Resolución CFT/DTSA/040/17 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 13-02-2019

Fecha13 Febrero 2019
Número de expedienteCFT/DTSA/040/17
Tipo de procesoConflictos telecom
Actividad EconómicaTelecomunicaciones
CFT/DTSA/040/17/PORTABILIDAD
AIRE - BB PHONE LEVANTE
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
C/ Barquillo, 5-28004 Madrid- C/ Bolivia, 56 08018 Barcelona
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RESOLUCIÓN DEL CONFLICTO DE PORTABILIDAD DE LÍNEAS MÓVILES
ENTRE AIRE NETWORKS MEDITERRÁNEO Y BB PHONE LEVANTE
(LEMONVIL)
CFT/DTSA/040/17/PORTABILIDAD AIRE vs. BB PHONE LEVANTE
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala
D. Joaquim Hortalà i Vallvé, Secretario del Consejo
En Madrid, a 13 de febrero de 2019
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente con nº CFT/DTSA/040/17,
la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escritos de AIRE
Con fecha 12 de septiembre de 2017 tuvo entrada en el registro de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia (CNMC) un escrito de Aire Networks
Mediterráneo, S.L.U. (AIRE)
1
por el que interpuso un conflicto de portabilidad
contra BB Phone Levante, S.L.U. (LEMONVIL)
2
debido al supuesto
incumplimiento de la normativa reguladora de los procesos de cambio de
operador, por estar tramitando portabilidades masivas de numeración móvil
1
Desde el 25 de febrero de 2013 Aire Networks Mediterráneo, S.L.U. (N.I.F. B66204603) consta
inscrita en el Registro de Operadores que gestiona esta Comisión como operador móvil virtual
(OMV) prestador de servicios (RO 2013/305). Mediante sendas Resoluciones de 22 de julio de
2016 y de 17 de mayo de 2018 se procedieron a inscribir las ampliaciones de actividad de AIRE
como OMV completo (RO/DTSA/844/16) y de uso privativo de red que utiliza el dominio público
radioeléctrico (RO/DTSA/0513/18).
2
BB Phone Levante, S.L.U. (N.I.F. B54812722, marca comercial Lemonvil) consta inscrita en el
Registro de Operadores, entre otros servicios, para la prestación de comunicaciones móviles
como Operador Móvil Virtual Prestador de Servicio (OMV PS), desde el 14 de enero de 2016
(RO/DTSA/002/16), y como OMV Completo, desde el 25 de julio de 2017 (RO/DTSA/0704/17).
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perteneciente a clientes de AIRE, desde el mes de abril de 2017, sin recabar
previamente su consentimiento.
AIRE manifestó que decidió contactar con algunos de sus clientes, elegidos de
forma aleatoria, para llevar a cabo una auditoría de control de legalidad de los
cambios de operador y aportó 19 grabaciones
3
con el fin de acreditar que estos
clientes no habían otorgado su consentimiento para el cambio de operador. Ante
sus sospechas de slamming
4
, esa operadora solicitó en su denuncia a esta
Comisión que se declarasen nulas las portabilidades tramitadas hacia
LEMONVIL desde el 20 de abril hasta que terminaron de portarse sus clientes
hacia ese operador y que dichos clientes pudieran volver al operador donante
(AIRE) sin coste alguno para esta empresa.
Asimismo, y hasta que se resolviera el expediente, AIRE solicitó la adopción de
las medidas provisionales necesarias que garantizasen que LEMONVIL no
pudiera llevar a cabo nuevas solicitudes de portabilidad sin mediar el
consentimiento del abonado, permitiendo a AIRE rechazar las portabilidades que
no fueran acompañadas de la solicitud firmada por el cliente.
El mismo 12 de septiembre de 2017 AIRE presentó otro escrito de denuncia ante
esta Comisión, por las supuestas portabilidades irregulares hacia LEMONVIL y
solicitó la tramitación del correspondiente expediente sancionador con la
apertura de un periodo de prueba, para verificar si todos los procesos de
portabilidad denunciados contaban con el consentimiento de los clientes.
SEGUNDO.- Comunicación del inicio del procedimiento y requerimiento de
información
Mediante sendos escritos de fecha 29 de septiembre de 2017, la Dirección de
Telecomunicaciones y del Sector Audiovisual (DTSA) comunicó a LEMONVIL y
a AIRE el inicio del presente procedimiento de conflicto de portabilidad, de
conformidad con lo dispuesto en los artículos 4, 21.3 y 21.4, párrafo segundo, de
la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las
Administraciones Públicas (LPAC), en el que también se analizaría la denuncia
y solicitud de tramitación de expediente sancionador, por fundarse en los mismos
hechos.
En dicho escrito se requirió también a ambos operadores que, al amparo del
artículo 75.1 de la LPAC, aportaran determinada información adicional necesaria
para la resolución del conflicto y el análisis de la adopción de las medidas
provisionales solicitadas por AIRE.
3
Los 19 audios se corresponden con las siguientes 28 líneas móviles: [CONFIDENCIAL
EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL].
4
Conducta consistente en transferir a un usuario de uno a otro operador de comunicaciones
electrónicas sin su consentimiento, mediante prácticas fraudulentas.
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TERCERO.- Escritos de contestación de los operadores y denuncia de
LEMONVIL
Mediante escritos de fechas 11 y 17 de octubre de 2017, respectivamente, AIRE
y LEMONVIL contestaron a los requerimientos de información citados en el
anterior antecedente. Adicionalmente, LEMONVIL solicitó a esta Comisión: (i) el
acceso a la documentación obrante en el expediente, (ii) la adopción de una
medida cautelar consistente en la prohibición a AIRE de realizar llamadas a los
clientes que habían portado sus líneas a LEMONVIL y (iii) la apertura de un
expediente sancionador a AIRE debido a la conducta presuntamente infractora
cometida por esa operadora, de contactar con los clientes para verificar su
consentimiento en lugar de contactar con el operador receptor, conforme
establece la normativa sobre portabilidad.
CUARTO.- Solicitud de información a la SEAD, FACUA, CEACCU y OCU
El 27 de octubre de 2017 la DTSA solicitó a la Secretaría de Estado para la
Sociedad de la Información (SESIAD), -actualmente, la Secretaría de Estado
para el Avance Digital (SEAD)-, a FACUA-Asociación de Consumidores y
Usuarios en Acción (FACUA), a la Confederación Española de Organizaciones
de Amas de Casa, Consumidores y Usuarios (CEACCU) y a la Organización de
Consumidores y Usuarios (OCU) que informaran sobre las posibles
reclamaciones de usuarios sobre procesos de portabilidad en los que AIRE
actuara como operador donante y LEMONVIL como operador receptor, entre el
20 de abril de 2017 y hasta la fecha de su contestación.
Mediante escritos de fechas 21 y 23 de noviembre de 2017, la SESIAD y FACUA,
respectivamente, contestaron a la referida solicitud de información.
QUINTO.- Nuevos requerimientos de información
El 2 y 7 de noviembre de 2017 se formularon nuevos requerimientos de
información a los operadores AIRE y LEMONVIL, así como a la Asociación de
Operadores para la Portabilidad Móvil (AOPM), con el objeto de aclarar y
contrastar determinados datos y manifestaciones aportados en los primeros
requerimientos de información formulados a dichas operadoras al inicio del
presente expediente.
El 21 de noviembre de 2017 LEMONVIL solicitó la ampliación del plazo
inicialmente concedido para contestar a este requerimiento de información. El
mismo día 21 de noviembre, tomando en consideración los motivos alegados por
la operadora, se concedió una ampliación del plazo por tres -3- días adicionales,
para que se presentaran los datos y documentos oportunos.
Los días 13, 20 y 24 de noviembre de 2017 se recibieron los escritos de
contestación al citado requerimiento de información de la AOPM, AIRE y
LEMONVIL, respectivamente.
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SEXTO.- Solicitud de acceso al expediente de LEMONVIL
El 24 de noviembre de 2017 LEMONVIL solicitó el acceso a todos los
documentos obrantes en el expediente CFT/DTSA/040/17. En fecha 12 de
diciembre 2017 se dio traslado a LEMONVIL de la copia íntegra de la
documentación obrante en el expediente, comunicándole que el 29 de noviembre
de 2017 algunos de los documentos y archivos de dicho expediente habían sido
declarados confidenciales.
SÉPTIMO.- Actuaciones de inspección de determinados números
telefónicos
Al detectar que algunas de las informaciones aportadas por las partes en
conflicto eran contradictorias o se habían proporcionado de manera incompleta,
con fecha 19 de diciembre de 2017, la Directora de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual de la CNMC dictó una orden de inspección y designó a una
inspectora para que realizara comprobaciones telefónicas sobre el otorgamiento
del consentimiento de los clientes en la tramitación de los procesos de
portabilidad denunciados.
Las actuaciones de inspección se practicaron entre los días 19, 20 y 21 de
diciembre de 2017 en la sede de la CNMC, quedando incorporada al expediente
el acta de inspección, de fecha 21 de diciembre de 2017.
OCTAVO.- Requerimientos de información a las empresas
comercializadoras
Con fecha 9 de enero de 2018 se formularon requerimientos de información a
veintisiete (27) empresas comercializadoras
5
de los servicios de comunicaciones
móviles que ofrece LEMONVIL involucrados en los procesos de portabilidad
objeto de conflicto. Entre el 11 de enero y el 8 de febrero de 2018 se recibieron
veintiséis (26) contestaciones a los citados requerimientos de información. La
empresa [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL] no contestó al
requerimiento.
NOVENO.- Escrito de alegaciones adicionales de LEMONVIL
Con fechas 21 de febrero y 23 de marzo de 2018, LEMONVIL presentó a esta
Comisión sendos escritos adicionales de alegaciones por los que mostraba su
disconformidad con los requerimientos de información cursados a su red
comercial y solicitaba el archivo del presente procedimiento administrativo.
DÉCIMO.- Segunda solicitud de acceso al expediente de LEMONVIL
El 11 de junio de 2018 LEMONVIL presentó una nueva solicitud de acceso al
expediente de referencia, para obtener una copia de los documentos obrantes
5
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL].
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en el mismo. Mediante escrito de la DTSA, de 27 de junio de 2017, se dio traslado
a LEMONVIL de una copia íntegra de la documentación obrante en el presente
expediente.
UNDÉCIMO.- Escrito de alegaciones adicionales de la empresa Quattre
Internet, S.L.
Con fecha 26 de junio de 2018 la empresa comercializadora Quattre Internet,
S.L. presentó a este organismo documentos adicionales a los aportados en su
contestación de 19 de enero de 2018.
DÉCIMO SEGUNDO.- Estudio del estado de las portabilidades entre AIRE y
LEMONVIL
Con fechas 12 de julio y 17 de septiembre de 2018 se consultó con la entidad de
referencia para las portabilidades y la AOPM con el objeto de determinar la
cantidad y el estado actualizado de las portabilidades móviles entre AIRE y
LEMONVIL.
DÉCIMO TERCERO.- Consulta de determinados servicios
Con fechas 29, 30 y 31 de octubre de 2018 se procedió a realizar
comprobaciones en el Registro de Operadores y en las páginas webs de
determinados comercializadores al objeto de verificar el alcance de sus servicios
de telefonía móvil inscritos y publicitados, y si estos operadores resultan
responsables de tales servicios frente a los usuarios finales.
DÉCIMO CUARTO.- Trámite de audiencia
Con fechas 8 y 26 de noviembre de 2018 y según lo estipulado en el artículo 82
de la LPAC, se notificó a AIRE y LEMONVIL, así como a dos comercializadores
a los que se proponía la apertura de procedimiento sancionador, el informe de la
DTSA, emitido en el trámite de audiencia, otorgándoles el debido plazo para que
efectuaran sus alegaciones y aportaran los documentos que estimaran
pertinentes.
Con fecha 15 de noviembre de 2018 AIRE presentó un escrito de conformidad
con el informe de audiencia.
Los días 21 de noviembre y 10 al 13 de diciembre de 2018, LEMONVIL y los dos
comercializadores antes referenciados, respectivamente, presentaron sus
alegaciones al trámite de audiencia, así como documentación adicional al
expediente.
DÉCIMO QUINTO.- Informe de la Sala de Competencia
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Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC), y de lo establecido en el artículo 14.2.i) del
Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30
de agosto, la Sala de Competencia de la Comisión ha emitido informe sin
observaciones.
A los anteriores Antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes,
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
PRIMERO.- Objeto del conflicto
El objeto del presente procedimiento es la resolución del conflicto de portabilidad
entre AIRE y LEMONVIL, motivado por las supuestas portabilidades masivas de
numeración móvil de AIRE gestionadas hacia LEMONVIL, [CONFIDENCIAL
EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL], sin supuestamente recabar previamente
el consentimiento de los clientes, así como el resto de las cuestiones adicionales
planteadas por ambos operadores.
A la vista de las denuncias mutuas interpuestas por ambas operadoras, por
razones de economía procesal, se ha analizado también en este procedimiento
la existencia de indicios de posible incumplimiento de la normativa reguladora de
la portabilidad a raíz de los hechos denunciados, para acordar o no la incoación
del correspondiente procedimiento sancionador, toda vez que las denuncias se
fundan en los mismos hechos analizados para dirimir el conflicto.
SEGUNDO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia y ley aplicable
Las competencias de la CNMC para intervenir en el presente conflicto de
portabilidad y para conocer sobre el posible incumplimiento de los
procedimientos de cambio de operador con conservación de numeración
resultan de lo dispuesto en la normativa sectorial de telecomunicaciones.
Tal y como señala el artículo 6.5 de la LCNMC, este organismo “supervisará y
controlará el correcto funcionamiento de los mercados de comunicaciones
electrónicas”, correspondiéndole a estos efectos “realizar las funciones
atribuidas por la [Ley general de Telecomunicaciones], y su normativa de
desarrollo”.
En virtud de los artículos 12.5, 15 y 70.2, letras d) y g), de la Ley 9/2014, de 9 de
mayo, General de Telecomunicaciones (LGTel), la CNMC tiene competencias
para intervenir en las relaciones entre operadores o entre operadores y otras
entidades que se beneficien de las obligaciones de acceso e interconexión, y en
los conflictos que surjan en los mercados de comunicaciones electrónicas, a
petición de cualquiera de las partes implicadas o de oficio cuando esté
justificado, con objeto de fomentar y, en su caso, garantizar la adecuación del
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acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los servicios, así como la
consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3 del mismo texto legal.
De forma adicional, en el ejercicio de sus funciones en el ámbito de la
portabilidad, esta Comisión está habilitada para supervisar la actuación de los
operadores, entre otras cuestiones para salvaguardar la protección de un interés
general, como es la defensa de los derechos de los usuarios con números del
plan nacional de numeración telefónica para que puedan conservar, previa
solicitud, los números que les hayan sido asignados, y a cambiar de operador,
previo su consentimiento, de conformidad con los artículos 21 y 47 de la LGTel.
Asimismo, la LGTel, en su artículo 70.2.f), establece que compete a la CNMC
fijar las características y condiciones para la conservación de los números en
aplicación de los aspectos técnicos y administrativos que mediante real decreto
se establezcan para que ésta se lleve a cabo”.
A tales efectos, el Reglamento sobre mercados de comunicaciones electrónicas,
acceso a las redes y numeración, aprobado por el Real Decreto 2296/2004, de
10 de diciembre (Reglamento de Mercados), establece en su artículo 43 la
competencia de esta Comisión para adoptar las soluciones técnicas y
administrativas aplicables, cuando sea preciso para dar cumplimiento a lo
establecido en la normativa sobre conservación de la numeración en caso de
cambio de operador.
En ejercicio de tales competencias, el 7 de julio de 2011 se aprobó la Resolución
sobre la modificación de la especificación técnica de los procedimientos
administrativos para la conservación de numeración en caso de cambio de
operador en redes móviles -expediente DT 2009/1660- (EETTPM)
6
.
Además, el artículo 84 de la LGTel, al igual que hacen los artículos 6.5 y 29 de
la LCNMC, atribuyen a la CNMC “el ejercicio de la potestad sancionadora en los
términos previstos por esta ley [LGTel]”. A este respecto, el artículo 84 de la
LGTel establece la competencia sancionadora en los siguientes términos:
“A la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en el ámbito material
de su actuación, cuando se trate de infracciones muy graves tipificadas en los
apartados 12, 15 y 16 del artículo 76, infracciones graves tipificadas en los
apartados 11, 27, 28, 35 y 36 del artículo 77 e infracciones leves tipificadas en el
apartado 4 del artículo 78”.
Por otro lado, el presente procedimiento, en lo no previsto por la LCNMC y la
LGTel, se rige por lo establecido en la LPAC.
En conclusión, de conformidad con los preceptos citados y en atención a lo
previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC, y en virtud del artículo 14.1.b)
del Estatuto Orgánico de la CNMC aprobado por el Real Decreto 657/2013, de
6
Modificadas por la Resolución de 4 de mayo de 2017 (exp. PORT/DTSA/001/16).
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30 de agosto, el órgano competente para resolver el presente procedimiento es
la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Contexto en el que se enmarca el presente conflicto
Con fecha 7 de febrero de 2017, AIRE, operador donante en las solicitudes de
portabilidad móvil denunciadas, hizo público un comunicado
7
, por el que
informaba de que, en el ámbito de la telefonía móvil, pasaría a convertirse en un
Operador Móvil Virtual completo (OMV), cambiando de operador de red host de
Orange Espagne, S.A.U. (Orange) a Telefónica Móviles España S.A.U.
(Movistar). La nueva etapa se haría efectiva a partir del mes de mayo de 2017,
momento en el que se iniciaría la fase de migración de los usuarios finales de
ION MOBILE
8
(hasta el momento, plataforma de servicios móviles de AIRE) a
Movistar.
Por su parte, el operador receptor denunciado -LEMONVIL- es un OMV
prestador de servicios (OMV PS), que utiliza la red de Orange
9
(la misma que
dejaría de utilizar AIRE) para prestar sus servicios de comunicaciones
electrónicas a operadores locales de telecomunicaciones, administraciones
públicas y empresas, entre otros, y que se publicita como operador de
operadores(conforme se indica en las facturas y en el resto de documentación
aportada al presente procedimiento).
Pues bien, en el marco del procedimiento de referencia se ha podido determinar,
como se desarrollará más adelante, que las líneas móviles portadas, que son
objeto de conflicto, eran (son) gestionadas por comercializadores de servicios de
comunicaciones electrónicas, que transfirieron su cartera de clientes de AIRE a
LEMONVIL (la mayoría son operadores locales, que mantienen una relación
directa con los clientes finales por ser quienes les proveen los servicios de
atención comercial, resolución de incidencias y facturación).
A continuación, se examinan las relaciones contractuales de las partes en
conflicto con los comercializadores y con los usuarios finales, al objeto de
determinar cómo se presentaban los operadores frente a los abonados y los
principales derechos y obligaciones asumidos frente a estos.
SEGUNDO.- Sobre las relaciones minoristas de los operadores con los
usuarios finales y los contratos mayoristas de los operadores con sus
comercializadores
7
Disponible en su página web http://www.airenetworks.es/
8
Ingenium Outsourcing Services, S.L. (IOS).
9
En realidad, el operador de acceso móvil de LEMONVIL, en las portabilidades objeto de
conflicto, también es IOS, OMV Completo de Orange.
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1. Relación de AIRE con los clientes finales
En su contestación al requerimiento de información de fecha 29 de septiembre
de 2017, AIRE manifiesta utilizar un único contrato-tipo a nivel minorista, que a
su vez es común a todos sus comercializadores esto es, es el que utilizan los
comercializadores con los usuarios finales-, el “Contrato de servicio telefonía
móvil”.
[INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE]
[FIN CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE]
De lo anterior se colige que, en la relación minorista de AIRE con los abonados,
el papel del comercializador puede llegar a ser confuso para estos, puesto que
se corre el riesgo de que puedan llegar a considerarlo su prestador de servicios
de comunicaciones móviles, por ser con quien firman el contrato y porque en el
contrato solo aparece el logo y la marca del comercializador, y es esta empresa
quien factura a los usuarios y quien les provee el servicio de atención al cliente
y de resolución de incidencias (aunque en realidad los comercializadores
actuaban en representación de AIRE, que es el proveedor de los servicios
móviles, según consta en las condiciones generales).
2. Relación mayorista de AIRE con sus agentes-distribuidores
En contestación a un requerimiento de información formulado por esta Comisión,
en fecha 20 de noviembre de 2017, AIRE aportó la copia del modelo “Contrato
de comercialización de telefonía móvil para operadores suscrito con los
suministradores, en el que se establece, entre otros extremos, [INICIO
CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE]
[FIN CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE]
En atención a lo expuesto, del contrato suscrito con los comercializadores se
desprende que los clientes finales, cuyo contrato gestionaban los
comercializadores, suscribían el contrato con AIRE, sin que se permitieran
acciones comerciales en favor de otros operadores por parte de los
comercializadores, salvo que se produjera la resolución del contrato mayorista
sobre la base de alguna de las tres causas taxativamente establecidas, entre las
que estaba el incumplimiento del contrato por parte de AIRE. Asimismo, AIRE
podía contactar con los clientes finales en todo momento, salvo que haya una
resolución expresa de los contratos mayoristas.
3. Contratos minoristas de LEMONVIL
[INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL]
[FIN CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL]
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4. Acuerdos mayoristas de LEMONVIL con los comercializadores
En su escrito de 17 de octubre de 2017 LEMONVIL aportó un contrato-tipo de
prestación de servicios, denominado Contrato de Comercialización/Distribución
con encomienda cobro”, que suscribió con los agentes comercializadores de las
líneas portadas desde AIRE, según alega la propia operadora.
[INICIO CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL]
[FIN CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL]
De lo anterior se desprende que LEMONVIL no tiene una relación directa con los
usuarios finales que captan sus comercializadores (aunque con carácter general
estos actúan en nombre de LEMONVIL), dado que es cada comercializador
quien factura a sus clientes, mientras que LEMONVIL recibe el pago por sus
servicios de estas empresas, con independencia de que estos cobren o no las
facturas de sus usuarios finales, tal y como se muestra en la figura siguiente:
Figura 1: Esquema de las relaciones contractuales entre usuarios, comercializadores y
operadores implicados en el conflicto (elaborada por la CNMC)
A modo de resumen, y como puede apreciarse en el gráfico anterior, en el centro
del conflicto analizado se encuentran los comercializadores, que firmaron los
contratos de provisión del servicio de comunicaciones móviles con estos, aunque
constando AIRE o LEMONVIL como los prestadores del STMDP. Conforme a los
respectivos acuerdos mayoristas, la mayoría de los comercializadores eran los
responsables de facilitar a los clientes la documentación contractual, la atención
comercial y los servicios de facturación y resolución de incidencias, pudiendo
suministra el contrato de servicios,
la facturación, la atención comercial
Usuario del
servicio móvil
LEMONVIL
Op. receptor
(OMV PS)
No hay relación directa
entre LEMONVIL y los
usuarios finales, sólo vía
comercializadores. que
actúan en nombre de
LEMONVIL.
Comercializadores
AIRE
Op.
donante
(OMV PS)
Los comercializadores contratan con
los usuarios finales por sí mismos, pero
por cuenta y en nombre de AIRE.
IOS -OMV completo común a ambos prestadores- (red Orange)
Algunos
comercializadores
firmaron contratos en
nombre propio con
los usuarios finales.
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utilizar su marca y logo, lo que ha podido llevar a confusión a los usuarios finales
respecto de la identidad del verdadero prestador de los servicios de
comunicaciones electrónicas.
No obstante, se ha comprobado que algunos comercializadores además
firmaron en su propio nombre contratos con los usuarios finales constando como
prestadores de los servicios telefónicos, de internet y datos. Es el caso de
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA ESTOS COMERCIALIZADORES
Las dos primeras entidades figuran inscritas en el Registro de Operadores, entre
otros, como OMV PS, mientras que FIN CONFIDENCIAL] no constan inscritos
en el Registro de Operadores como OMV ni han notificado la prestación de
servicios telefónicos móviles conforme a la descripción de los servicios que
figuran en sus contratos minoristas aportados al presente expediente
10
.
De lo anterior se concluyó preliminarmente por la DTSA que podrían existir
indicios para considerar que [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA ESTOS
COMERCIALIZADORES] podrían estar incurriendo en una infracción
administrativa muy grave tipificada en el artículo 76.2 de la LGTel, en materia de
inscripción registral
11
.
Sin embargo, en sus alegaciones al trámite de audiencia, ambos operadores
manifestaron ser responsables de la gestión documental, facturación, cobro y
atención de primera línea de los servicios de comunicaciones móviles de
distintos OMV, pero no de la fijación de precios (puesto que aplican directamente
las tarifas de los OMV) y no ser revendedores ni prestar en nombre propio
servicios móviles de telefonía y datos. Para su acreditación, estos operadores
aportaron copia de las “condiciones generales de contratación” de los servicios
de LEMONVIL que entregan a los usuarios finales donde se establece que el
prestador del servicio móvil es LEMONVIL.
Asimismo, con fecha 12 de diciembre de 2018, [CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA ESTE COMERCIALIZADOR] presentó a la CNMC el documento tipo
“solicitud de servicio” que también utiliza para la contratación con los usuarios
finales, y en el que se establece lo siguiente: “El cliente debe firmar la solicitud
de portabilidad. El cliente debe firmar el contrato de prestación de servicio de
telefonía móvil del OMV del que [nombre del comercializador] es agente
comercial.
10
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA ESTOS OPERADORES].
11
El artículo 76.2 de la LGTel contempla como infracción muy grave “El incumplimiento de los
requisitos exigibles para la explotación de las redes y prestación de los servicios de
comunicaciones electrónicas establecidos en los artículos 6.1 y 6.2”. Por su parte, el artículo 6.2
de la LGTel establece que “los interesados en la explotación de una determinada red o en la
prestación de un determinado servicio de comunicaciones electrónicas deberán, con anterioridad
al inicio de la actividad, comunicarlo previamente al Registro de operadores en los términos que
se determinen mediante real decreto, sometiéndose a las condiciones previstas para el ejercicio
de la actividad que pretendan realizar […]”.
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Por su parte, en fechas 10 y 13 de diciembre de 2018, [CONFIDENCIAL
EXCEPTO PARA ESTE COMERCIALIZADOR] aportó, junto a sus alegaciones
al trámite de audiencia, una copia de las tarifas móviles que publicita a sus
clientes donde se hace constar expresamente que la cobertura es Movistar u
Orange, así como copia del nuevo modelo de “contrato de servicios móviles
particulares”, en el que se especifica que la prestación de los servicios móviles
la realiza “el operador OMV elegido por el cliente, según lo dispuesto en el
contrato y en las condiciones generales que firma en sendos documentos
adicionales del operador OMV elegido”.
De la información aportada se desprende que los citados operadores realizan
funciones de comercialización de los servicios de comunicaciones móviles, no
apreciándose otros indicios de reventa o de prestación directa de esos servicios
sin contar con la preceptiva inscripción registral, por lo que no se justifica la
incoación de procedimientos sancionadores contra dichas entidades, como se
propuso inicialmente en el informe de la DTSA sometido a trámite de audiencia.
TERCERO.- Sobre el consentimiento de los clientes finales para cambiar
del operador AIRE a LEMONVIL conservando su numeración móvil
Con el fin de determinar el número de portabilidades tramitadas por LEMONVIL
y analizar la forma en que se realizaron, así como las posibles incidencias que
sufrieron, siendo AIRE el operador donante, el 28 de septiembre del 2017 se
requirió a ambos operadores que aportaran la relación de líneas en conflicto.
Estos datos se contrastaron con los registrados en el Nodo Central. Así se
determinó que el total de líneas portadas desde el 20 de abril de 2017 hasta el
24 de noviembre de 2018 fue alrededor de unos [CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA AIRE Y LEMONVIL].
La CNMC requirió a LEMONVIL un 5% de las solicitudes de portabilidad
tramitadas con AIRE como operador donante. Tras la aportación de la
información (en total [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL])
y tras el análisis de estas solicitudes, con fecha 2 de noviembre de 2017 esta
Comisión requirió a AIRE que aportara copia de los contratos minoristas de 96
líneas escogidas aleatoriamente por la DTSA, de las citadas solicitudes de
portabilidad que LEMONVIL aportó a esta Comisión como acreditación del
consentimiento de los clientes.
Los respectivos requerimientos de copias de contratos con usuarios finales y de
solicitudes de portabilidad, que se cursaron a los operadores en conflicto, se
realizaron con el objetivo de contrastar la existencia de un contrato y el
consentimiento a la portabilidad y de, para ello y entre otros aspectos, verificar
la coincidencia entre la firma del cliente que figuraba en los contratos originales
firmados con AIRE y las firmas que figuraban en las solicitudes de portabilidad y
en los contratos minoristas presentados por LEMONVIL.
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Sin embargo, dicha comprobación no se pudo realizar sobre toda la muestra
puesto que, por una parte, las solicitudes de portabilidad aportadas por
LEMONVIL indicaban que el cliente había otorgado poder al comercializador
para firmar la solicitud de portabilidad en su nombre y, por otra parte, AIRE
alegaba que sólo aportaba 29 contratos minoristas de los 96 requeridos, puesto
que los restantes 67 números no se correspondían con clientes suyos. Según
AIRE, se trataba de números correspondientes a clientes a los que nunca había
prestado servicios, por lo que se limitó a comunicar el NRN (información
asociada al enrutamiento de las llamadas) con indicación de los operadores
donante y receptor, por tratarse de líneas que excederían del objeto del presente
conflicto
12
.
En sus alegaciones al informe sometido a trámite de audiencia LEMONVIL no
aclara esta incidencia. Es más, este operador reitera que con la aportación de
las solicitudes de portabilidad a la CNMC demostró de forma “fehaciente, veraz
y concluyente” el consentimiento de los clientes para tramitar la portabilidad de
AIRE a LEMONVIL.
Sin embargo, esta alegación no puede ser aceptada ante las evidencias, que no
han sido rebatidas por LEMONVIL, de que una parte de las solicitudes de
portabilidad que presentó como prueba del consentimiento de los clientes para
el cambio de operador nada tienen que ver con el presente procedimiento por
tratarse de líneas móviles que recibió LEMONVIL desde otros operadores
distintos del denunciante
13
.
A la vista de las informaciones contradictorias e incompletas sobre los clientes
portados a LEMONVIL, esta Comisión procedió a realizar actuaciones
inspectoras, los días 19, 20 y 21 de diciembre de 2017, consistentes en realizar
llamadas a 99 números móviles objeto de conflicto, escogidos aleatoriamente del
listado aportado por la AOPM a requerimiento de esta Comisión, con el objetivo
de verificar el proceso seguido para recabar el consentimiento de los clientes
para la portabilidad.
El resultado que arrojó la investigación es que el 52% de los titulares que
contestaron a las llamadas desconocían que sobre su línea móvil se hubiera
12
Solicitudes de portabilidad aportadas por LEMONVIL al procedimiento relativas a numeración
que pertenecen a otros operadores donantes distintos de AIRE: [CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA AIRE Y LEMONVIL].
13
LEMONVIL también adjuntó a sus alegaciones al trámite de audiencia copia de la Resolución
del expediente E/05302/2017, de 18 de abril de 2018, de la Agencia Española de Protección de
Datos (AEPD) que ordena el archivo de la denuncia presentada por AIRE contra esa operadora
por el uso de datos personales de clientes para cambiarles de operador sin su consentimiento.
La resolución señala que se solicitó a LEMONVIL las acreditaciones del consentimiento de los
titulares de las líneas y que de la documentación aportada se acredita que el tratamiento de datos
se realizó con el consentimiento de los titulares. LEMONVIL aportó a la AEPD el contrato y copia
del DNI de los titulares de las siguientes 25 líneas: [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y
LEMONVIL:]. 19 de esos números se corresponden con los audios presentados por AIRE en su
denuncia como indicio de slamming.
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producido una portabilidad y el 48% de los usuarios restantes manifestó que su
comercializador le informó, vía correo electrónico, carta o SMS, de que se
producirían cambios en su línea y/o que debía manifestar su consentimiento a
través de carta firmada, correo electrónico o SMS de confirmación. Al realizar
preguntas de confirmación sobre el nombre de su operador, el 100% de los
usuarios que contestaron a las llamadas de inspección nombraron a sus
respectivos comercializadores, ninguno reconoció a AIRE o a LEMONVIL como
su operador de comunicaciones móviles, y todos indicaron no haber cambiado
de tarjeta SIM (por lo que continuaban utilizando la SIM de AIRE). Todo ello obra
en la correspondiente acta de inspección incorporada al procedimiento.
Por ello, con fecha 9 de enero de 2018, se formuló requerimiento de información
a cada una de las [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL] empresas
que LEMONVIL identificó como las comercializadoras de las líneas móviles
portadas desde AIRE, para que informaran: (i) sobre el tipo de relación
contractual mayorista que mantienen con el operador receptor, (ii) las líneas
móviles de sus clientes procedentes de AIRE y portadas hacia LEMONVIL, y (iii)
las condiciones generales y particulares de contratación con los usuarios finales.
Con fecha 21 de febrero de 2018, LEMONVIL manifestó a esta Comisión su
disconformidad con los requerimientos de información cursados tanto a esta
empresa como a sus distribuidores, por considerar que representaban:
(i) una obligación de probar su propia inocencia, lo que vulnera el artículo 24
(ii) una acción que excedería el marco de actuaciones para las que esta
Comisión está habilitada, por tratarse de requerimientos de información a
terceros sin la suficiente motivación requerida, según lo dispuesto en el
artículo 35 de la LPAC, y
(iii) un trato discriminatorio y no equitativo de las partes en conflicto, por
entender que el haber hecho pública la denuncia de AIRE sobre una
presunta práctica de slamming le perjudica ante los comercializadores que
recibieron el requerimiento de información, por lo que no se habrían
respetado los principios de contradicción y de igualdad de los interesados
en el procedimiento recogidos en los artículos 75.4 de la LPAC y 14 de la
CE.
Frente a las anteriores alegaciones de LEMONVIL, debe aclararse que el
requerimiento de información a los comercializadores y distribuidores resultaba
necesario para determinar el papel que podrían haber desempeñado en la
gestión de las portabilidades que son objeto de este conflicto, y, en particular,
conocer el procedimiento seguido por estos para recabar el consentimiento de
sus clientes para solicitar las portabilidades de sus líneas. Esto es así debido a
que, como se ha expuesto, ninguno de los abonados contactados en el marco
de las actuaciones de inspección practicadas reconoció al operador donante y
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receptor de la portabilidad, identificando exclusivamente a su respectivo
comercializador como su proveedor de servicios móviles.
Algunos comercializadores, concretamente el 33% de los que contestaron al
requerimiento de información, manifestaron que “decidieron el cambio de
operador” o que asesoraron a sus clientes a que se portaran a LEMONVIL,
debido a problemas de servicio por parte de AIRE, entre otras, incidencias de
cortes de voz o continuas caídas que dejaban a sus clientes incomunicados, así
como una falta de atención a los clientes por parte de dicha operadora.
De esta manera, algunos comercializadores han invocado el cambio de red que
utiliza AIRE, así como deficiencias técnicas en el servicio, no para resolver
anticipadamente el contrato mayorista (lo que requeriría la notificación de los
comercializadores previa por escrito de la resolución unilateral del contrato), sino
como causas para justificar las portabilidades masivas hacia LEMONVIL.
En esa misma línea, la propia LEMONVIL manifestó, en su escrito de 21 de
febrero de 2018, que “los distribuidores de AIRE están contactando con otros
operadores para traspasar a sus clientes de forma urgente”
14
. Según esta
operadora, el mal servicio a los usuarios finales por parte de AIRE se debía al
cambio de operador de red (host) que AIRE estaba realizando (de Orange a
Movistar), puesto que la mayoría de los incidentes se producían en poblaciones
donde la nueva red que utilizaba AIRE supuestamente no tiene buena cobertura.
Debido a las quejas de los clientes finales, los comercializadores habrían
decidido substituir los servicios de AIRE.
A este respecto, cabe indicar que puede que el cambio de host de AIRE motivara
el hecho de que algunos comercializadores y distribuidores aconsejaran a los
usuarios finales portar sus líneas a otro proveedor, para evitar la logística de
cambiar de SIM y así tener cobertura móvil posiblemente distinta de la que
venían disfrutando hasta ese momento. Sin embargo, lo relevante en este
procedimiento es determinar si los abonados otorgaron su consentimiento para
las portabilidades y si los operadores involucrados actuaron conforme a la
normativa que regula los cambios de operador con conservación de numeración
que se analiza en el apartado siguiente.
En el escrito de alegaciones de LEMONVIL al informe de audiencia de la DTSA
este reitera que la CNMC ha vulnerado su derecho constitucional a la presunción
de inocencia por requerirle que aportara documentación en relación con las
acusaciones hechas por AIRE.
Frente a las anteriores alegaciones debemos recordar que el conflicto a dirimir
es un procedimiento contradictorio en el que LEMONVIL ha podido presentar
alegaciones y rebatir las acusaciones y pruebas presentadas por AIRE, así como
el resultado de las actuaciones de inspección realizadas por los servicios de esta
14
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL].
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Comisión. En modo alguno puede entenderse que el ejercicio del derecho de
defensa o la obligación de atender los requerimientos de información del
organismo regulador (artículo 10, letras b) y m), de la LGTel) sobre datos
objetivos representan una transferencia de la carga probatoria en menoscabo
del derecho constitucional a la presunción de inocencia.
1. Sobre la normativa aplicable a los cambios de operador con
conservación de la numeración
Uno de los objetivos y principios generales que rigen la actuación de esta
Comisión, conforme establece el artículo 3.j) de la LGTel, es la defensa de los
derechos e intereses de los usuarios, entre los que se encuentra el derecho a
elegir libremente a su operador: “[…] derecho al acceso a los servicios de
comunicaciones electrónicas en condiciones adecuadas de elección, precio y
buena calidad, promoviendo la capacidad de los usuarios finales para acceder y
distribuir la información o utilizar las aplicaciones y los servicios de su elección
[…]”. Este objetivo general ha de ser protegido por la CNMC por encima de
cualquier interés comercial y particular de los operadores o de los
comercializadores de servicios de comunicaciones electrónicas que actúen en
nombre de estos.
Por tanto, en aras de garantizar el citado derecho de elección de los usuarios es
necesario asegurar que el cambio de operador de los usuarios se lleve a cabo
con total garantía de sus derechos, estableciendo las medidas necesarias que
permitan asegurar su libre ejercicio y el pleno conocimiento por parte de los
usuarios de los servicios contratados y de los derechos y obligaciones que
asumen ante el operador que les presta las comunicaciones electrónicas.
El derecho de los usuarios a cambiar de operador conservando su numeración
se encuentra recogido en el artículo 21 de la LGTel: “los operadores
garantizarán, de conformidad con lo establecido en el artículo 47, que los
abonados con números del plan nacional de numeración telefónica puedan
conservar, previa solicitud, los números que les hayan sido asignados, con
independencia del operador que preste el servicio”.
Por su parte, el artículo 47.1.c) de la LGTel establece que: “No se podrá transferir
a los usuarios finales a otro operador en contra de su voluntad. Los usuarios
finales deberán recibir información adecuada sobre el cambio de operador, cuyo
proceso es dirigido por el operador receptor, antes y durante el proceso, así
como inmediatamente después de su conclusión.
Los operadores tienen establecida la condición general de garantizar a los
consumidores y usuarios los derechos que como tales les corresponden, tal
como se establece en el artículo 17 del Reglamento de servicios de
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comunicaciones electrónicas
15
. Más específicamente, de conformidad con los
artículos 19.d) y 20.e) del mismo Reglamento, a los operadores que explotan
redes públicas de comunicaciones electrónicas y prestan el servicio telefónico
disponible al público, se les exige como condición específica la de “Garantizar la
conservación del número del abonado en los supuestos establecidos en la Ley
[9/2014, de 9 de mayo], General de Telecomunicaciones, y en su normativa de
desarrollo”.
En esta esfera de actuación, el 7 de julio de 2011 se aprobó la Resolución sobre
las EETTPM, modificada por la Resolución de 4 de mayo de 2017, en las que se
regulan los procedimientos administrativos entre operadores necesarios para
llevar a cabo la portabilidad y migración de las numeraciones en determinados
supuestos, a través de una plataforma centralizada (Nodo Central), que actúa
como base de datos de referencia de la numeración portada, y que es gestionada
por una entidad de referencia.
La justificación de que se regulen procedimientos eficaces, para tramitar los
diferentes procesos derivados de la portabilidad, es la de garantizar a los
usuarios la libre elección de proveedor de servicio, y que pueda conocer en todo
momento las obligaciones y los derechos que le asisten y evitarle posibles
prácticas de slamming, de conformidad con lo establecido en el citado artículo
47.1.c) de la LGTel y las recomendaciones del BEREC
16
en su informe sobre las
mejores prácticas para facilitar el cambio de proveedor a los usuarios
17
, tal y
como señaló esta Sala en su anterior Resolución CFT/DTSA/033/16 de 19 de
julio de 2017
18
.
El “slamming", como señala la Sentencia del Tribunal Supremo nº 605/2009 de
02 de octubre de 2009 (Recurso de Casación núm. 1310/2005) es un término de
lengua inglesa utilizado en el ámbito de las telecomunicaciones para indicar el
cambio de compañía de telecomunicaciones sin la autorización del cliente,
empleando técnicas fraudulentas.
Asimismo, en cuanto a la información que deben recibir los usuarios, además del
citado artículo 47 de la LGTel, el artículo 53 del mismo texto y el 12 del Real
Decreto 899/2009, de 22 de mayo, por el que se aprueba la carta de derechos
del usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas (Carta de derechos
del usuario), reconocen el derecho de los usuarios a recibir, antes de contratar,
información veraz, eficaz, suficiente y transparente por parte de los operadores.
Es más, en las EETTPM se establece que las solicitudes de portabilidad
15
Reglamento sobre las condiciones para la prestación de servicios de comunicaciones
electrónicas, el servicio universal y la protección de los usuarios, aprobado mediante el Real
Decreto 424/2005, de 15 de abril.
16
Body of European Regulators for Electronic Communications.
17
BEREC report on best practices to facilitate consumer switching (BoR (10) 34 Rev1).
http://berec.europa.eu/doc/berec/bor_10_34_rev1.pdf
18
https://www.cnmc.es/node/364251.
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necesariamente deben dejar constancia fehaciente del consentimiento expreso
y explícito del usuario, de acuerdo a lo establecido en la legislación vigente.
En este sentido, el apartado 6 del artículo 106 del nuevo Código Europeo de las
Comunicaciones Electrónicas aprobado mediante Directiva (UE) 2018/1972, de
11 de diciembre de 2018, prevé que tanto el proveedor receptor como el
proveedor donante cooperarán de buena fe durante el procedimiento de
portabilidad, no provocando retrasos ni cometiendo abusos, ni cambiando
números o cambiando usuarios finales sin su consentimiento explícito. Este
precepto responde a lo indicado en el Considerando 281 del mismo Código: la
experiencia en algunos Estados miembros ha demostrado que existe el riesgo
de transferencia de los usuarios finales a otro proveedor sin que hayan dado su
consentimiento.
2. Procedimiento seguido para el cambio de operador por LEMONVIL y
sus comercializadores
De la documentación que obra en el expediente se ha podido comprobar que el
procedimiento seguido para recabar el consentimiento de los clientes para las
portabilidades se tramitó de la siguiente manera:
- Algunos comercializadores
19
informaron a los clientes a través de cartas,
correos electrónicos o SMS (”Contrato SMS”) de que dichos
comercializadores cambiarían de operador host y que para seguir
disfrutando del STMDP el abonado debía manifestar expresamente su
aceptación. En concreto, dos de estos comercializadores
20
fueron
específicos en sus comunicaciones a los clientes informándoles de que
se produciría un cambio de operador con conservación de la numeración,
y que, para adherirse a las nuevas condiciones, debían responder a un
SMS que recibirían en sus terminales móviles -mensaje al que se debía
de responder con la palabra “acepto”-. La entidad Lleida.net
21
certificó el
envío de una parte de esos mensajes a través de SMS certificados.
Sobre [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA ESTE COMERCIALIZADOR],
destaca el hecho de que, conforme a la información recabada de los
usuarios que atendieron las llamadas de inspección de esta Comisión, a
los abonados se les envió una carta informándoles de que se procedería
a un cambio de operador de red (o de tecnología o sistema según la
interpretación de algunos de los clientes). Los abonados debían estar
dados de alta con este operador que se había constituido como OMV
19
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA ESTOS CINCO COMERCIALIZADORES].
20
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA ESTOS DOS COMERCIALIZADORES]. Además, los
clientes de este último operador al responder positivamente a los SMS certificados,
expresamente otorgaban poder al comercializador para “realizar en su nombre y representación
cuantas acciones sean necesarias para asegurar la portabilidad de sus números, pudiendo firmar
a tal efecto las pertinentes solicitudes de portabilidad”.
21
Lleida Networks Serveis Telemàtics, S.A.
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Completo-, y posteriormente este los pasaba a LEMONVIL firmando “por
orden del cliente” el documento de cambio de operador con contrato
minorista adjunto. En ambos documentos, tanto en la solicitud de
portabilidad hacia este operador como en las “Condiciones del proceso de
solicitud de portabilidad” que lleva adjunto el contrato minorista con
LEMONVIL, constan las mismas fechas.
- No hay constancia de que a los usuarios finales que portaron sus líneas
móviles se les proporcionara una nueva tarjeta SIM por lo que, en
principio, habrían continuado utilizando la misma tarjeta SIM de AIRE,
según informaron los clientes durante la inspección telefónica realizada
por esta Comisión. Dicha circunstancia es posible ya que AIRE y
LEMONVIL han actuado como OMV PS sobre la red del mismo operador
host -OMV Completo- (IOS), que tiene la capacidad de distinguir
internamente los tráficos enrutados a través de su red sin necesidad de
cambiar el código IMSI
22
de las tarjetas SIM.
23
3. Sobre el rol de los comercializadores en la obtención del
consentimiento de los usuarios
Del análisis de todas las solicitudes de portabilidad aportadas por LEMONVIL en
contestación a los requerimientos de documentación remitidos por la CNMC se
han identificado cláusulas en los contratos entre los usuarios y Lemonvil por las
que los usuarios otorgan poder a los comercializadores para tramitar la
portabilidad de sus líneas, a modo de ejemplo:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL].
Del tenor literal de las citadas cláusulas puede deducirse la posibilidad de que
las solicitudes de cambio de operador fueran presentadas ante el operador
receptor por los respectivos comercializadores, actuando por cuenta de
LEMONVIL en nombre y representación de los abonados sobre la base del poder
otorgado [en la propia solicitud de portabilidad de LEMONVIL] para
representarles.
Igualmente se ha podido alcanzar esta conclusión del hecho de que las
portabilidades de las líneas móviles gestionadas por los comercializadores
fueron tramitadas en la misma fecha que figura en las citadas solicitudes, o bien
en días posteriores muy cercanos, según el informe de la entidad de referencia
de la portabilidad que consta en el expediente.
22
IMSI (Identidad Internacional del Abonado Móvil) es un código de identificación único para
cada dispositivo de telefonía móvil, integrado en la tarjeta SIM.
23
Por contra, en la Resolución de la AEPD de la denuncia de AIRE contra LEMONVIL
(expediente E/05302/2017) se señala que LEMONVIL manifestó que “para cambiar de operador
hay que entregar al interesado una SIM nueva, por lo que debe personarse en un
Comercializador, no es posible cambiarle de operador a un abonado sin que se entere”.
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En efecto, es muy poco probable que, por ejemplo, 900 clientes de un mismo
comercializador solicitaran la portabilidad de sus líneas móviles a AIRE en la
misma fecha. A modo ilustrativo se presenta la siguiente tabla:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA LEMONVIL
FIN CONFIDENCIAL]
Adicionalmente, del análisis comparativo de las firmas que figuran en los
contratos originalmente firmados por los clientes finales con AIRE y de las firmas
que figuran en las correspondientes solicitudes de portabilidad aportadas por
LEMONVIL, se aprecia que en algunos casos las firmas no coinciden:
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL].
En sus alegaciones presentadas en el trámite de audiencia LEMONVIL entiende
que las anteriores constataciones sobre la comparación de firmas de los clientes
en los documentos de AIRE y LEMONVIL arrojan resultados erróneos. Para que
esta Comisión “pueda realizar un verdadero análisis, sin favorecer a AIRE”, este
operador aporta de nuevo como prueba las copias de las solicitudes de
portabilidad de nueve (9) líneas, junto a los correspondientes documentos de
identidad de los titulares (NIF), como prueba de que fueron estos los firmantes.
Tras realizar un nuevo estudio comparativo de la documentación aportada por
LEMONVIL, se sigue comprobando que en algunos documentos las firmas no
coinciden. Así, a modo de ejemplo, con relación al número [CONFIDENCIAL
EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL]
En definitiva, analizadas las firmas que figuran en los contratos, las solicitudes
de portabilidad y los NIF de los titulares de nueve (9) líneas móviles,
documentación aportada por LEMONVIL en trámite de audiencia, en cuatro (4)
casos relativos a las líneas [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y
LEMONVIL] las rubricas coinciden en todos los documentos analizados, por lo
que procede rectificar las conclusiones evacuadas en trámite de audiencia sobre
esas numeraciones. Por el contrario, en cinco (5) líneas móviles se confirman las
discrepancias en las firmas que constan en los distintos documentos relativos a
las portabilidades gestionadas, lo que genera dudas sobre el otorgamiento del
consentimiento de los usuarios finales para las portabilidades.
4. Conclusión
De las conclusiones alcanzadas en las actuaciones de inspección, que constan
en el Acta de fecha 21 de diciembre de 2017, y del análisis de la documentación
que obra en el expediente se desprende que los comercializadores transfirieron
a sus clientes de AIRE a LEMONVIL tramitando volúmenes elevados de
solicitudes de portabilidad concentradas en días concretos, como si se tratara de
una migración
24
.
24
Las Especificaciones Técnicas se refieren a migración cuando el prestador de servicios de
comunicaciones electrónicas cambia de operador de red (operador de red origen) y traslada sus
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Aunque desde la perspectiva de los comercializadores se tratara de un cambio
de proveedor de servicios, manteniendo la red de acceso móvil de Orange (a
través de IOS), que AIRE usaba y que es la misma red de acceso de LEMONVIL,
desde la perspectiva del cliente, su operador continuaba siendo el mismo (el
comercializador), a la vista de que, en algunos casos, los usuarios no percibieron
ningún cambio en el servicio, puesto que la red, atención comercial, facturación
y servicio a clientes continuaron siendo los mismos.
En otros casos, aunque la portabilidad de sus líneas fue percibida por el usuario
como un proceso interno (cambio de red) de su prestador de los servicios
móviles, en realidad no se trataba de una migración masiva de numeración por
cambio de red del prestador del servicio, puesto que se transfirieron líneas
móviles de un operador a otro sin que el operador solicitante de los procesos de
portabilidad mantuviera el mismo rol de donante y receptor, como ocurre en las
migraciones de numeraciones de una plataforma de red a otra, en que el
prestador del servicio minorista se mantiene, porque no varía.
Así, hay suficientes indicios de que los comercializadores habrían firmado las
solicitudes de portabilidad en nombre de los clientes, en algunos casos sin contar
con el correspondiente consentimiento previo, expreso, específico e inequívoco
para tramitar el cambio de prestador de servicios de comunicaciones móviles.
Por lo que es posible concluir que no todos los clientes cuyas líneas móviles
fueron portadas desde AIRE conservando su numeración, otorgaron su
consentimiento expreso, ni dispusieron de información o de medios suficientes
para informarse sobre el cambio de operador (cartas, comunicaciones vía correo
electrónico, SMS).
Es cierto que, tal y como han informado a este organismo la SEAD y FACUA, no
se han presentado reclamaciones de usuarios por haber sido portados sin su
consentimiento desde AIRE y de que, con posterioridad a ser contactados en el
marco de la inspección realizada por esta Comisión, no se han acreditado
solicitudes de retroportabilidades. Ello podría deberse al hecho de que, como ha
sido explicado en párrafos anteriores, los clientes no han percibido cambios en
la prestación de sus servicios de comunicaciones móviles.
Por todo lo anterior, se aprecia que existen suficientes elementos de juicio que
permiten atribuir a LEMONVIL la posible tramitación de portabilidades de líneas
móviles desde AIRE sin el supuesto consentimiento de todos los clientes, sin
respetar las características y condiciones establecidas para la conservación de
los números, infracción tipificada en el artículo 76.16 de la LGTel.
En consecuencia, en procedimiento aparte, esta Sala acordará la incoación del
correspondiente procedimiento sancionador contra este operador.
clientes a una nueva plataforma tecnológica (a la del operador de red destino). En este supuesto,
desde la perspectiva del usuario no hay cambios ni de tarjeta SIM ni de prestador de servicios -
cambio del código NRN que identifica al operador- y, por tanto, no se inicia un verdadero proceso
de portabilidad.
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Además, en virtud de lo previsto en el artículo 15 de la LGTel sobre resolución
de conflictos y en aras de garantizar la protección del interés público, se dispone
que dentro del plazo de un (1) mes desde el día de la notificación de la resolución
que ponga fin al presente procedimiento, LEMONVIL deberá remitir a cada uno
de los titulares de las líneas móviles portadas desde AIRE la comunicación
fehaciente de que se ha producido el cambio de operador, con la siguiente
información particular para cada cliente:
(i) El nombre completo del prestador del servicio telefónico móvil -BB Phone
Levante, S.L.U. (LEMONVIL).
(ii) La fecha efectiva de la portabilidad de AIRE a LEMONVIL.
Esta comunicación podrá hacerse efectiva por cualquier medio admitido en
derecho siempre que conste en soporte de naturaleza duradera (carta, SMS,
correo electrónico, entre otros), y sin depender de la colaboración de su red
comercial.
En ella se deberá informar, de que los usuarios disponen de un plazo de 14 días
25
a contar desde la recepción de dicha información para ejercer, si a su derecho
interesa, el desistimiento del contrato suscrito con LEMONVIL sin penalización
alguna, y volver al operador donante (AIRE), conforme el procedimiento previsto
en el apartado 6.6.3.5 de las EETTPM:
Devolución Portado (Importación errónea desde el punto de vista de quien la
abre): Se abre una incidencia con esta tipología cuando el emisor de la incidencia
detecta que importó erróneamente un MSISDN, por lo que avisa al operador
donante y le da el ICC (si es prepago) y el NIF/CIF si es contrato para que el
operador donante proceda a solicitar de nuevo la portabilidad de regreso. Esta
tipología de incidencia debe incluir los códigos de referencia asociado a las
solicitudes afectadas”.
Sin embargo, no se estima oportuno ordenar las retroportabilidad de los clientes
-petitum de AIRE en su escrito de interposición del conflicto-, en la medida en
que se ha observado que los usuarios finales tienen la percepción de que su
operador de telecomunicaciones es su comercializador. Por ello, resultaría
necesario contar con el consentimiento de dichos usuarios para cualquier cambio
posterior de operador.
En sus alegaciones al trámite de audiencia LEMONVIL dice no entender por qué
esta Comisión aprecia indicios de tramitación de portabilidades móviles desde
AIRE sin el consentimiento de los clientes ya que considera que ha presentado
todas las acreditaciones pertinentes. Además, entiende que la decisión del
regulador se basa exclusivamente en diecinueve (19) grabaciones aportadas por
AIRE, de conversaciones con igual número de clientes que no eran conscientes
25
Conforme a los derechos reconocidos a los consumidores finales, de desistimiento de los
contratos suscritos, en el Texto Refundido de la Ley General para la Defensa de los
consumidores y usuarios y otras Leyes complementarias, aprobado por el Real Decreto-
Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre, modificada por la Ley 3/2014, de 27 de marzo.
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de haber portado sus líneas, y en el resultado de las inspecciones realizadas por
los servicios de la CNMC, y considera que no se ha tenido en cuenta la
“documentación fehaciente aportada por esta parte [LEMONVIL], que es
totalmente veraz y concluyente”.
Es cierto que LEMONVIL presentó a esta Comisión las copias de
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL] solicitudes de
portabilidad, como también lo es el hecho de que no todas esas solicitudes se
corresponden con las líneas que son objeto del presente conflicto. Asimismo,
tampoco se puede obviar que la mayoría de los usuarios finales contactados
directamente por esta Comisión, en el marco de la inspección practicada,
alegaron no haber otorgado su consentimiento previo para un cambio de
operador sobre sus líneas móviles.
Esta operadora también cuestiona la objetividad de esta Comisión, entre otros
motivos, por considerar, como uno de los indicios de la existencia de
portabilidades tramitadas sin consentimiento de los clientes, las discrepancias
en las firmas registradas en algunas de las solicitudes de portabilidad analizadas
con las que constan en los contratos, junto con las propias manifestaciones de
los usuarios finales y los propios comercializadores de sus servicios, que en
algunos casos, actuando en nombre de LEMONVIL, tramitaron directamente los
cambios de operador firmando por cuenta de los clientes.
Sobre este extremo, LEMONVIL niega con total rotundidad que sus
comercializadores hayan firmado solicitudes de portabilidad en nombre de los
clientes sin contar con su consentimiento expreso, específico e inequívoco para
tramitarlas. Sin embargo, en las citadas solicitudes de portabilidad (y no en
documento firmado aparte y previo al cambio de operador) se otorga un poder al
comercializador para firmar, en nombre y por cuenta del cliente, y como algunos
usuarios manifestaron durante la inspección realizada por la CNMC, únicamente
fueron informados de que se realizarían cambios en sus líneas y sin necesidad
de realizar ningún trámite directamente.
Pues bien, son precisamente los indicios descubiertos de que no todos los
clientes contaron con la información pertinente sobre la portabilidad de su línea
móvil, así como de su fecha y de la identidad de su verdadero operador prestador
de servicios, los que justifican que esta Comisión considere que es proporcional
y oportuno instar a LEMONVIL para que informe expresamente a todos los
clientes que eran de AIRE sobre quién es su actual prestador de comunicaciones
móviles.
Esta obligación de información no representa una sanción como alega
LEMONVIL. Si como alega LEMONVIL, los clientes otorgaron su consentimiento
a cambiar de operador y fueron oportunamente informados de que LEMONVIL
pasaría a ser su prestador de servicios comunicaciones electrónicas, los clientes
no tendrían por qué generar retroportabilidades en favor de AIRE.
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CUARTO.- Sobre los requisitos exigibles a incluir en las solicitudes de
cambio de operador con conservación de numeración
Cuestión distinta al objeto principal del presente conflicto -sobre la petición de
nulidad de pleno derecho de las portabilidades que no cuenten con el
consentimiento del cliente- es lo relativo a los requisitos de forma que deben
cumplir las solicitudes de portabilidad y el plazo de tramitación de las mismas.
De conformidad con lo establecido en el apartado 7 de las EETTPM, la
información que deberá constar en una solicitud de portabilidad móvil mediante
soporte en papel, así como la forma de proceder para cursar dicha solicitud, será,
entre otras, como mínimo, la siguiente:
1. Bloque general de la solicitud
• Código identificativo de la solicitud.
• Fecha y hora de cumplimentación de la solicitud
• Operador/prestador de servicio donante
• Operador/prestador de servicio receptor
2. Bloque de tipo de solicitud
• Momento deseado para portar (día/mes/año).
Si no se rellenase este campo se tomarían por defecto los tiempos y
fechas establecidos en la propia EETTPM.
• Numeración a portar
• ICC-ID o número de serie de la SIM (en el caso de usuarios de prepago)
3. Bloque de abonado (datos personales o de empresas)
General: Nombre y Apellidos/razón social, domicilio/domicilio social y
dirección postal.
Particular: NIF/NIE/pasaporte y nacionalidad, y números telefónicos de
contacto.
Empresa: (i) NIF/NIVA, (ii) números telefónicos de contacto/fax/e-mail,
(iii) nombre de la persona autorizada por la empresa para contratar y su,
(iv) NIF/NIE/pasaporte y nacionalidad, (v) notario, (vi) fecha y (vii)
protocolo.
4. Bloque de clausulado final y firma de la solicitud
Se indicarán todas las cláusulas que se asumen al firmar la solicitud, como
la voluntad de causar baja con el actual operador y conservar su
numeración en el nuevo operador, aceptación de la posible interrupción o
limitación del servicio durante el proceso de cambio, tratamiento de sus
datos personales, entre otras.
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El abonado firmará al menos tres copias: una para el operador receptor,
una para el operador donante y una para sí mismo.
El operador que tramita la solicitud de portabilidad con el abonado deberá
obligatoriamente entregar la copia destinada al usuario en el momento de
la firma.
Asimismo, la solicitud del abonado para la portabilidad deberá incluir claramente
visible la siguiente información:
“Desde el momento en que el abonado entregue la solicitud firmada de
portabilidad, el cambio de operador deberá ser tramitada en el plazo de un día
hábil desde la entrega, llevándose a cabo el cambio de operador en la
madrugada del día siguiente, siempre que el abonado no haya solicitado
voluntariamente una fecha posterior para la ejecución de la portabilidad, y
siempre que su solicitud no haya sido denegada por el operador actual por
cumplirse alguna de las causas admitidas en las especificaciones de la
portabilidad vigentes”.
Tras examinar el contenido de las [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y
LEMONVIL] solicitudes de portabilidad aportadas por LEMONVIL como prueba
del consentimiento de los clientes para los cambios de operador con
conservación de numeración, se ha podido constatar que en las mismas no
constan datos necesarios, como: (i) el operador donante, (ii) el operador
receptor, (iii) el nombre y apellidos o razón social del solicitante, (iv) el domicilio
o dirección postal del solicitante, y (v) en el caso de las personas jurídicas, la
persona autorizada por la empresa para contratar.
Además, en las referidas solicitudes de portabilidad se señala que “el cambio de
operador deberá ser realizado como máximo en un plazo de los 5 días hábiles
contados a partir del siguiente día hábil a la entrega [de la solicitud firmada de
portabilidad], siempre que el abondo no haya solicitado una fecha posterior”. Esta
previsión incumple la obligación de realizar el cambio de operador en el plazo
máximo de un día hábil, previsto en la normativa europea y nacional que regula
los cambios de operador de comunicaciones electrónicas, en particular, las
Especificaciones Técnicas de Portabilidad.
En atención a lo anterior, se concluye que se dispone de suficientes indicios del
posible incumplimiento por parte de LEMONVIL de la Resolución, de 7 de julio
de 2011, que aprobó las EETTPM, modificada por la Resolución de 4 de mayo
de 2017, en cuanto las solicitudes de portabilidad de LEMONVIL examinadas
parecen no contener todos los requisitos exigidos por la citada norma.
Cabe recordar que la conservación de numeración por cambio de operador es
un derecho de los abonados que requiere únicamente la petición de portabilidad
por parte de éstos, estando los operadores que presten el servicio o lo revendan
obligados a garantizar el ejercicio de ese derecho de conservación de la
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numeración en el plazo de 1 día hábil (o plazo mayor si así lo solicita el abonado)
y de conformidad con normativa citada.
Por ello, en procedimiento aparte, esta Sala acordará la incoación de un
procedimiento sancionador contra LEMONVIL, por la presunta comisión de una
conducta tipificada en el artículo 76.12 de la LGTel consistente en el posible
incumplimiento de las resoluciones dictadas por la CNMC en ejercicio de sus
funciones en materia de comunicaciones electrónicas.
En sus alegaciones al trámite de audiencia LEMONVIL manifiesta haber
tramitado todas las portabilidades dentro del plazo de 1 día hábil como exige la
regulación. Además, alega que la referencia a un plazo mayor que figuraba en el
documento tipo se debe a un desfase que ya ha sido corregido.
En cuanto a las deficiencias detectadas en las solicitudes de portabilidad
(incumplimiento del apartado 7 de la EETTPM), LEMONVIL indica que “se ha
documentado el procedimiento a seguir para llevar a cabo todas las
portabilidades correctamente”. Por ello, esta operadora considera que no existe
motivo para proponer la incoación de un procedimiento sancionador por la
supuesta comisión de infracciones muy graves, previstas en los artículos 76.12
y 76.16 de la LGTel (incumplimiento de la resolución de aprobación y
modificación de las EETTPM y de las características y condiciones establecidas
para la conservación de los números, respectivamente), o en su defecto, tan solo
entender que han existido incumplimientos tardío o defectuoso, conductas a las
que corresponderían tipo infractor atenuados del artículo 77.27 de la LGTel
(incumplimiento tardío o defectuoso de la citada resolución).
Estas alegaciones podrán ser tenidas en cuenta durante la instrucción y
resolución del procedimiento sancionador correspondiente, a los efectos de
determinar la correcta infracción cometida por LEMONVIL.
QUINTO.- Sobre las solicitudes de AIRE a LEMOVIL de acreditación de los
consentimientos de los abonados para la portabilidad de sus líneas y su
denegación por parte de LEMONVIL
Con fecha 8 de septiembre de 2017 AIRE remitió un burofax a LEMONVIL
solicitando las [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL]
acreditaciones de los consentimientos de los abonados para las portabilidades
móviles tramitadas desde el 20 de abril hasta el 31 de mayo de 2017.
El 12 de septiembre de 2017, AIRE presentó ante esta Comisión, junto a su
escrito de interposición del presente conflicto y la denuncia contra LEMONVIL,
los diecinueve (19) archivos audio sobre llamadas realizadas a clientes finales -
titulares de 28 líneas móviles- en el marco de lo que denomina “auditoría interna
de control de la legalidad de los cambios de operador”. De estos archivos audios
se constata que la persona llamante se identificaba como trabajadora de AIRE,
se informaba a los clientes titulares de las líneas de que la llamada estaba siendo
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grabada y que se realizaba para comprobar si había solicitado o autorizado la
portabilidad de su línea a LEMONVIL, manifestando todos ellos que no habían
otorgado el consentimiento para cambiar de operador.
En fecha 25 de septiembre de 2017 LEMONVIL contestó a la petición de AIRE
requiriéndole que justificase fehacientemente las serias dudas que tienen sobre
la acreditación del consentimiento de los usuarios y en concreto nos remitan el
nombre de los clientes y sus números de líneas que han sido portadas a este
operador sin sus consentimientos y el documento que dicen ostentar para la
representación de los citados usuarios para que AIRE vele por sus derechos
como usuarios”. En caso contrario, LEMONVIL consideraría desestimada la
pretensión de AIRE, como así ocurrió, ante la falta de aportación de la citada
información, sobre la base de que se trataba de datos personales de clientes que
AIRE no estaba autorizada a compartir, según manifestó esa operadora en su
escrito de 29 de septiembre de 2017.
LEMONVIL sostiene que no es suficiente la mera manifestación de dudas sobre
el consentimiento de los clientes para solicitar la copia del 100% de las
solicitudes de portabilidad. Esta operadora alega que no ha recibido “ni una sola
reclamación de los usuarios de las portabilidades desde AIRE”, a lo que AIRE
contestó, en su escrito de 20 de noviembre de 2017, que no puede haber
reclamaciones si los clientes no son conscientes de que han sido cambiados de
operador sin su conocimiento.
Adicionalmente, LEMONVIL solicitó formalmente a AIRE, mediante burofax de
fecha 27 de septiembre de 2017, que se abstuviera de contactar nuevamente
con los clientes, a los que ya consideraba suyos, para comprobar cómo se
habían realizado las portabilidades, por entender que no estaba previsto en las
Especificaciones Técnicas, y que utilizar la información de contacto de usuarios
finales, que ya no mantenían sus líneas con AIRE, constituía una vulneración de
la normativa de protección de datos de carácter personal. En concreto, el artículo
4.5 de la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de
Carácter Personal (en adelante, LOPD), “los datos de carácter personal serán
cancelados cuando hayan dejado de ser necesarios o pertinentes para la
finalidad para la cual hubieran sido recabados o registrados”.
Por todo ello, mediante un burofax de fecha 29 de septiembre de 2017 AIRE
manifestó a LEMONVIL lo que consideraba justificación fehaciente de las dudas
acerca de la acreditación del consentimiento de los clientes para la portabilidad,
en concreto que:
- Se trataba de portabilidades masivas y concentradas en cortos periodos
de tiempo y hacia un único operador receptor -algo desproporcionado
considerando el tamaño de los operadores en conflicto-.
- Ante la obligación de llevar a cabo las portabilidades en un plazo corto de
tiempo (en el mismo día o el día siguiente a la solicitud de portabilidad)
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era improbable que pudieran recabar la autorización simultánea de
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL] clientes en un
mismo día.
- Se habían identificado a clientes concretos que manifestaron no haber
consentido la portabilidad de sus líneas.
- En el caso de la portabilidad móvil no existe en la EETTPM ningún límite
en cuanto al número de acreditaciones que se pueden solicitar, por lo que
ampliaba su petición a los meses de junio a septiembre 2017
26
.
En su escrito de alegaciones de 17 de octubre de 2017, LEMONVIL reitera su
cuestionamiento sobre la legalidad de la auditoría de control llevada a cabo por
AIRE sobre los abonados, al no haberse producido reclamaciones de clientes,
por no haberse notificado a la CNMC ni a la propia LEMONVIL como operador
receptor, y sobre todo, porque no se siguió el procedimiento regulado en las
EETTPM para los casos de dudas sobre la acreditación del consentimiento para
el cambio de operador, que establecen que el operador donante podrá solicitar
al operador receptor el original de la solicitud firmada por el abonado, justificando
fehacientemente sus dudas o las reclamaciones.
Además, en el citado escrito LEMONVIL denuncia que AIRE estaría realizando
supuestas prácticas agresivas de re-captación de clientes -no aporta evidencias
de dichas acciones-, que entiende sancionables conforme los artículos 4 y
siguientes de la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal.
Por ello, LEMONVIL solicita una manifestación expresa de esta Comisión
sancionando a AIRE o validando la práctica y los efectos en el mercado de
contactar con los abonados, en lugar de solicitar las acreditaciones de los
consentimientos al operador receptor como indican las EETTPM, “a fin de que
los otros operadores en el mercado también podamos realizar este tipo de
auditorías aleatorias y de forma unilateral sobre los clientes portados a otro
operador en base a una resolución de la CNMC que lo permite”.
En primer lugar, las EETTPM regulan los procedimientos administrativos y los
plazos estrictos que deben cumplir los operadores en la tramitación de
solicitudes de cambio de operador con conservación de numeración, sin que
ninguna acción por parte del operador donante pueda ralentizar o condicionar
las portabilidades. Tampoco existe en las EETTPM una prohibición absoluta de
contactar en modo alguno con los clientes en proceso de cambio de operador o
ya portados.
En cuanto a las grabaciones de las llamadas a clientes aportadas por AIRE, a
las que LEMONVIL ha podido acceder a través de las transcripciones no
confidenciales que obran en el expediente, se señala que de los audios
26
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL].
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aportados no se desprenden acciones comerciales, de desprestigio de marca,
de entorpecimiento del proceso de cambio de operador o de cualquier otra índole
que justifiquen la apertura de un procedimiento sancionador contra AIRE.
A la vista de lo expuesto, no se estima que la conducta de AIRE haya afectado
a los procedimientos de portabilidad tramitados hacia LEMONVIL dado que
dichas llamadas efectuadas por AIRE fueron posteriores a dicha tramitación.
Por consiguiente, no se aprecian indicios de infracción administrativa en el
ámbito de las telecomunicaciones, dado que, como se ha expuesto en el párrafo
anterior, las llamadas de confirmación de la voluntad del usuario final se
realizaron una vez ya tramitado el cambio de operador, lo que no es una
conducta prohibida por la regulación sectorial.
En cualquier caso, si LEMONVIL considera que las llamadas de AIRE a los
usuarios con líneas ya portadas podrían constituir una infracción de la legislación
vigente sobre protección de datos de carácter personal, se informa de que esta
Comisión no dispone de habilitación competencial para investigar estos hechos
y tramitar el correspondiente expediente, siendo la Agencia Española de
Protección de Datos (AEPD) el órgano competente.
En segundo lugar, en cuanto a la petición de AIRE de las acreditaciones del
consentimiento de los usuarios para las portabilidades y su denegación por
LEMONVIL, las Especificaciones Técnicas establecen la obligación por parte del
operador receptor de conservar el original de la solicitud de portabilidad firmada
por el abonado (u otra forma equivalente de acreditación del consentimiento,
como puede ser la grabación de la conversación telefónica en la que el abonado
consiente el cambio de operador) durante cinco años.
De esta manera, en los casos en que el operador donante tenga dudas sobre la
acreditación del consentimiento o se hubieran producido reclamaciones por parte
del cliente, se puede solicitar el original de la solicitud de portabilidad (apartado
4.1 de las EETTPM)
27
:
“En el caso de que se justifique fehacientemente que existen dudas sobre la
acreditación del consentimiento del cliente o se hubieran producido
reclamaciones por parte del cliente, el operador donante podrá solicitar al
operador receptor el original de la solicitud firmada por el abonado (u otra forma
equivalente de acreditación del consentimiento del abonado a la portabilidad,
siempre que se realice de acuerdo con la legislación vigente) en cualquier
momento desde que tiene conocimiento de una solicitud de portabilidad. El
operador receptor deberá facilitar dicho documento en el plazo de 15 días hábiles
desde la recepción de la reclamación”.
27
Esta disposición, a diferencia de lo dispuesto en las Especificaciones Técnicas de Portabilidad
Fija, no prevé el volumen máximo de acreditaciones del consentimiento que el operador donante
puede solicitar al operador receptor.
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En efecto, así lo ha considerado esta Comisión, en su Resolución de 4 de mayo
de 2017 por la que se modifican las Especificaciones Técnicas de los
procedimientos administrativos para la conservación de numeración móvil en
caso de cambio de operador (PORT/DTSA/001/16): [la solicitud de
acreditaciones del consentimiento] no puede realizarse de forma discrecional por
parte del operador donante, sino que debe estar supeditada a la existencia de
reclamaciones por parte de los usuarios o bien que se justifique fehacientemente
por la existencia de serias dudas sobre la acreditación de su consentimiento”.
Analizadas las peticiones de AIRE a LEMONVIL de copia de la totalidad de las
solicitudes firmadas por los abonados para el cambio de operador,
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AIRE Y LEMONVIL], por el elevado
volumen requerido, AIRE debió acompañar su solicitud de al menos una relación
de las líneas móviles cuyos titulares manifestaron no ser conscientes del cambio
de operador.
Bien es cierto que conforme la normativa sobre protección de datos personales
se necesita autorización expresa de los titulares para comunicar a terceros las
grabaciones de audio de las conversaciones, así como los datos personales que
permitan la identificación de las personas físicas contactadas (DNI, nombre,
etc.). Sin embargo, desde la posición del operador receptor es lícita la
expectativa de que ante la solicitud de un elevado número de acreditaciones del
consentimiento de los abonados se le aporte algún tipo de dato concreto o
acreditación documental que opere como justificación fehaciente de las dudas
sobre la acreditación del consentimiento.
A la vista de la norma y de los hechos expuestos, se considera que las solicitudes
por burofax de AIRE a LEMONVIL de copia de las solicitudes de portabilidades
firmadas por los clientes estaban suficientemente motivadas, a pesar de la falta
de reclamaciones de clientes, dado la manifiesta y clara correlación entre las
portabilidades masivas en cortos períodos de tiempo y la relación de abonados
que no eran conscientes de que habían cambiado de operador, según
manifestaron en las llamadas cuyas grabaciones aportó AIRE a esta Comisión
como justificación de su petición a LEMONVIL y como indicio de un presunto
caso de slamming. Sin embargo, AIRE no acompañó sus solicitudes a
LEMONVIL de ninguna acreditación o justificación documental que evidencie la
alegada falta de consentimiento de los abonados para el cambio de operador.
Por consiguiente, no se estima que LEMONVIL haya incumplido su obligación
de atender los requerimientos de copia de las solicitudes de portabilidad
remitidas por AIRE, de conformidad con lo previsto en el citado apartado de las
EETTPM.
Vistos los citados antecedentes y fundamentos jurídicos, la Sala de Supervisión
Regulatoria de la Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, en uso
de las competencias que tiene atribuidas,
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RESUELVE
PRIMERO.- Estimar parcialmente la solicitud de conflicto presentada por Aire
Networks Mediterráneo, S.L.U. (AIRE) contra BB Phone Levante, S.L.U.
(LEMONVIL), en lo relativo a permitir las eventuales retroportabilidades que
expresamente sean solicitadas por los abonados -sin coste para AIRE, ni para el
abonado- de las portabilidades de AIRE a LEMONVIL desde el 20 de abril de
2017, puesto que se ha podido acreditar que no todos los clientes finales
otorgaron su consentimiento informado para el cambio de operador con
conservación de numeración.
Para garantizar el pleno conocimiento de todos los usuarios finales de sus
derechos y obligaciones conforme a los contratos de comunicaciones móviles
firmados por poderes, en el plazo de un (1) mes a partir del día siguiente al de la
notificación de la presente Resolución, BB Phone Levante, S.L.U. deberá
comunicar expresa y fehacientemente por escrito a cada titular de las líneas
móviles portadas desde AIRE hacia LEMONVIL la información relativa al cambio
de operador efectuado, siguiendo los requisitos y el proceso establecidos en el
punto 3.4 del Fundamento Jurídico Material Tercero.
SEGUNDO.- Dentro del plazo de dos (2) meses a contar desde el día siguiente
al de la notificación de la presente Resolución, BB Phone Levante, S.L.U. deberá
acreditar fehacientemente ante esta Comisión el cumplimiento de la citada
obligación de comunicación a los abonados, aportando la pertinente evidencia
documental justificativa del modelo de comunicación enviado a los clientes y la
relación de abonados notificados.
TERCERO.- Archivar la denuncia formulada por BB Phone Levante, S.L.U.,
frente a Aire Networks Mediterráneo, S.L.U. relativa a la auditoría de control del
consentimiento de los clientes para el cambio de operador, sin dirigirse
previamente al operador receptor, así como sobre la prohibición de contactar con
clientes finales que portaron sus líneas móviles, por no haberse identificado
indicios de incumplimiento de la normativa sectorial, de conformidad con lo
expuesto en el Fundamento Jurídico Material Quinto.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contenciosoadministrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.

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