Unión Europea
(…)”.
9
Entre estos impedimentos, podrían incluirse no solo imposibilidades derivadas de la falta de
infraestructura de red (puramente técnicas), sino también la existencia de comportamientos
irregulares o fraudulentos de los operadores de tarificación adicional que ocasionasen daños
en las redes y perjuicios económicos.
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La anterior disposición transpone el artículo 28.1 de la DSU
10
, que prevé:
1. “Los Estados miembros velarán, cuando sea técnica y económicamente posible
y excepto si el abonado llamado hubiera decidido por motivos comerciales
limitar el acceso de quienes efectúan llamadas desde determinadas zonas
geográficas, por que las autoridades nacionales competentes tomen todas las
medidas necesarias para que los usuarios finales puedan:
a) tener acceso y recurrir a los servicios utilizando números no geográficos en
la Comunidad.
b) (…)”.
Esta es la interpretación del artículo 28.1 de la DSU que sostiene la reciente
sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea (STJUE) de 14 de abril
de 2016
11
, cuando considera que los artículos 5.1 y 8.3 de la DA
12
, en
aplicación del artículo 28.1 de la DSU, deben interpretarse en el sentido de que
permiten a una Autoridad Nacional de Reglamentación, en el marco de un
conflicto entre operadores, imponer la obligación de apertura de numeración no
geográfica del propio Estado, imponer obligaciones tarifarias comparables a las
contempladas en el artículo 13.1 de la DA
13
y exigir la modificación de un
contrato, si concurren determinadas circunstancias –basadas en la naturaleza
del problema constatado, los objetivos regulatorios aplicables, y en criterios de
proporcionalidad, necesidad y no discriminación-, para garantizar que los
usuarios finales puedan tener acceso a los servicios utilizando números no
geográficos en la Unión.
En consecuencia, en virtud del artículo 28.1 de la DSU y, por tanto, su
transposición en el artículo 19.11 de la LGTel, puede conminarse a un operador
a la apertura de una determinada numeración no geográfica.
Por otro lado, analizando la aplicación que se ha llevado a cabo del marco
regulatorio sectorial –de la fundamentación existente de carácter jurídico que
permita a los operadores de acceso no prestar estos servicios-, como se indicó
10
Directiva 2002/22/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa
al servicio universal y los derechos de los usuarios en relación con las redes y los servicios de
comunicaciones electrónicas (en adelante, DSU).
11
Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Segunda) de 14 de abril de 2016 (asunto C-397/14)
(petición de decisión prejudicial planteada por el Sąd Najwyższy — Polonia). En esta misma
línea, la Sentencia del Tribunal de Justicia (Sala Tercera) de 17 de septiembre de 2015 (asunto
C-85/14) (petición de decisión prejudicial KPN BV - Autoriteit Consument en Markt).
12
Directiva 2002/19/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 7 de marzo de 2002, relativa
al acceso a las redes de comunicaciones electrónicas y recursos asociados, y a su
interconexión (en adelante, DA).
13
El artículo 13.1 de la DA se refiere a las obligaciones de control de precios y contabilidad de
costes que se pueden imponer en el procedimiento de análisis de mercados a un operador con
peso significativo en un mercado específico.
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en la Resolución de la CMT de 9 de octubre de 2007
14
, el principio de
interoperabilidad garantiza que todos los usuarios de un operador puedan
comunicarse entre ellos y con todos los usuarios de los demás operadores, así
como acceder a los servicios que cualquier proveedor pueda ofertar en el
mercado. Con ello, se obtiene un mayor beneficio para los usuarios, que
pueden acceder así a las distintas ofertas disponibles en el mercado.
De esta manera, los operadores de servicios de comunicaciones electrónicas
tienen derecho a ser accesibles desde todas las redes, y los operadores de
red, por su parte, no pueden negarse a permitir el acceso desde su red a los
servicios de comunicaciones electrónicas prestados por operadores de
servicios que así lo soliciten
15
.
En este contexto, el artículo 12.5 de la LGTel faculta a la CNMC a que, en
consideración a la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 de
la misma ley, intervenga cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en
su caso, garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la
interoperabilidad en defensa del interés público.
En conclusión, teniendo en cuenta las previsiones anteriores se puede afirmar
que el actual marco jurídico no recoge ineludiblemente la obligación de que el
operador de acceso abra su red para que sus clientes puedan mandar
mensajes SMS Premium, más allá de la existencia del principio general de
interoperabilidad de los servicios. Sin embargo, la Orden reguladora de estos
servicios (artículo 8.2 de la Orden ITC/308/2008) sí contempla claramente la
obligación para los operadores proveedores de servicios SMS Premium de
poner en servicio estos números al menos en una red antes de que transcurran
seis meses desde la asignación, y no queda claro cómo se daría cumplimiento
a esta obligación si todos los operadores de acceso se negaran a abrir su red
para estos servicios.
14
Resolución por la que se resuelve el conflicto de acceso presentado por Editateide, S.L.
frente a Esto es ONO, S.A.U. sobre el acceso de los abonados de este último al servicio de
consulta telefónica sobre números de abonado de Editateide, S.L. (RO 2006/717).
15
En este mismo sentido se ha pronunciado la Sala de Supervisión Regulatoria en las
siguientes resoluciones: Acuerdo de la CNMC de 16 de abril de 2015, por el que se da
contestación a la consulta planteada por Vodafone España, S.A.U. en relación con el acceso a
redes y la interoperabilidad de los servicios de comunicaciones electrónicas
(CNS/DTSA/2031/14/VODAFONE ACCESO E INTEROPERABILIDAD); Resolución de 25 de
julio de 2015 por la que se pone fin al conflicto interpuesto por Litra, S.L. contra Orange
Espagne, S.A. unipersonal en relación con la apertura del número 11829 en la red de este
último (CFT/DTSA/1440/14/LITRA – ORANGE DENEGACIÓN APERTURA 11829); Resolución
de 5 de noviembre de 2015 del conflicto interpuesto por Infónica, S.L. contra Vodafone España,
S.A.U. en relación con la apertura del número 11895 en la red de este último
(CFT/DTSA/1892/14/INFÓNICA VS VODAFONE DENEGACIÓN APERTURA 11895), y
Resolución de 17 de diciembre de 2015 del conflicto interpuesto por Fulltime Networks Limited
contra Orange Espagne, S.A. y Vodafone España, S.A. en relación con la apertura del número
11894 en la red de estos últimos (CFT/DTSA/324/15/FULLTIME VS ORANGE/VODAFONE
APERTURA 11894).
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Por otro lado, a nivel legal y reglamentario todos los operadores de red tienen
una obligación de interoperabilidad.
Por tanto, se hace necesario el encaje de las anteriores disposiciones con una
interpretación unitaria a la búsqueda de la consecución de los objetivos
previstos en el artículo 3 de la LGTel, y, en último término, del interés público
(artículo 12.5 de la LGTel). Siguiendo las previsiones de la LGTel, ese encaje
corresponde a la CNMC mediante la intervención en vía de conflicto para el
fomento y garantía del acceso y la interconexión y la interoperabilidad de los
servicios.
Como se ha analizado con anterioridad, el artículo 19.11 de la LGTel ofrece a
estos efectos una solución integradora que permite encajar las mencionadas
disposiciones: la denegación de la apertura de la red no puede ser absoluta
puesto que va en contra de los principios y obligaciones generales de
interoperabilidad. Según Simyo, existen razones técnicas y económicas que
justifican la aplicación de la excepción prevista en el artículo 19.11 de la LGTel
en el presente supuesto.
Ante la falta de apertura de numeración SMS Premium deben examinarse las
circunstancias concretas del caso para determinar si existen razones técnicas y
económicas que justifiquen una denegación de acceso.
3.2. Análisis de los motivos alegados de carácter técnico
i) Sobre la suspensión de la prestación del servicio SMS Premium con
motivo de la integración de Simyo en el Grupo Orange
Hasta junio de 2015, Simyo ofrecía a sus abonados acceso a los servicios SMS
Premium a través de la plataforma de Netsize, al no contar con la
infraestructura técnica propia necesaria para la gestión de los mensajes SMS
Premium.
Según indica Simyo, “únicamente [Simyo] venía obligada a facilitar los datos
técnicos necesarios (…) además de cumplir con sus obligaciones como
operador de acceso de cara a los abonados (facturación, derecho de
desconexión, etc.), correspondiendo a Netsize todas las tareas de
intermediación en la transmisión y pago de mensajes SMS Premium,
incluyendo la negociación de los términos de acceso de los terceros
proveedores de contenido/servicios”.
Simyo manifiesta que no mantenía ninguna relación directa con Alterna o
Eurojuego, sino que se realizaba de forma indirecta a través de Netsize “sin
facultad alguna para decidir o condicionar siquiera los términos de la relación
entre Netsize” y Alterna, Eurojuego o cualquier otro prestador de servicios a
través de numeración SMS Premium.
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Asimismo, señala que como consecuencia de que pasó a estar íntegramente
participada por Orange
16
, “en el último año se han implementado diversas
medidas para aprovechar las sinergias de ambas empresas y aplicar
economías de escala, medidas estas entre las que se encuentra la migración a
Orange del core de red de Simyo. Esta migración supone, (…), que Simyo ha
pasado a utilizar la infraestructura SMSC de Orange, lo que impedía
técnicamente mantener en vigor el contrato con Netsize pues se requería una
nueva integración de la solución OPCS con otro SMSC distinto”. Según Simyo,
“Orange no puede acordar integraciones particulares con soluciones de
terceros que puedan poner en riesgo la prestación de servicios al resto de
OMV”.
A la vista de las dificultades surgidas a raíz de la integración de Simyo en la
plataforma de Orange
17
, Simyo acordó con Netsize no renovar el contrato
suscrito entre ellos y darlo por finalizado con fecha efectiva a partir del día 26
de junio de 2015, y así se comunicó en tiempo y forma a Alterna y Eurojuego.
Según indica Simyo, debido a los cambios en la configuración técnica de su
plataforma al integrarse en Orange y la rescisión del contrato con Netsize ha
dejado de contar con la infraestructura técnica necesaria (propia o
subcontratada) para poder llevar a cabo la gestión y tarificación de servicios de
SMS Premium y, en consecuencia, actualmente no puede prestar ese servicio,
no sólo a Alterna y Eurojuego, sino a ningún otro operador titular de
numeración SMS Premium.
Sin embargo, Orange reconoció mediante escrito aportado al presente
procedimiento
18
que si bien debido a razones técnicas y de incompatibilidad
con un proceso técnico en curso –que no ha explicado-, no se pudieron llevar a
cabo los análisis relativos a la posibilidad de integrar una solución SMS
Premium para Simyo, los condicionantes que bloqueaban entonces la viabilidad
de la solicitud habían sido solucionados, por lo que Orange indicaba que
“Simyo puede solicitarlo nuevamente cuando así lo estime oportuno”.
Simyo solicitó a Orange en el mes de febrero de 2016 un análisis de la
viabilidad y valoración de la solución que le permitiera conocer el posible coste
de implementación de este proceso. Orange no ha realizado el análisis todavía,
según señala (análisis que sigue pendiente, según su último escrito de
alegaciones), por los siguientes motivos:
a) En febrero quedaban “pendientes de resolución diversos aspectos de la
migración del core de red a ese proveedor”.
16
La declaración de Orange como socio único de Simyo se realizó en escritura otorgada en
Madrid el día 14 de diciembre de 2012 (BORME 28 de diciembre de 2012).
17
Según los datos obrantes en poder de la CNMC, está integración se produjo en febrero de
2010.
18
Escrito de fecha 29 de diciembre de 2015, contestación a un requerimiento de información.
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b) Y posteriormente, a pesar de que Simyo emplea ahora los sistemas de
soporte y de gestión de red (OSS) de Orange –por tanto, se entiende
que ya se ha producido la migración a su red-, los sistemas que dan
soporte al negocio (BSS) de Simyo que se encargan de facturación,
gestión de clientes, etc. se mantienen diferenciados. Por ello, según
Orange, “no es posible habilitarle acceso a los servicios de SMS
Premium sin trabajos previos para ello”.
Ante esta situación, en junio de 2016 Simyo ha reiterado a Orange su petición
de valoración de la solución.
Orange anuncia en su último escrito que remitirá a Simyo el análisis tan pronto
esté disponible para poder iniciar, en su caso, los trabajos necesarios pero que
éstos no comenzarán hasta que Simyo acepte la solución que le ofrezca
Orange.
Por otra parte, Orange indica que ningún otro OMV ha manifestado interés en
la implementación de un acceso para sus usuarios a los servicios de SMS
Premium.
En relación con la afirmación anterior, se considera conveniente matizar que,
aunque Orange no actúa como plataforma para los SMS Premium, al menos
INICIO CONFIDENCIAL [ ] FIN CONFIDENCIAL, a los que presta servicios
como host, ofrecen en la actualidad estos servicios a sus abonados INICIO
CONFIDENCIAL [ ] FIN CONFIDENCIAL.
De todo lo anterior se desprende que la imposibilidad técnica de seguir
ofreciendo acceso a numeración SMS Premium se debió, en primer término, a
una rescisión unilateral de un contrato –posteriormente se analizará la
justificación económica de Simyo para adoptar dicha decisión-, y a una falta de
interés por parte de Simyo en seguir prestando el servicio de acceso a esta
numeración. Simyo podía haber solicitado este servicio a Orange durante el
periodo de integración en esta compañía con anterioridad a rescindir el contrato
con Netsize.
Por otro lado, la decisión de Orange que modificó la configuración de Simyo
impidió que éste continuara prestando el servicio de SMS Premium a sus
clientes, sin que el OMR previera una alternativa –al menos, temporal- hasta
que se solucionaran los problemas de integración de las dos plataformas –que
durarían 6 meses, a partir de las propias declaraciones de Orange y Simyo
19
-; y
sin que Simyo solicitase esta alternativa.
Desde una perspectiva competitiva, si bien la contratación del servicio
telefónico móvil por un abonado no se basa principalmente en si presta o no
19
Plazo transcurrido desde junio, fecha en la que Netsize resuelve su contrato con Simyo,
hasta diciembre, fecha a partir de la cual Orange declara que ya puede ofrecer la solución
técnica para servicios SMS Premium a Simyo.
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acceso a numeración SMS Premium, con carácter general los OMR deben
ofrecer un conjunto de servicios a nivel mayorista que permitan al OMV
competir en el nivel minorista en igualdad de condiciones y no obstaculizar esa
prestación. Esto es, Simyo debe poder acceder a unos medios facilitados en
condiciones técnica y económicamente razonables para ofrecer estos servicios
a sus usuarios del servicio telefónico móvil.
ii) Sobre la alegación de Simyo de que no debe considerársele
“operador de red” a los efectos de los servicios SMS Premium
Adicionalmente a lo analizado en el subapartado anterior, Simyo alega que la
obligación de apertura de la numeración no le sería de aplicación al no contar
con los elementos de red que se requieren para proporcionar acceso a los
usuarios, es decir, al no encajar en la definición de “Operador de acceso” en el
contexto de la descripción de las figuras intervinientes en la prestación de
servicios SMS Premium.
Esta figura se definió por la CMT, tal y como ya se ha señalado en el
Fundamento Jurídico-material Primero, en la Resolución de fecha 22 de julio de
2010, en los siguientes términos:
“(iii) Operador de acceso: operador que dispone de los elementos de red
necesarios para la provisión al usuario final del acceso al servicio de mensajes
y que es responsable, asimismo, de la facturación y cobro de los servicios
prestados. (……)”.
Simyo presta el servicio telefónico móvil como OMV completo
20
. Al igual que los
OMR, un OMV completo provee al usuario final –como operador de acceso de
dicho usuario final- el servicio telefónico móvil (voz/datos/SMS), dispone de
numeración propia asignada por esta Comisión y es responsable a su vez de la
facturación y cobro de los servicios prestados. La única diferencia entre Simyo
y un OMR es que el primero necesita de un acuerdo con un operador habilitado
para el uso del dominio público radioeléctrico
21
.
El hecho de que Simyo decida disponer de parte de los elementos de su red de
forma indirecta (mediante la subcontratación a un tercero, en este caso el
servicio que prestaba Netsize) no afecta a su consideración como operador de
acceso ni como prestador del STDP móvil, sometido a las condiciones del
Reglamento de Prestación de Servicios para esta figura. Simyo puede elegir un
modelo en el que la parte de gestión técnica de los SMS Premium se realice a
20
Se inscribió en el Registro de Operadores con fecha 7 de mayo de 2007 (expediente RO
2007/422) con la denominación E-Plus Móviles Virtuales España, S.L. Unipersonal.
21
Los OMV completos tienen reconocido el derecho a la asignación de recursos públicos de
numeración del Plan Nacional de Numeración pertenecientes a los rangos correspondientes a
los servicios de comunicaciones móviles y a la asignación del código de red móvil (MNC), y de
aquellos recursos públicos de numeración necesarios para el establecimiento y explotación de
la red que soporta el servicio, pero no se les reconoce el derecho a obtener reserva de
frecuencias radioeléctricas para el acceso a los abonados.
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través de la plataforma de un tercero, pero sin que esta elección delimite sus
obligaciones ni elimine su condición de operador de acceso.
iii) Conclusiones sobre la concurrencia de motivos técnicos
En conclusión, la Sala de Supervisión Regulatoria entiende que Simyo se
encontró con la imposibilidad técnica de prestar el servicio SMS Premium a sus
abonados a partir de su integración en la red del Grupo Orange. Por lo que ha
podido analizarse durante la instrucción del expediente, esta imposibilidad vino
motivada, por un lado, por su falta de antelación para solicitar una alternativa
tras la rescisión de su contrato con Netsize –motivada a su vez en su ausencia
de interés en continuar prestando este servicio- y, por otro lado, en la falta de
previsión de Orange ante este proceso de integración.
Sin embargo, se entiende que en la actualidad no existen razones técnicas que
soporten la negativa de Simyo a ofrecer a sus abonados el acceso a los
servicios de SMS Premium de Alterna y Eurojuego puesto que Orange ya ha
puesto a disposición de Simyo una solución técnica para prestar el servicio, si
bien sujeta a negociación entre las partes.
3.3. Análisis de los motivos alegados de carácter económico
Simyo señala que el servicio de SMS Premium le producía pérdidas. A
continuación se explica el modelo económico entre Simyo y Netsize y las
razones alegadas por aquél.
El negocio mayorista de SMS Premium entre las partes en conflicto se
configuraba bajo la forma de revenue sharing
22
. Bajo este modelo, Simyo
recaudaba el 100% del importe facturado al cliente final (usuario de los
mensajes con valor añadido). INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
SIMYO Y NETSIZE [] FIN CONFIDENCIAL y Netsize facturaba a Simyo por
dos conceptos:
1. Infraestructura técnica necesaria INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA SIMYO Y NETSIZE [] FIN CONFIDENCIAL.
2. Provisión de contenidos/servicios vía SMS Premium: INICIO
CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA SIMYO Y NETSIZE [] FIN
CONFIDENCIAL.
Siguiendo el modelo anterior, a modo de ejemplo, el ingreso de un SMS
Premium de tarifa igual a 1,2€ facturado por Simyo (sin incluir IVA/IGIC) a sus
clientes, se distribuiría de la siguiente manera: INICIO CONFIDENCIAL
EXCEPTO PARA SIMYO Y NETSIZE [ ] FIN CONFIDENCIAL
22
Compartición de ingresos
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Bajo el esquema de negocio anterior, y considerando todos los ingresos y
costes anteriores como variables (solo se producen si se envía un mensaje), el
negocio del SMS Premium no podría ser deficitario.
Sin embargo, declara y justifica Simyo que a los importes anteriores había que
añadir un pago mínimo garantizado mensual por parte de Simyo a Netsize, que
no dependía en ningún caso del número de mensajes SMS Premium cursados,
del mayor de los siguientes importes INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA SIMYO Y NETSIZE [ ] FIN CONFIDENCIAL. Teniendo esto en cuenta,
cuando el número de mensajes disminuía INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA SIMYO [ ] FIN CONFIDENCIAL con la consiguiente bajada de ingresos,
el servicio dejaba de ser económicamente rentable para Simyo pues no
permitía cubrir el pago mínimo garantizado INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA SIMYO Y NETSIZE [ ] FIN CONFIDENCIAL.
La cláusula de pago mínimo garantizado formaba parte del contrato firmado
entre Netsize y Simyo y se facturaba mensualmente por aquél. INICIO
CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA SIMYO Y NETSIZE [ ] FIN
CONFIDENCIAL. Simyo aclara que “podía darse la situación (como
efectivamente luego así ha sucedido), en la que los ingresos facturados a
abonados fuesen inferiores a los costes de prestación del servicio, originando
de esta forma pérdidas para Simyo”.
Por esta razón y tras una fuerte contracción de ingresos debido a la
disminución del número de SMS Premium contratados por los usuarios de
Simyo, las partes renegociaron en abril de 2014 una reducción significativa del
importe mínimo mensual garantizado
23
. Sin embargo, según declara Simyo,
esta disminución del importe “ha demostrado ser insuficiente, como
demuestran los datos del mercado”.
La siguiente tabla muestra la evolución declarada por Simyo de ingresos y
gastos de este servicio agregados por trimestres desde principios de 2014
hasta mayo de 2015 INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA SIMYO [ ]FIN
CONFIDENCIAL
Con respecto a la tabla anterior, según señala Simyo, la fila de ingresos recoge
la facturación íntegra emitida por los servicios de SMS Premium. En cambio, la
fila de costes solo incluye los importes derivados del contrato de servicios
suscrito entre Simyo y Netsize. Se excluyen otros costes (operacionales, de
red,...) asociados a la prestación del servicio. Su inclusión causaría un
empeoramiento del margen que no se puede cuantificar con la información
disponible.
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Hasta abril de 2013 el pago mínimo garantizado era de INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA SIMYO Y NETSIZE [ ] FIN CONFIDENCIAL.
CFT/DTSA/001/15/ALTERNA Y
EUROJUEVO vs SIMYO
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UM
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Por tanto, a juicio de Simyo existieron también razones económicas que
justificaron la rescisión del contrato firmado con Netsize y su negativa a abrir su
red a los SMS Premium.
En opinión de la Sala de Supervisión Regulatoria, los datos aportados por
Simyo evidencian que efectivamente hubo un déficit para este operador en el
servicio de SMS Premium desde diciembre de 2014, debido a las condiciones
económicas establecidas en el contrato entre Simyo y Netsize, aplicables en un
entorno de menor demanda del servicio SMS Premium INICIO
CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA SIMYO [ ] FIN CONFIDENCIAL.
Por ello, esta Sala ve aplicable la excepción recogida en el artículo 19.11 de la
LGTel, por existir razones económicas que justificaron la decisión adoptada. No
obstante, este tipo de decisiones, asimilables a una retirada repentina del
acceso, producen graves consecuencias para el asignatario de la numeración
(Alterna y Eurojuego), puesto que deja de ser posible la prestación del servicio
de acceso a su numeración SMS Premium –a los clientes de Simyo, en este
caso.
Simyo tiene ahora la posibilidad de firmar un acuerdo con Orange para que
este último actúe como plataforma de servicios SMS Premium. Por tanto,
ambas empresas están actualmente en disposición de alcanzar un acuerdo que
permita la viabilidad económica del proyecto a la mayor brevedad. Esto es, no
se han analizado los condicionantes económicos de la prestación de este
servicio con Orange y, dado el tiempo transcurrido y las consecuencias que ha
tenido en Alterna y Eurojuego la rescisión del contrato con Netsize, se impone
la necesidad de un plazo breve para que las partes negocien con celeridad la
solución técnica necesaria para implementar la plataforma necesaria para la
prestación del servicio de acceso a la numeración SMS Premium de Alterna y
Eurojuego.
3.5. Conclusiones
Analizados los hechos que concurren en el presente caso, la regulación
existente y las razones alegadas por Simyo para justificar la no prestación del
servicio SMS Premium, la Sala de Supervisión Regulatoria considera que, en el
contexto actual, se alcanzan las siguientes conclusiones:
i) Si bien sí podría considerarse que existió una imposibilidad técnica para
prestar el servicio tras la integración de Simyo en Orange, dado que éste
no le ofreció la solución tecnológica necesaria para la prestación del
servicio –aunque Simyo tampoco la solicitó, aspecto que es fundamental
para la valoración de la actuación comercial de ambas compañías-, ha de
entenderse que ésta ya no existe actualmente una vez que Orange ha
confirmado la posibilidad de gestionar este servicio a través de su
infraestructura aunque todavía no haya realizado una oferta concreta a
Simyo para ello.
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EUROJUEVO vs SIMYO
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ii) Por otro lado, la rescisión del contrato con Netsize se entiende que fue
justificada a la luz del artículo 19.11 de la LGTel, por falta de rentabilidad
económica. No puede llevarse a cabo una valoración de los términos
económicos de un acuerdo entre Orange y Simyo para este acceso, toda
vez que las partes aún no han negociado sobre estos extremos y este
organismo únicamente intervendrá en caso de conflicto.
iii) Dado el plazo transcurrido y las consecuencias que sobre Alterna y
Eurojuego tiene el retraso en la puesta a disposición del servicio
solicitado, se impone la necesidad de establecer un plazo de un mes en el
que Simyo y Orange negocien para la consecución de dicho acuerdo.
iv) Posteriormente, al prestarse ahora el servicio de acceso sin la
intermediación de la plataforma de Netsize, Simyo tendrá que ofrecer el
servicio directamente a Alterna y Eurojuego. Debido a la relevancia que
tiene para los asignatarios de la numeración la restitución del servicio de
acceso, se hace necesario establecer un plazo de 15 días desde la firma
del contrato entre Orange y Simyo, al que se refiere el apartado anterior,
para que Simyo negocie los citados contratos con Alterna y Eurojuego –
en el citado plazo de 15 días, Simyo tendrá que someter su oferta a la
valoración de Alterna y Eurojuego-.
3.6. Alegaciones al trámite de audiencia
En su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, Simyo solicita que se le
otorgue un plazo para que Orange presente su oferta de implantación de los
SMS Premium y acreditar, en su caso, la falta de rentabilidad del servicio con
carácter previo a la elevación de propuesta a la Sala de Supervisión
Regulatoria. Orange por su parte, pide que el plazo de un mes propuesto en el
informe de audiencia para negociar se compute desde el momento en que
Simyo disponga de toda la información necesaria acerca de la implementación
de la solución y sus costes.
Para el caso de que acredite la falta de rentabilidad del servicio, Simyo
considera que se debería proponer a la Sala de Supervisión Regulatoria que
reconociese la exención prevista en el artículo 19.11 de la LGTel y,
consiguientemente, se resolviera el conflicto manteniendo la situación actual de
falta de apertura.
En relación con las alegaciones anteriores, es necesario destacar que los
primeros escritos remitidos por Alterna y Eurojuego a Simyo para tratar de
negociar la apertura de la numeración SMS Premium en la red de este último
se remitieron el 19 de mayo de 2015. En diciembre de 2015, Orange y Simyo
ya conocían los cambios que tendrían que llevar a cabo en sus redes para
integrar a este último en el “core” de la primera. A pesar de que en febrero
Simyo solicitó que Orange le ofreciera una solución técnica y económica
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concreta que le posibilitara la apertura de su red a los SMS Premium, su
operador host ha seguido dilatando durante seis meses la presentación de una
oferta a Simyo.
Los hechos anteriores ponen de manifiesto una clara falta de voluntad de
Simyo y de Orange para negociar y alcanzar una solución al conflicto
planteado. Por lo tanto, deben rechazarse las alegaciones relativas a una
ampliación de plazo para que Orange elabore la solución que permita a Simyo
ofrecer el servicio de SMS Premium a Alterna y Eurojuego por haber tenido
plazo más que suficiente para realizarla sin que esto haya sucedido.
Tampoco se considera necesario esperar a tener la oferta económica –que
Simyo presume que demostrará la falta de rentabilidad del servicio- para dictar
la resolución porque la instrucción de los procedimientos administrativos no se
suspende en virtud de las negociaciones que lleven a cabo las partes (vid
artículo 42.5 de la LRJPAC) y no puede quedar al arbitrio de uno de los
interesados ni el plazo de resolución de un conflicto ni el plazo de apertura de
la numeración SMS Premium en su red. En cualquier caso, esta resolución no
se pronuncia sobre la oferta económica pues no ha habido negociación a ese
respecto. En caso de discrepancias, las partes podrán razonarlas en caso
necesario ante este organismo.
Alterna y Eurojuego manifiestan su preocupación por si, mediante una oferta de
Orange de una plataforma “cara”, se hace inviable la apertura de determinada
numeración Premium. Para estos operadores, Orange estaría abusando de su
posición de dominio como operador de red móvil, tanto respecto de Simyo
como de Alterna o Eurojuego.
Por ello proponen que se considere incluir en la resolución una manifestación
que refleje lo siguiente: “es importante tener en cuenta que, en el caso
concreto, la plataforma que Orange ofrezca a Simyo está pensada para permitir
la apertura de numeración Premium de terceros operadores, de manera que la
solución mayorista de Orange no suponga un obstáculo económico para
aquellos”.
Estos operadores apuntan a la principal preocupación de esta Sala en el
presente expediente, pues durante toda la tramitación del procedimiento Simyo
y Orange han mostrado falta de interés en encontrar una solución que
satisficiera a las tres partes. En este sentido, será determinante que Orange, en
cuanto que operador de red móvil que alberga a Simyo como OMV, presente
una oferta razonable que permita la prestación de estos servicios a Simyo,
sobre todo teniendo en cuenta que el conflicto tiene su origen en la decisión de
integrar a este operador en el core de la red de Orange.
Simyo ha dado a entender que la nueva solución técnica no le permite acudir a
otras plataformas como hasta ahora. Esta limitación supondrá una mayor
exigencia para Orange que no deberá crear barreras de entrada a un OMV que
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por su vinculación se haya más limitado a la hora de buscar soluciones fuera
del grupo empresarial.
Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, la Sala de Supervisión
Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en uso
de las competencias que tiene atribuidas,
RESUELVE
PRIMERO.- Orange España Virtual, S.L. y Orange Espagne, S.A. deberán, en
el plazo máximo de un mes a partir de la notificación de la Resolución,
negociar
las condiciones para la configuración de una solución técnica y
económicamente razonable que habilite al primero para la prestación a sus
abonados de servicios de tarificación adicional basados en el envío de
mensajes, notificando a esta Comisión dentro del mismo plazo el contrato
suscrito o, en su caso, los motivos de la falta de acuerdo.
SEGUNDO.- Orange España Virtual, S.L. negociará, en el plazo de 15 días
desde la firma del contrato al que se refiere el Resuelve Primero, sendos
acuerdos con Alterna Project Marketing, S.L. y Eurojuego Star, S.A. para abrir
en su red el servicio de tarificación adicional basado en el envío de mensajes.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
