Resolución CFT/DTSA/041/18 de Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia, 25-07-2019
| Fecha | 25 Julio 2019 |
| Número de expediente | CFT/DTSA/041/18 |
| Tipo de proceso | Conflictos telecom |
| Actividad Económica | Telecomunicaciones |
CFT/DTSA/041/18/DRAGONET-
CLOSENESS-RIOTELECOMM vs
AVATEL
Comisión Nacional de los Mercados y la Competencia
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RESOLUCIÓN POR LA QUE SE PONE FIN AL CONFLICTO DE ACCESO A
INFRAESTRUCTURAS INTERPUESTO POR DRAGONET, CLOSENESS Y
RIOTELECOMM CONTRA AVATEL
CFT/DTSA/041/18/DRAGONET-CLOSENESS-RIOTELECOMM vs AVATEL
SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA
Presidenta
Dª. María Fernández Pérez
Consejeros:
D. Benigno Valdés Díaz
D. Mariano Bacigalupo Saggese
D. Bernardo Lorenzo Almendros
D. Xabier Ormaetxea Garai
Secretario de la Sala:
D. Miguel Sánchez Blanco, Vicesecretario del Consejo
En Madrid, a 25 de julio de 2019
Vistas las actuaciones practicadas en el expediente con nº CFT/DTSA/041/18,
la SALA DE SUPERVISIÓN REGULATORIA adopta resolución basada en los
siguientes:
I ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- Escrito de interposición de conflicto
Con fecha 25 de septiembre de 2018, las operadoras Dragonet Comunicaciones,
S.L. (Dragonet), Closeness, S.L. (Closeness) y Riotelecomm, S.L.
(Riotelecomm) presentaron un escrito conjunto ante la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia (CNMC), por el que comunicaban a Telefónica la
presunta ocupación indebida y sin previa solicitud, por parte de la operadora
Avatel & Wikiker Telecom, S.L. (Avatel)
1
, de determinados elementos de las
infraestructuras sujetas a la oferta MARCo
2
, localizados en la provincia de
Alicante (Comunidad Valenciana).
1
Según se indicó en el Boletín Oficial del Registro Mercantil nº 181, de 22 de septiembre de
2015, quedaba inscrita en el Registro de Málaga la fusión por absorción de las empresas Wikiker
Broadband S.L. (absorbente) y Avatel Broadband S.L. (absorbida), dando lugar al cambio de
denominación social por Avatel & Wikiker Telecom S.L.
(https://www.boe.es/borme/dias/2015/09/22/pdfs/BORME-A-2015-181-29.pdf ).
2
Oferta Mayorista de Acceso a Registros y Conductos de Telefónica
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Dicha ocupación indebida se habría producido, según los denunciantes, incluso
una vez realizados los estudios de replanteo solicitados por las citadas
operadoras
3
a Telefónica, tras su solicitud de acceso a dichas infraestructuras.
Por ello, Dragonet, Closeness y Riotelecomm solicitaban a este organismo que
adoptase las siguientes actuaciones:
1.- Requerir a Avatel información sobre (i) las infraestructuras de Telefónica
ocupadas en la provincia de Alicante, (ii) su estructura de red y (iii) la forma
en que realiza sus despliegues.
2.- Requerir a Telefónica información sobre: (i) si Avatel ha solicitado o no,
conforme a la oferta MARCo, el acceso a las infraestructuras incluidas en
el listado que las denunciantes adjuntan a su escrito (archivo Excel), (ii)
en qué fecha se produjo dicha ocupación y (iii) las medidas que esté
adoptando para prevenir, evitar y resolver la ocupación irregular de sus
instalaciones.
3.- Solicitar a los Ayuntamientos de [CONFIDENCIAL TERCEROS] la
documentación entregada por Avatel, en su caso, para solicitar los
permisos pertinentes, ya que entre dicha documentación deben figurar las
autorizaciones de Telefónica para permitirle utilizar sus infraestructuras
MARCo.
4.- Determinar las medidas que Telefónica debe adoptar para evitar que este
tipo de ocupaciones se vuelvan a producir.
5.- Obligar a Avatel a soportar el coste de restituir las instalaciones de
Telefónica al mismo estado en el que se encontraban antes de realizarse
las presuntas ocupaciones sin autorización previa, liberando de este
modo el espacio actualmente ocupado en el plazo de 30 días, ya sea por
la propia Avatel o por Telefónica, por ser la propietaria de las
infraestructuras.
6.- Cancelar todos los servicios configurados a partir de los accesos a la
infraestructura de Telefónica que consideran no autorizados, realizados
por Avatel y por empresas que realizan la misma práctica
4
, de forma que
no se pueda producir una estrategia de traspaso de clientes e
infraestructuras entre ellas.
7.- Sancionar a Avatel por el incumplimiento de los requisitos establecidos en
la oferta MARCo, en virtud de lo dispuesto en los artículos 76.15, 77.21 y
78.8 de la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones
3
Es de interés indicar que tanto las tres operadoras que han interpuesto el presente conflicto
como Avatel se encuentran inscritas en el Registro de Operadores de esta Comisión como
explotadores de una red terrestre de fibra óptica, entre otros servicios.
4
Menciona a WIZON.
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(LGTel), así como a sus representantes legales o personas que integran
los órganos directivos de Avatel, de conformidad con el artículo 79.3 de la
LGTel.
8.- Imponer a Avatel multas coercitivas por importe de 500 euros por cada
día de retraso en la devolución de las instalaciones a su estado anterior.
SEGUNDO.- Comunicación del inicio del expediente y requerimiento de
información
Mediante sendos escritos de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual (DTSA), de 16 de octubre de 2018, se comunicó a Dragonet,
Closeness, Riotelecomm, Avatel y Telefónica -en calidad de interesada, de
conformidad con lo dispuesto en el artículo 4.b)
5
de la Ley 39/2015, de 1 de
octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones
Públicas (LPAC)- el inicio del presente procedimiento de conflicto de acceso.
Además, en el mismo escrito se requirió a estas operadoras determinada
información necesaria para comprobar los hechos puestos de manifiesto por las
tres operadoras denunciantes.
Tras la aceptación de las solicitudes de ampliación del plazo de diez (10) días
inicialmente otorgado para contestar los referidos requerimientos de
información
6
, presentadas tanto por Dragonet, Closeness y Riotelecomm como
por Telefónica el 2 de noviembre de 2018, estas operadoras presentaron sus
escritos de contestación los días 12 de noviembre, las denunciantes, y 14 de
noviembre de 2018, Telefónica.
Avatel, por su parte, presentó la contestación al citado requerimiento de
información a través de diversos escritos de fechas 22 y 28 de noviembre y 5,
12, 19 y 31 de diciembre de 2018.
TERCERO.- Declaraciones de confidencialidad
Mediante sendos escritos de fechas 16 de octubre y 17 de diciembre de 2018 se
notificaron a Dragonet, Closeness, Riotelecomm y a Telefónica,
respectivamente, las declaraciones de confidencialidad realizadas de oficio
sobre determinados datos aportados en sus escritos de 25 de septiembre y 14
de noviembre de 2018, respectivamente.
CUARTO.- Nuevo requerimiento de información a Avatel
El 20 de diciembre de 2018 se notificó a Avatel un segundo requerimiento de
información, a los efectos de que (i) cotejara determinados datos aportados por
Dragonet, Closeness, Riotelecomm y Telefónica en sus escritos de 25 de
5
Personas físicas o jurídicas que, sin haber iniciado el procedimiento, tengan derechos que
puedan resultar afectados por la decisión que en el mismo se adopte.
6
Mediante acto de esta Comisión de 5 de noviembre de 2018.
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septiembre y 14 de noviembre de 2018, (ii) explicara determinadas relaciones
societarias con otras empresas, que podrían estar incurriendo en la misma
supuesta conducta de ocupar indebidamente infraestructuras MARCo de
Telefónica, y (iii) aportara información sobre el número de clientes finales que
tuviera en cada una de las localidades de la provincia de Alicante en las que
supuestamente –según denunciaron las empresas que presentaron el escrito
inicial- habría realizado ocupaciones indebidas.
Mediante escritos de fechas 22 de enero, 3 de febrero y 13 de marzo de 2019
Avatel contestó este requerimiento de información.
QUINTO.- Declaraciones de confidencialidad
Mediante sendos escritos de fecha 19 de marzo de 2019 se adoptaron las
declaraciones de confidencialidad sobre determinados documentos y datos
aportados por Dragonet, Closeness, Riotelecomm en su escrito de 12 de
noviembre de 2018 y por Avatel en sus escritos de fechas 22 y 28 de noviembre
y 5, 12, 19 y 31 de diciembre de 2018 y 22 de enero, 3 de febrero y 13 de marzo
de 2019.
A través de este mismo acto, se levantó la confidencialidad sobre determinada
información aportada por Dragonet, Closeness, Riotelecomm en su escrito de 25
de septiembre de 2018, relativa a hechos que estas tres operadoras imputan a
Avatel sobre el patrón que utiliza para desplegar su red de fibra óptica mediante
la ocupación de las infraestructuras de Telefónica.
Tras esta notificación, el 29 de abril de 2019 se notificó asimismo a Avatel el
levantamiento de la declaración de confidencialidad anterior.
SEXTO.- Trámite de audiencia y alegaciones de las partes
El 20 de mayo de 2019, de conformidad con lo estipulado en el artículo 82 de la
procedimiento el informe de la Dirección de Telecomunicaciones y del Sector
Audiovisual de fecha 17 de mayo de 2019, emitido en el trámite de audiencia
7
,
otorgándoles el debido plazo para que efectuaran sus alegaciones y aportaran
los documentos que estimaran pertinentes.
Mediante escritos de fechas 3 y 7 de junio de 2019, Dragonet, Closeness y
Riotelecomm y Telefónica, respectivamente, presentaron sus escritos de
alegaciones en trámite de audiencia. Avatel no ha presentado alegaciones
durante este trámite.
7
Las notificaciones del trámite de audiencia a las empresas denunciantes, Avatel y Telefónica
se efectuaron entre los días 20 y 21 de mayo de 2019.
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SÉPTIMO.- Declaración de confidencialidad
Mediante escrito de fecha 28 de junio de 2019, se emitió nueva declaración de
confidencialidad sobre determinada información contenida en el escrito de
Telefónica del día 7 del mismo mes y año.
OCTAVO.- Informe de la Sala de Competencia
Al amparo de lo dispuesto en el artículo 21.2 a) de la Ley 3/2013, de 4 de junio,
de creación de la CNMC (LCNMC) y del artículo 14.2.i) del Estatuto Orgánico de
la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de 30 de agosto, la Sala de
Competencia de la CNMC ha emitido informe sin observaciones.
A los anteriores Antecedentes de hecho les son de aplicación los siguientes,
II FUNDAMENTOS JURÍDICOS PROCEDIMENTALES
ÚNICO.- Habilitación competencial de la Comisión Nacional de los
Mercados y la Competencia y ley aplicable
La competencia de la CNMC para intervenir en este procedimiento resulta de lo
dispuesto en la normativa sectorial. En este sentido, el artículo 6 de la LCNMC
señala que este organismo “supervisará y controlará el correcto funcionamiento
de los mercados de comunicaciones electrónicas”, correspondiéndole a estos
efectos “resolver los conflictos en los mercados de comunicaciones electrónicas
a los que se refiere el artículo 12.1.a) de la presente Ley” y “realizar las funciones
atribuidas por la Ley 32/2003, de 3 de noviembre
8
, y su normativa de desarrollo”.
Tal como se prevé en los artículos 12.5, 15 y 70.2, letras d) y g), de la LGTel, la
CNMC tiene competencias para intervenir en las relaciones entre operadores o
entre operadores y otras entidades que se beneficien de las obligaciones de
acceso e interconexión, y en los conflictos que surjan en los mercados de
comunicaciones electrónicas, a petición de cualquiera de las partes implicadas
o de oficio cuando esté justificado, con objeto de fomentar y, en su caso,
garantizar la adecuación del acceso, la interconexión y la interoperabilidad de los
servicios, así como la consecución de los objetivos establecidos en el artículo 3
del mismo texto legal.
Por consiguiente, de conformidad con los preceptos citados y atendiendo a lo
previsto en los artículos 20.1 y 21.2 de la LCNMC, y en virtud del artículo 14.1.b)
del Estatuto Orgánico de la CNMC, aprobado por el Real Decreto 657/2013, de
30 de agosto, el órgano competente para resolver el presente procedimiento es
la Sala de Supervisión Regulatoria de la CNMC.
8
En la actualidad, la Ley 9/2014, de 9 de mayo, General de Telecomunicaciones.
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Por último, este procedimiento, en lo no previsto por la LCNMC y la LGTel, se
rige por lo establecido en la LPAC.
III FUNDAMENTOS JURÍDICOS MATERIALES
PRIMERO.- Objeto del procedimiento
En virtud de las solicitudes formuladas por Dragonet, Closeness, Riotelecomm,
el objeto principal del presente procedimiento es el análisis y la resolución del
conflicto de acceso interpuesto por estos operadores contra Avatel, por la
supuesta ocupación irregular de las infraestructuras MARCo de Telefónica en la
provincia de Alicante.
En particular, en este expediente se ha analizado si el acceso por parte de las
empresas denunciantes a las infraestructuras de Telefónica se ha visto afectado
por el proceder de Avatel -motivo principal para analizar la solicitud formulada en
el marco de un conflicto de acceso-.
De forma adicional han sido objeto de análisis otras cuestiones que se han
puesto de relieve durante la instrucción del procedimiento y que tienen íntima
conexión con el objeto principal.
En su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, Telefónica solicita que se
amplíe el objeto de este procedimiento para analizar las ocupaciones irregulares
llevadas a cabo por otro operador distinto a Avatel -Wizon-, así como por, al
menos, otras cinco empresas
9
que presuntamente pertenecen al grupo
empresarial de Avatel. Asimismo, las tres empresas denunciantes y Telefónica
alegan que se tengan en cuenta en la presente Resolución otras ocupaciones
realizadas por Avatel en otras provincias distintas a Alicante.
A este respecto, se indica que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 76
de la LPAC, estas solicitudes de ampliación del objeto debieron realizarse en
cualquier momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia
10
, para que
pudiera ser analizada y garantizar el derecho de defensa a dichas empresas
durante la instrucción de este expediente, por lo que se desestima su solicitud.
9
Inicia Telecom, S.L., Operadora Ibérica de Redes y Servicios de Telecomunicaciones, S.L.
unipersonal, Deion Comunicaciones, S.L., Grupo Horadada, S.L. y Fibra W ifi y Telefonía
Integrales, S.L.
La mayoría de estas empresas ya fueron analizadas en el informe sometido a audiencia (ver
punto 1 del Fundamento Jurídico Material Quinto), en la que se observó que, si bien pertenecen
al mismo grupo empresarial al que pertenece Avatel, se tratan de empresas independientes con
personalidad jurídica propia.
10
Si bien durante la instrucción de este procedimiento tanto las operadoras denunciantes como
Telefónica mencionaron la existencia de ocupaciones indebidas realizadas por la mayoría de
estos operadores, en ningún momento solicitaron la iniciación de un procedimiento separado
contra ellos.
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No obstante, los hechos puestos de manifiesto contra estos operadores podrán
ser considerados por este organismo para su análisis en un procedimiento
administrativo separado al presente, si Telefónica presenta una solicitud de
intervención específica frente a estas empresas y por dichas ocupaciones.
Asimismo, se informa de que dicha problemática va a ser analizada con carácter
general en un procedimiento administrativo distinto al presente conflicto, de
conformidad con lo establecido en el punto 3 del Fundamento Jurídico Material
Quinto de la presente Resolución.
Finalmente, es de interés señalar que las tres empresas denunciantes solicitan
en su escrito inicial a esta Comisión que resuelva sobre la realización de diversas
actuaciones que son más bien solicitudes dirigidas a que se realicen
determinados actos propios de la fase de instrucción (ver las medidas solicitadas
en los puntos 1 a 3, indicadas en el Antecedente de Hecho Primero
11
). La
procedencia de realizarlas o no, ha quedado subsumida en la tramitación del
presente expediente, cuya competencia corresponde a la DTSA y ya se ha
analizado durante la instrucción del expediente, sin que constituyan propiamente
solicitudes a estimar o desestimar en la resolución del procedimiento del conflicto
planteado.
Por todo ello, el objeto de la presente resolución analiza solo la conveniencia o
no de adoptar las propuestas de medidas a imponer sobre Avatel y Telefónica
recogidas en los puntos de 4 a 8, descritos en el referido antecedente de hecho.
SEGUNDO.- Sobre la normativa sectorial de telecomunicaciones aplicable
al presente procedimiento
El 24 de febrero de 2016 esta Comisión acordó mediante resolución la definición
y análisis del mercado de acceso local al por mayor facilitado en una ubicación
fija y los mercados de acceso de banda ancha al por mayor, así como la
designación de Telefónica como operador con peso significativo en estos
mercados (3a, 3b y 4) y la imposición de obligaciones a esta operadora
12
.
Entre las obligaciones impuestas a Telefónica, en relación con el acceso a su
infraestructura de obra civil, se encuentra la de atender las solicitudes razonables
de acceso o dar alternativas que permitan el enlace entre los puntos solicitados
por un operador, incluyendo en particular el servicio de conexión mediante fibra
oscura, en caso de falta de disponibilidad de infraestructuras para su
compartición en un determinado trayecto.
Asimismo, Telefónica tiene impuesta una obligación de transparencia,
consistente en la publicación de una Oferta de Referencia para la prestación de
los servicios mayoristas de acceso a las infraestructuras de obra civil,
suficientemente desglosada para garantizar que no se exija pagar por recursos
11
Como realizar requerimientos de información a Avatel y Telefónica sobre las infraestructuras
MARCo ocupadas por Avatel y si se solicitaron por el portal NEON, entre otros datos.
12
Expediente ANME/DTSA/2154/14
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que no sean necesarios para el servicio requerido por el operador alternativo.
Dicha oferta de referencia se denomina MARCo y ha de incluir, al menos, los
siguientes elementos:
Procedimientos y plazos máximos para satisfacer las solicitudes de
acceso de los operadores.
Características técnicas de los distintos elementos de infraestructura:
tipologías, tamaños, capacidades, espacio útil, etc.
Provisión de alternativas en caso de inviabilidad técnica o insuficiencia de
espacio.
Condiciones respecto a las tareas de mantenimiento de la infraestructura
tendida por el operador.
Condiciones económicas, incluyendo la indicación de los precios
aplicables a cada una de las componentes de la oferta de manera
suficientemente desglosada.
Acuerdos de nivel de servicio y garantías de nivel de servicio
(penalizaciones) aplicables ante el incumplimiento de los mismos.
Indicadores clave de rendimiento (KPI).
La primera oferta MARCo de Telefónica fue aprobada mediante Resolución de
la Comisión del Mercado de las Telecomunicaciones (CMT) de 19 de noviembre
de 2009 (MTZ 2009/1223), tras la aprobación de la Resolución de análisis del
mercado de acceso (físico) al por mayor a infraestructura de red (incluido el
acceso compartido o completamente desagregado) en una ubicación fija y el
mercado de acceso de banda ancha al por mayor, de 22 de enero de 2009 (MTZ
2008/626). Esta oferta ha sufrido diversas revisiones, siendo la aplicable al
presente procedimiento la oferta aprobada por Resolución de esta Comisión de
18 de enero de 2018 (OFE/DTSA/010/17/ANEXOS MARCO)
13
.
Pues bien, en virtud de lo dispuesto en la actual oferta MARCo de Telefónica,
esta operadora se obliga a poner a disposición de los operadores alternativos,
que desplieguen redes de fibra óptica o cable coaxial en el ámbito territorial
definido en dicha Resolución
14
, los diferentes tipos de conductos, registros,
postes e infraestructuras de acceso a centrales que gestiona o son de su
titularidad -ya estén sitos en dominio público o privado-, indicando sus
limitaciones de uso, la reserva de espacio que se debe dejar para su
mantenimiento, sus posibles ampliaciones y las normas de actuación cuando hay
escasez de espacio en las infraestructuras que le soliciten.
13
La última revisión de la Oferta MARCo ha sido aprobada por Resolución de la CNMC el pasado
30 de abril de 2019, para facilitar el despliegue de redes de acceso de nueva generación en
zonas de baja densidad poblacional (OFE/DTSA/012/17).
14
En concreto, la Oferta Marco debe estar disponible para el despliegue de la red de acceso del
operador solicitante siempre y cuando éste se produzca en tramos urbanos entendiendo por
“tramo urbano” aquel que discurre en su totalidad por suelo clasificado por la Ley del Suelo, como
urbanizado, así como aquel para el que los instrumentos de ordenación territorial y urbanística
prevean o permitan su paso a la situación de suelo urbano (lo que tradicionalmente se conocía
por suelo urbanizable).
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Para la gestión de esta obligación, Telefónica ha de proporcionar a través del
sistema informático ESCAPEX información relativa a las infraestructuras de obra
civil, con independencia del tipo de central a la que pertenezcan, incluyendo
entre otros aspectos información sobre las características técnicas y físicas de
la infraestructura, así como sobre el espacio disponible en sus canalizaciones,
cámaras, arquetas, conductos o cualquier otra instalación relevante.
Esta información debe mantenerse actualizada sin necesidad de que los
operadores lo soliciten. En cualquier caso, cuando un operador constate
defectos o carencias en la información suministrada por Telefónica en relación
con dichas infraestructuras, puede requerir a Telefónica su subsanación en un
plazo no superior a un (1) mes, tal y como establece el apartado 4, referente al
Servicio de información de infraestructuras, del documento dedicado al
Procedimiento de Gestión, incluido en la oferta MARCo.
Para el adecuado cumplimiento de esta obligación, los operadores, que pueden
beneficiarse de dicha obligación de acceso, para el despliegue de sus redes en
zonas urbanas o urbanizables, y acepten acogerse a la oferta MARCo de
Telefónica, deben ajustarse a los procedimientos regulados para solicitar el
acceso a las infraestructuras físicas de Telefónica a través del portal NEON
(Nuevo Entorno para Operadores Nacionales)
15
, de modo que este operador
pueda gestionarlas y así tener controlada la información que proporciona a través
del sistema ESCAPEX. Además, estos operadores solicitantes han de asumir
como contraprestación a la ocupación de las distintas instalaciones de Telefónica
que forman parte de su infraestructura civil regulada (conductos, registros,
postes e infraestructuras de acceso a centrales), el pago de los precios
establecidos por este Organismo para cada una de ellas.
Pues bien, analizado el marco normativo aplicable sobre el acceso a las
infraestructuras civiles de Telefónica por parte de los operadores para la
instalación de sus redes públicas de comunicaciones electrónicas, procede
examinar las características y cuestiones concretas del caso que nos ocupa.
TERCERO.- Sobre la presunta ocupación indebida de las infraestructuras
MARCo de Telefónica por parte de Avatel en diversos municipios de la
provincia de Alicante
Procede analizar las alegaciones presentadas por los operadores a los efectos
de determinar los hechos concretos que han originado el presente conflicto.
Según los operadores Dragonet, Closeness y Riotelecomm
Las tres operadoras denunciantes señalaron, a través de su escrito de 25 de
septiembre de 2018, que Avatel podría haber ocupado, sin -posiblemente-
15
Canal de comunicación que permite el diálogo e interacción directa entre los sistemas de
Telefónica y los de los operadores, que soliciten servicios mayoristas regulados en las ofertas de
referencia, reduciendo al mínimo la intervención humana y los tiempos de respuesta.
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presentar la debida solicitud ni recibir la aceptación de Telefónica, más de 977
instalaciones (la mayoría postes y algunas arquetas y cámaras de registro),
localizadas en los siguientes municipios de la provincia de Alicante:
Tabla 1 [CONFIDENCIAL TERCEROS
FIN CONFIDENCIAL]
Para fundar su solicitud, las tres empresas aportaron, como documentación
adjunta a su escrito, entre otra, copias de fotografías y un archivo Excel relativos
ambos a las presuntas infraestructuras ocupadas indebidamente.
Estas tres operadoras alegaron que, al querer acceder a alguna de estas
instalaciones, donde a priori debía existir espacio vacante (de acuerdo, por
ejemplo, con la información de espacio vacante disponible a través del sistema
ESCAPEX), en la visita de replanteo se encontraron con despliegues de Avatel
que estaban ocupando dicho espacio vacante teórico. Además, estas
operadoras señalaron que, después de realizar la visita de replanteo conjunto e
incluso la comunicación de proyectos de cambio de postes por parte de
Telefónica, detectaron tendidos de Avatel respecto de los cuales esta operadora
no habría asumido los costes que suponían dicho cambio de postes.
Para poder identificar a Avatel como la operadora que estaba realizando
ocupaciones irregulares, estas operadoras alegan que junto a técnicos de
Telefónica realizaron una investigación en más de 900 infraestructuras
(principalmente postes) de la oferta MARCo, localizadas en la provincia de
Alicante, [CONFIDENCIAL TERCEROS], sobre la que aportaron 26 fotos que
tomaron durante dicha investigación.
Dragonet, Closeness y Riotelecomm consideran que esta conducta de Avatel
está impidiendo el despliegue de las redes de otros operadores y cubriendo
zonas geográficas de baja densidad, a las que solo se puede acceder mediante
postes de madera, que son las zonas donde están desplegando ellas. Además,
estas operadoras alegan que esta conducta irregular no solo les impide planificar
u organizar sus despliegues de red, sino que distorsiona la competencia, al
perjudicar tanto a Telefónica como a todo el mercado. En este sentido, estas
operadoras indican que esta conducta irregular, consistente en no atenerse a los
procedimientos y plazos regulados y no pagar por los espacios ocupados,
permite a Avatel ofrecer servicios a los usuarios finales en condiciones más
ventajosas de las que puede ofrecer la competencia.
Finalmente, Dragonet, Closeness y Riotelecomm manifiestan que esta situación
puede verse agravada con la última modificación de la oferta MARCo –que ha
sido recientemente aprobada, en el momento en que adquiera eficacia- en el
expediente OFE/DTSA/012/17/MARCO BAJA DENSIDAD, ya que se contempla
la posibilidad de reforzar los postes para pequeños incrementos de carga con el
fin de abaratar los despliegues, y esto sería aprovechado por empresas como
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Avatel para desplegar cables irregulares que agotarían dicha carga excedentaria
y obligarían al siguiente operador a asumir el cambio total del poste, con el
consiguiente incremento del coste.
Según Avatel
En su primer escrito, de 22 de noviembre de 2018, Avatel negó las acusaciones
realizadas por Dragonet, Closeness y Riotelecomm contra ella alegando que
“[T]odos y cada uno de los despliegues que hemos llevado a cabo, han estado
precedidos de la oportuna solicitud a Telefónica, dentro del Acuerdo Marco que
tenemos con dicha entidad”. Asimismo, esta operadora manifestaba que en
algunas localidades que se mencionan en el escrito de Dragonet, Closeness y
Riotelecomm, de 25 de septiembre de 2018, donde supuestamente ha ocupado
infraestructuras de Telefónica, ni siquiera tiene desplegada red alguna.
Además, Avatel alegaba que, en ningún momento, ni Telefónica ni ninguna de
las tres empresas denunciantes se habían puesto en contacto con ella por
ninguna vía, para comunicar las supuestas irregularidades que se hubieran
podido cometer en las zonas y en el periodo que señalan.
Por último, en el citado escrito Avatel consideraba que la investigación realizada
por estas empresas junto a Telefónica fue una actuación irregular e ilegal que
atenta contra la libre competencia, ya que se había mostrado información
confidencial a sus competidores directos en la zona, como los lugares en los que
Avatel ha desplegado su red y donde tiene sus clientes. Por ello, solicitaba que
se iniciasen las acciones que se considerasen pertinentes para depurar las
responsabilidades por esta conducta.
No obstante la primera negativa de Avatel sobre las acusaciones realizadas
contra ella, en su escrito de 22 de enero de 2019 esta operadora alega que su
compañía “pretende desarrollar su actividad bajo el adecuado cumplimiento de
lo establecido en la normativa aplicable”, pero manifiesta que muchas veces
deviene un objetivo de muy complicado cumplimiento, debido a la gran
diversidad de regulaciones que han aprobado los Ayuntamientos sin ningún tipo
de coherencia entre ellas, o porque estas Administraciones Locales ni tienen
aprobada la normativa de planificación de despliegues ni responden a las
solicitudes de aprobación de los planes que se les presentan, según lo previsto
en la LGTel (arts. 34 y siguientes). Avatel añade que, debido a esta situación, la
aprobación de las SUC solicitadas a Telefónica se complica o retrasa.
Por este motivo, Avatel reconoce que “es práctica habitual en el sector presentar
la solicitud en el portal NEON y comenzar a desplegar sin menoscabo de la
finalización del proceso (ello comporta que en algunos casos se debe modificar
alguna parte de lo desplegado cuando los técnicos de Telefónica efectúan el
replanteamiento de lo solicitado, lo que encarece el despliegue, pero que como
operador “alternativo” se asume su coste)”.
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En otro orden, Avatel hace referencia a un problema puntual interno de la
compañía
16
que le ha permitido conocer el hecho de que “muchas de las SUC
tramitadas y replanteadas se habían dejado caducar, con coste, por no haber
comunicado oportunamente a Telefónica el final del despliegue del cable de fibra
y de muchas otras ni tan siquiera se había iniciado la solicitud en el portal NEON”.
De hecho, esta operadora muestra su agradecimiento porque, a raíz del
requerimiento de información realizado por esta Comisión, ha podido conocer la
situación real de sus despliegues, que ha comenzado a regularizar -esta cuestión
se analiza con más detalle en el apartado siguiente-.
Según Telefónica
En su escrito de 14 de noviembre de 2018, Telefónica, como operadora
directamente afectada por la presunta conducta irregular cometida por Avatel -y
a pesar de ello no ha solicitado la apertura de este procedimiento-, ha aportado
suficiente información que ha permitido a esta Comisión aclarar parte de las
alegaciones presentadas tanto por Avatel como por Dragonet, Closeness y
Riotelecomm.
Respecto de Avatel, Telefónica señala que esta operadora se adhirió a la oferta
MARCo en el año 2013 (código 687) y que, conforme a la información pública
disponible, este operador integra un grupo de empresas extenso -que se
analizará en el Fundamento Jurídico Material Quinto-, habiéndose adherido
alguna de ellas a la citada oferta de referencia, aunque solo Avatel ha hecho uso
de los servicios MARCo mediante la petición de SUC en NEON.
En concreto, Telefónica ha aportado información sobre todas las SUC que le
habría solicitado Avatel desde el año 2013 clasificadas por provincia:
Tabla 2 [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA TELEFÓNICA Y AVATEL
FIN CONFIDENCIAL]
A este respecto, Telefónica señala que [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
TELEFÓNICA Y AVATEL].
Además, esta operadora pone de relieve que la problemática detectada con el
grupo Avatel no solo es “por causa de las ocupaciones ilegales, sino también por
defectos en las instalaciones e incumplimientos de la normativa de Prevención
de Riesgos Laborales (PRL)”.
Respecto de Dragonet, Closeness y Riotelecomm, Telefónica alega que le
consta que estos tres operadores han hecho un uso correcto de la operativa
MARCo, sin que hayan ocupado indebidamente infraestructuras de su
16
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AVATEL].
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compañía. Esta operadora añade que Dragonet tiene firmado un Acuerdo
MARCo de Buenas Prácticas, por lo que está habilitado para la modalidad de
replanteo autónomo
17
.
Telefónica aporta información sobre las SUC solicitadas por Dragonet y
Closeness y alega que, a diferencia de estas dos operadoras, Riotelecomm “no
ha realizado todavía ninguna solicitud MARCo”.
Tabla 3 [CONFIDENCIAL PARA TERCEROS Y AVATEL
FIN CONFIDENCIAL]
Sobre la posible ocupación indebida de las infraestructuras de Telefónica por
parte de Avatel, Telefónica confirma a través de la información aportada en su
escrito de 14 de noviembre de 2018 que, durante las visitas de replanteo con
Dragonet y Closeness a las infraestructuras que solicitaban por NEON, se ha
observado que estaban ocupadas irregularmente por otros operadores, sin que
se hubiera recibido previamente la solicitud para su ocupación. En concreto,
Telefónica menciona que los informes sobre las inspecciones realizadas en
relación con los despliegues de Avatel en la provincia de Alicante (investigación
mencionada por las tres operadoras denunciantes) han sido almacenados en
NEON y comunicados al operador.
A este respecto y teniendo en cuenta el archivo Excel aportado al expediente por
parte de Dragonet, Closeness y Riotelecomm, sobre el listado de infraestructuras
ocupadas de forma irregular por Avatel, Telefónica proporciona datos sobre las
SUC de Dragonet y Closeness que se han podido ver afectadas por la conducta
de dicho operador o empresas que ahora forman parte de su grupo (Massmedia
Broadband Levante S.L. -Massmedia-
18
, tal y como se analizará más adelante).
En particular, Telefónica menciona dos solicitudes de Dragonet de julio y agosto
de 2017 y cuatro de Closeness de julio de 2018.
Respecto de las solicitudes de Dragonet, Telefónica indica que una de ellas se
consideró inviable por la no posibilidad de instalar nuevas riostras
19
en uno de
los postes solicitados, en el que se encontraban cables instalados indebidamente
por parte de Avatel. El rechazo de la otra solicitud “no se debió directamente a la
ocupación indebida de Avatel, sino a la imposibilidad de sustituir uno de los
17
En el apartado 6.3 de la oferta MARCo, dedicado al Procedimiento de uso compartido mediante
modalidad de replanteo autónomo, se indica que: “Mediante un mecanismo de acreditación los
operadores pueden solicitar la adhesión a la modalidad de replanteo autónomo (sin intervención
de Telefónica). El operador solicitante debe firmar el Acuerdo de Buenas Prácticas que figura en
el anexo IV de la oferta, por el que se establece que el Operador debe enviar a Telefónica
documentación actualizada de acreditación de los trabajadores (DocAc) que van a realizar
replanteos y trabajos en las infraestructuras. Este mecanismo de acreditación no será obligatorio
para la realización de replanteos autónomos en la red de dispersión (acometidas)”.
18
https://boe.es/diario_borme/txt.php?id=BORME-C-2017-6651
19
Cable de acero tendido entre la parte alta del poste y el terreno, para absorber tracciones
ejercidas sobre el poste.
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postes (…) debido a la denegación de permisos” por parte de la Generalitat
Valenciana -aunque Telefónica matiza que dicho poste también estaba ocupado
por Avatel sin solicitud previa-.
En cuanto a las cuatro solicitudes presentadas por Closeness, Telefónica indica
que dos de ellas están pendientes de aceptación, “condicionado por la existencia
de ocupaciones irregulares en estos postes, por los problemas que se pueden
desencadenar a la hora de la ejecución”. Las otras dos solicitudes han resultado
inviables por cuestiones técnicas.
Por consiguiente, Telefónica manifiesta que si bien ninguna de las SUC citadas
de Dragonet y Closeness “ha sido rechazada o ha tenido que ser modificada por
Telefónica debido únicamente a la presencia de instalaciones no autorizadas por
parte de Avatel, sino por inviabilidades técnicas o falta de permisos, también es
cierto que su presencia está condicionando en gran medida la toma de
decisiones respecto a su viabilidad técnica/económica por parte de los
operadores solicitantes y para que éstos puedan configurar recorridos
alternativos”.
En particular, Telefónica indica que, de las 977 instalaciones supuestamente
ocupadas por Avatel y que son objeto de este expediente (889 postes, 59
arquetas y 29 cámaras de registro), “el 97,45% de estos registros de la hoja
Excel (presentada por Dragonet, Closeness y Riotelecomm) no han sido
solicitados por Avatel”. De hecho, Telefónica señala que solo la ocupación de
25 de dichos elementos fue solicitada correctamente por Avatel a través de tres
(3) SUC y ninguno de ellos eran postes, sino arquetas y cámaras de registro.
Además, añade que, si bien estas 3 SUC aparecen confirmadas, Avatel no ha
informado en NEON que las haya ocupado, lo que ha sido reconocido por esta
operadora en su escrito de 22 de enero de 2019 (ver punto anterior de este
fundamento).
No obstante lo anterior, la propia Telefónica alega que, de los citados 977
registros cuya ocupación indebida imputaba a Avatel, algunos de ellos, sitos en
la localidad de [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA TELEFÓNICA], han sido
solicitados en NEON por otro operador ([CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
TELEFÓNICA]), en concreto, 12 postes, 3 arquetas y 13 cámaras de registro (28
en total). Por lo que, teniendo en cuenta este dato, el porcentaje de registros
supuestamente ocupados indebidamente por Avatel descendería levemente al
97,36%, es decir, a unos 951 registros (el resto se le habría imputado
inicialmente por error por parte de las empresas denunciantes).
En definitiva, Telefónica confirma lo alegado por las tres operadoras
denunciantes sobre la ocupación indebida de sus infraestructuras por parte de
Avatel, esto es, sin seguir los procedimientos y las normas técnicas establecidas
en la oferta MARCo, pero no especifica consecuencias claras en cuanto a la
afectación al derecho de acceso por parte de las tres denunciantes, derivada de
este hecho.
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Consideraciones a partir de la información y documentación acreditativa
aportada por los operadores
Del análisis conjunto de las alegaciones y documentos aportados por los cinco
operadores interesados en este procedimiento se concluye que, efectivamente,
se ha producido una ocupación indebida por parte de Avatel de,
aproximadamente, unos 951 elementos de infraestructuras (mayoritariamente
postes) sujetos a la oferta MARCo de Telefónica, localizados en distintos núcleos
urbanos de la provincia de Alicante. Las denunciantes alegan que pueden existir
más ocupaciones irregulares en otras provincias de España, y en particular del
Mediterráneo, bien por parte de este mismo operador o por alguna empresa de
su grupo, pero esta alegación no se ha acompañado de datos y documentación
concretos y por tanto no se ha analizado en el presente expediente.
Aunque estas ocupaciones indebidas en parte puedan deberse a la problemática
interna que ha sufrido Avatel –según ha relatado en sus alegaciones a esta
Comisión-, esta misma operadora ha confirmado que las ha realizado
voluntariamente, justificado en que los Ayuntamientos tardan en autorizar sus
planes de despliegue o no se pronuncian, y señalando que es práctica habitual
en el mercado presentar la solicitud en el portal NEON y comenzar a desplegar,
es decir, sin esperar a realizar el replanteo o al estudio de carga en caso de los
postes y, por tanto, sin obtener la viabilidad del proyecto y la posterior
confirmación de Telefónica.
Esta práctica irregular supone un ahorro para Avatel tanto de los costes
recurrentes (cuotas mensuales) como no recurrentes (p.ej. por la solicitud de
información de vacantes, replanteo conjunto, trabajos de alta o sustitución de
postes, reforzamiento de postes) y, en consecuencia, la posibilidad de desplegar
su red de fibra óptica en condiciones más ventajosas al resto de operadores , lo
que podría afectar a la competencia en el mercado en el que opera, al actuar al
margen de los procedimientos regulados por este Organismo en la oferta MARCo
de Telefónica, pero beneficiándose de los elementos sujetos a dicha oferta.
Es más, la conducta de esta operadora genera también imprecisiones sobre la
información que ha de proporcionar Telefónica al resto de operadores sobre el
espacio vacante en sus instalaciones a través del sistema ESCAPEX, lo que
impide el correcto cumplimiento de sus obligaciones regulatorias de acceso y
transparencia –además de posibles perjuicios a los operadores-.
Asimismo, cabe mencionar que este tipo de despliegues irregulares origina
problemas en el mantenimiento de los registros indebidamente ocupados,
principalmente postes, además de posibles incumplimientos de las normas de
Protección de Riesgos Laborales (PRL) que incrementan los riesgos relativos a
la seguridad de las personas. Tal y como alega Telefónica, y se ha podido
comprobar de algunas de las fotos aportadas por Dragonet, Closeness,
Riotelecomm y Telefónica, a través de sus escritos de 12 y 14 de noviembre de
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2018, respectivamente, en su mayoría sobre algunos de los postes
indebidamente ocupados por Avatel en diversas localidades o núcleos urbanos
de Alicante, esta operadora podría no estar respetando la normativa técnica
exigible a los operadores que emplean MARCo.
En particular, de las fotos y de la información aportada por Telefónica y las tres
operadoras denunciantes, se desprende que los despliegues de Avatel podrían
ocasionar la rotura o el desplome del poste, debido al empleo de cables de
excesivo peso, así como por su instalación sin un estudio de cargas previo. Otras
actuaciones observadas, aun cuando no parecen suponer un riesgo a las
personas, pueden dificultar las tareas de operación y mantenimiento que debe
llevar a cabo Telefónica, como serían la de no utilizar cajas de empalme, dejar
cables excesivamente largos en el poste, no rotular las cajas de empalme o bien
rotularlas del mismo modo que Telefónica, así como, en registros, prescindir de
la subconductación de los conductos, retirar los obturadores, etc.
Es más, en su escrito de alegaciones al trámite de audiencia Telefónica enumera
algunos de los problemas que ocasionan las ocupaciones indebidas de sus
infraestructuras, como son, entre otros, la falta de existencia real de espacio
vacante que no figura en los sistemas, lo que perjudica a los operadores a la
hora de hacer la planificación de sus despliegues de red o la realización de
estudios técnicos de los postes ocupados sobre la base de premisas erróneas,
al no tener en cuenta la existencia de cables desconocidos.
Es de interés señalar, en cualquier caso, que Telefónica tiene la capacidad de
conocer, al menos de forma aproximada, las infraestructuras ocupadas
irregularmente por Avatel, al ser la responsable de la gestión y el mantenimiento
de sus infraestructuras físicas sujetas a la oferta MARCo. En este sentido,
Telefónica confirma que las infraestructuras ocupadas indebidamente por Avatel
en diversas localidades de Alicante, según los datos aportados por las
operadoras denunciantes, coinciden en general con las infraestructuras que el
operador solicitó a través de [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA TELEFÓNICA
Y AVATEL].
Por consiguiente, se entiende que Telefónica estaría en condiciones de conocer
con exactitud las infraestructuras indebidamente ocupadas por Avatel, así como
la fecha aproximada en la que dicha ocupación indebida pudo realizarse, a los
efectos de exigirle su regularización al momento inicial de su ocupación indebida,
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA TELEFÓNICA Y AVATEL], lo que se
concretará con más detalle en el Fundamento Jurídico Material Cuarto.
Sobre la posibilidad de que las ocupaciones indebidas puedan aumentar con la
aplicación de la última modificación de la oferta MARCo, antes mencionada, ya
que permite el refuerzo de los postes para pequeños incrementos de carga con
el fin de abaratar los despliegues, según alegan Dragonet, Closeness y
Riotelecomm, se indica que se trata de un temor infundado, basado en una
conjetura de estos operadores que no tiene ninguna base a juicio de esta Sala.
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Así, como se está analizando en este procedimiento, las ocupaciones indebidas
se están realizando ya en la actualidad, sin que se hayan implementado las
modificaciones de la oferta MARCo que se han aprobado en beneficio de los
operadores. Por ello, la mejora de las condiciones de acceso a los postes para
fomentar los despliegues no tiene porqué empeorar esta situación de
ocupaciones ilegales, sino que previsiblemente, las reducirá.
Por último, Avatel solicita que se emprendan las acciones que se consideren
oportunas para depurar las responsabilidades pertinentes, debido a que durante
la investigación realizada por las tres empresas denunciantes junto a Telefónica
se habría mostrado información confidencial a sus competidores directos en la
zona, como los lugares en los que Avatel ha desplegado su red y donde tiene
sus clientes.
A este respecto, se indica que la mayoría de las infraestructuras que han sido
objeto de dicha inspección son postes localizados en lugares visibles al público
y que el resto de los elementos ocupados han podido ser vistos por Dragonet y
Closeness al solicitar el acceso a esos mismos elementos (ej. arquetas o
cámaras de registro).
En este sentido, Telefónica alega en su escrito de 7 de junio de 2019 que:
“No suministra, en ningún caso, información a terceros” y que “a pesar de las
manifestaciones de los operadores denunciantes, en ningún momento Telefónica ha
llevado a cabo inspecciones conjuntas con ellos, ni tampoco lo afirma a lo largo de
su escrito de 14 de noviembre de 2018. La detección de las ocupaciones se hizo, en
algunos casos, durante los replanteos con los operadores denunciantes.
Posteriormente, cada operador actuó de manera independiente (…).
Estos operadores locales disponen de información, para saber si un operador está
desplegando en la zona, pues observan a los trabajadores de otros operadores o de
empresas instaladoras que están accediendo a los registros de Telefónica (cámaras,
arquetas y postes, a los que se puede acceder e inspeccionar fácilmente pues no
disponen de cerraduras).
Cuando estas denuncias llegan a los departamentos centrales de Telefónica, que son
los encargados de contestar, no se da nunca información a los denunciantes sobre
el uso de la oferta MARCo por parte de terceros”.
Es efectivamente cierto que el derecho a inspeccionar las instalaciones
efectuadas por los operadores conforme a la oferta MARCo -establecido para
comprobar que se respeta la normativa técnica y de PRL-, no habilita a
Telefónica a realizar estas inspecciones conjuntamente con operadoras terceras
al operador. Sin embargo, cabe tener en cuenta que Avatel ha hecho sus
despliegues de red sin sujetarse a su acuerdo MARCo con Telefónica, es decir,
al margen de dicho contrato, por lo que la supuesta conducta de Telefónica no
encajaría en su obligación de confidencialidad, que deviene del artículo 12.7 de
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la LGTel
20
; ello sería aún más claro si, tal y como ha indicado Telefónica, esta
operadora no hubiera revelado información sobre las infraestructuras ocupadas
indebidamente por Avatel a terceros operadores, interesados en desplegar su
red a través de dichas infraestructuras.
CUARTO.- Sobre las medidas adoptadas por Telefónica ante las
ocupaciones indebidas de Avatel
De conformidad con lo solicitado por Dragonet, Closeness y Riotelecomm en su
escrito de interposición del presente conflicto, esta Comisión requirió a
Telefónica que informara sobre las concretas medidas que tanto ella como Avatel
estaban adoptando para resolver la supuesta ocupación irregular de sus
instalaciones, la fecha en la que comenzó a aplicarlas, así como la copia de las
comunicaciones intercambiadas entre ambas operadoras.
En este mismo sentido, se requirió a Avatel que aportara información similar a la
solicitada a Telefónica, así como la acreditación de cualquier comunicación que
hubiera existido con alguna de las citadas tres operadoras denunciantes, sobre
la supuesta ocupación indebida de las infraestructuras de Telefónica localizadas
en la provincia de Alicante.
Pues bien, a este respecto, en su escrito de 22 de noviembre de 2018 Avatel
manifestó lo siguiente:
“Que, en ningún momento, ni Telefónica, ni ninguna de las 3 empresas denunciantes
se ha puesto en contacto con AVATEL & WIKIKER TELECOM, S.L., por ninguna vía,
para comunicar supuestas irregularidades que se hubieran podido cometer en las
zonas y en el período de tiempo de que habla la denuncia. Entendemos que se trata
de una actuación totalmente sorpresiva y malintencionada de nuestra competencia
directa en la zona de Alicante, con el fin de desacreditar y perjudicar a nuestra
empresa, y que carece de fundamento alguno, algo que será demostrado a lo largo
del presente procedimiento. Es más, nuestra empresa ha enviado con anterioridad
un Burofax a la empresa RIOTELECOMM, una de las denunciantes, debido a malas
prácticas de sus técnicos, que han llegado incluso a amenazar a los nuestros, lo que
da una muestra de la forma de actuar y de trabajar de estas empresas.
“(…) reiteramos que Telefónica en ningún momento nos ha requerido para que
adoptáramos medida alguna para corregir presuntas ocupaciones irregulares de sus
infraestructuras, precisamente porque dichas ocupaciones no se han producido,
como bien sabe la propia Telefónica. Prueba de ello es que nada se aporta al
respecto con la denuncia presentada”.
A diferencia de lo manifestado por Avatel, de la información proporcionada por
Telefónica en su escrito de 14 de noviembre de 2018, se ha podido comprobar
20
“Los operadores que obtengan información de otros, con anterioridad, durante o con
posterioridad al proceso de negociación de acuerdos de acceso o interconexión, destinarán dicha
información exclusivamente a los fines para los que les fue facilitada y respetarán en todo
momento la confidencialidad de la información transmitida o almacenada, en especial respecto
de terceros, incluidos otros departamentos de la propia empresa, filiales o asociados. ”
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que hubo varias comunicaciones enviadas por Telefónica a Avatel debido a la
ocupación sin autorización de sus infraestructuras.
En concreto, Telefónica alega y acredita que el 8 de mayo de 2017 descubrió la
primera ocupación indebida en la urbanización [CONFIDENCIAL EXCEPTO
PARA TELEFÓNICA Y AVATEL], por lo que abrió una incidencia en el portal
NEON y envió un correo electrónico al operador Massmedia, que desde julio de
2017
21
está integrado en Avatel. Posteriormente, al detectar Telefónica nuevas
ocupaciones por parte de Avatel en [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
TELEFÓNICA Y AVATEL] en julio de 2017, abrió también incidencia en NEON
por ocupación irregular.
Asimismo, esta operadora alega que al comprobar que la incidencia no había
sido resuelta, el 1 de septiembre de 2017 envió un correo electrónico a Avatel
para que procediera a regularizar mediante la petición de SUC en NEON la
compartición de infraestructuras subterráneas o para que ejecutara con carácter
de urgencia la retirada de su despliegue en las infraestructuras aéreas que no
fueran regularizadas. Pasado ese plazo, Telefónica señala que el 11 de enero
de 2018 le envió a Avatel un burofax, cuya copia ha sido aportada a este
expediente, recordándole que se le habían hecho comunicaciones de incidencias
en NEON y avisado de la retirada de los elementos instalados incorrectamente,
otorgándole un plazo de 7 días para proceder a dicha retirada.
A pesar de estas comunicaciones, Telefónica alega que este operador no ha
contestado ningún requerimiento ni ha resuelto las incidencias en NEON.
Asimismo, Telefónica aporta el listado de las incidencias de mantenimiento
registradas en NEON detectadas en la provincia de Alicante relativas a Avatel.
En consecuencia, a la vista de la información proporcionada por Telefónica se
considera que no es posible aceptar lo alegado por Avatel, sobre la no
comunicación de Telefónica y el descubrimiento de su situación a raíz de la
comunicación de inicio de este expediente, ya que se ha acreditado que
Telefónica le comunicó algunas de las incidencias detectadas por ocupaciones
indebidas a través de NEON, por correos electrónicos y burofaxes, sin que dicha
operadora realizara ninguna actuación para regularizar su situación.
Más aun, Avatel no debía instalar su red sin presentar las correspondientes SUC
y seguir el procedimiento establecido en la oferta MARCo, esto es, su conducta
no se ve legitimada por el hecho de que Telefónica no le haya instado a
regularizar la situación en todos los casos comprendidos en el presente
procedimiento.
No obstante lo anterior, cabe reprochar a Telefónica que no fuera ella quien en
mayo de 2017 -cuando descubrió el despliegue irregular de Massmedia
(actualmente Avatel)-, en calidad de titular o gestor de las infraestructuras físicas
21
Ver nota al pie 19
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a las que está obligado a ceder su acceso y, por tanto, como principal interesada,
pusiera de manifiesto a este organismo esta práctica irregular de dicha
operadora, con el objetivo de poner freno a esta situación lo antes posible.
A la vista de lo examinado en el marco de este expediente, parece que Telefónica
optó por esperar a que otros operadores sufrieran los efectos de la conducta que
siguió desarrollando Avatel, para que fueran estos quienes comunicaran a esta
Comisión, en septiembre de 2018, el tipo de despliegues de red que estaba
haciendo Avatel, al margen de lo previsto en la oferta MARCo a la que está
adherido, y solicitar a este organismo la adopción de medidas al respecto, como
se analizará en el Fundamento Jurídico Material Sexto.
A este respecto, Telefónica, en su escrito de alegaciones al trámite de audiencia
manifiesta que ha cumplido la oferta MARCo, requiriendo por varias vías
(incidencias en NEON, correos electrónicos y burofaxes), a Avatel y a las
empresas con las que creía que estaba relacionada directa o indirectamente,
para que regularizaran y/o retiraran las ocupaciones realizadas sin estar
autorizados, por la inobservancia de la normativa técnica y el procedimiento de
gestión de la oferta MARCo. Sin embargo, Telefónica manifiesta que la mayoría
de estos operadores ni siquiera contestaron.
Esta operadora añade que “dado lo exiguo de los medios autorizados actualmente
por la CNMC para estas cuestiones de los que dispone mi representada y el volumen
de ocupaciones irregulares e incidencias detectadas, cabe preguntarse cómo debería
actuar mi representada para ser diligente”.
Telefónica también alega que durante la instrucción del expediente de
modificación de la oferta MARCo
22
se han hecho alegaciones con carácter
general sobre la proliferación de prácticas anómalas y que, desde que se aprobó
por primera vez la oferta MARCo, viene luchando contra las ocupaciones
irregulares.
Respecto a estas alegaciones, cabe indicar a Telefónica que esta Comisión es
consciente de la situación que Telefónica está sufriendo por las ocupaciones
irregulares de sus infraestructuras y de que es necesario reforzar la regulación
para intentar erradicar este tipo de conductas indebidas por parte de algunos
operadores, para lo que se tomarán las medidas oportunas.
No obstante, esta Comisión sigue considerando que Telefónica pudo utilizar más
medios para llevar a cabo una gestión diligente de dichas infraestructuras. Ante
la falta de contestación a los requerimientos realizados a los citados operadores
y, en concreto a Avatel, Telefónica debió notificar esta situación a la CNMC lo
antes posible y no esperar a que fueran los operadores afectados por dichas
ocupaciones indebidas los que interpusieran el presente conflicto ante esta
Comisión, a los efectos de impedir que siguiera ocupando indebidamente sus
22
Revisión de la Oferta MARCo aprobada por Resolución de la Sala de Supervisión Regulatoria
de la CNMC del pasado 30 de abril de 2019 (OFE/DTSA/012/17).
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infraestructuras físicas sujetas a la oferta MARCo. Procede recordar que así ha
actuado Telefónica en ocasiones anteriores, interponiendo conflicto frente a los
operadores correspondientes
23
.
Además, cabe tener en cuenta que Telefónica, a pesar de ser interesada en este
procedimiento desde su inicio, también ha esperado a que se le notificara el
trámite de audiencia para pedir que se amplíe el objeto de este a las conductas
irregulares seguidas por otras empresas distintas a Avatel o incluso a las
ocupaciones sin autorización realizadas por esta operadora en otras provincias,
pasado ya el momento procedimental para poder analizarlo y garantizar el
derecho de defensa a dichas empresas en el presente expediente.
QUINTO.- Sobre la regularización de las solicitudes MARCo a través del
portal NEON por parte de Avatel
Como se ha mencionado en el Fundamento Jurídico Material Tercero, Avatel
alega que, a raíz del requerimiento de información realizado por esta Comisión,
ha tomado conocimiento de la situación real de sus ocupaciones. Es más, en su
escrito de 22 de enero de 2019, esta operadora manifiesta que está intentando
regularizar a través del portal NEON, mediante el procedimiento establecido, la
utilización de las infraestructuras MARCo ocupadas, expresándolo en estos
términos: “la inmensa mayoría de las infraestructuras de Telefónica utilizadas por
esta Operadora o bien están legalizadas o están en trámite de legalización o ya
ha sido solicitada la autorización para su utilización (…)”, alegando que
“[Q]uedan por iniciar unas pocas solicitudes habida cuenta del límite de 120
solicitudes que el portal NEON establece por semana y provincia”.
Para acreditar este punto, Avatel, a través de sus diversos escritos de 28 de
noviembre y 5, 12, 19 y 31 de diciembre de 2018 y 22 de enero, 3 de febrero y
13 marzo de 2019, ha presentado el listado y las copias de las solicitudes
MARCo que ha estado regularizando a raíz de la comunicación de la apertura de
este procedimiento, entre noviembre de 2018 y febrero de 2019.
Tras el análisis de esta documentación se observa que, además de las trece (13)
solicitudes autorizadas en la provincia de Alicante, que según Telefónica se
encontraban ya activas al inicio de este expediente (ver tabla de la página 12),
Avatel ha regularizado o intentado regularizar las ocupaciones irregulares
solicitando sus autorizaciones a través del portal NEON, en su mayoría
posiblemente ya en fase de proyecto específico o de corregir incorrecciones y en
algunas zonas en fase de ejecución de obras en el mes de marzo de 2019,
pudiendo faltar aún algunas solicitudes pendientes de tramitar o corregir en
relación con las infraestructuras ocupadas indebidamente, según el Excel
23
Basta recordar los expedientes RO 2011/2355, relativo al conflicto de compartición planteado
por Telefónica contra Lebrija TV, S.L. por la ocupación de determinadas infraestructuras de
telecomunicaciones situadas en el municipio de Lebrija, y RO 2012/2109, relativo al conflicto de
compartición planteado por Telefónica contra Canal Don Benito por el uso compartido de
determinadas infraestructuras de telecomunicaciones sitas en el municipio de Don Benito.
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aportado por Dragonet, Closeness y Riotelecomm, a la vista de la información
facilitada por esta operadora en su último escrito de 13 de marzo de 2019.
Así es, tal y como se ha comprobado a través de un muestreo de las
infraestructuras incluidas en unas 29 solicitudes MARCo regularizadas por
Avatel, de un total de 95 solicitudes cursadas entre noviembre de 2018 y enero
de 2019 (esto es, un 30%)
24
, que se han comparado con los datos incluidos en
el archivo Excel de infraestructuras ocupadas indebidamente denunciadas por
las operadoras Dragonet, Closeness y Riotelecomm, se confirma que, tal y como
Avatel ha manifestado y acreditado a través de la presentación de las copias de
las SUC cursadas en NEON, entre noviembre de 2018 y principios de febrero de
2019, las citadas infraestructuras ocupadas sin autorización están siendo ya
regularizadas.
En su escrito de alegaciones al trámite de audiencia, Telefónica alega que, dado
que la oferta MARCo establece como límite máximo de tramitación hasta
doscientas (200) solicitudes semanales a nivel provincial, cuando la demanda no
ha sido planificada, Avatel habría tenido tiempo suficiente, desde que en el mes
de noviembre de 2018 comenzó a comunicar a esta Comisión la regularización
de las infraestructuras ocupadas indebidamente en Alicante a través del portal
NEON, para haber completado dicha regularización en cinco semanas
25
, e
incluso haber regularizado las ocupaciones realizadas en otras provincias.
No obstante, según la información que aporta Telefónica, aún quedarían por
regularizar en la provincia de Alicante, a fecha 27 de mayo de 2019, unas 104
infraestructuras (la mayoría postes) mediante su solicitud a través del portal
NEON. Además, según indica, la mayoría de las SUC ya solicitadas se
encuentran aún pendientes de validación por Telefónica.
En el informe de audiencia se propuso imponer un plazo de dos meses para que
Avatel y Telefónica llegaran a un acuerdo con el objeto de regularizar todas las
infraestructuras ocupadas indebidamente, tanto a nivel procedimental como
técnico y económico, en el que tendrían que tener en cuenta los costes ya
pagados por Avatel respecto de [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
TELEFÓNICA Y AVATEL], según han confirmado tanto Telefónica como Avatel
en sus escritos de 14 de noviembre de 2018
26
y 22 de enero de 2019,
respectivamente.
Sin embargo, Telefónica solicita que la CNMC actúe con más contundencia. En
concreto, esta operadora propone que:
(i) se exija a Avatel que retire los tendidos de los postes ocupados
indebidamente y de manera deficiente antes de que sean regularizados,
24
Avatel no ha presentado acreditación de las SUC tramitadas en NEON durante los meses de
febrero y marzo de 2019.
25
200 solicitudes semanales x 5 semanas = 1000 solicitudes.
26
Ver tabla 2 de las páginas 12 y la alegación posterior.
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ya que constituyen un riesgo añadido para estas infraestructuras y de
otro modo se estaría incentivando la ocupación irregular de los postes.
(ii) no se traslade a Telefónica el problema interno que tuvo Avatel,
[CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA TELEFÓNICA Y AVATEL].
Además, Telefónica aclara que los gastos no recurrentes, como la
validación, el replanteo y el alta en sistemas son tareas inherentes a
cada solicitud, solo se cobran cuando se produce la autorización, es
decir, cuando la SUC pasa a ser confirmada, por lo que considera que
no es justo que se la obligue a tener en cuenta estos costes en la
negociación con Avatel, dándole un trato de favor respecto de otros
operadores que cumplen correctamente con los procedimientos de la
oferta MARCo, ya que supondría incentivar la ocupación indebida de sus
infraestructuras.
(iii) se imponga a Avatel un recargo adicional en las nuevas solicitudes por
los trabajos asociados a la revisión de las incidencias que ha sido
necesario realizar y por las tareas asociadas a la revisión de la detección
y análisis de sus malas prácticas.
A este respecto, se indica que es cierto que durante el periodo en el que Avatel
ha estado ocupando indebidamente unas 850 infraestructuras (según señala
esta operadora, de las 977 infraestructuras denunciadas, unas 85
27
nunca fueron
ocupadas por ella o por algunas empresas de su grupo y otras 50
28
estaban
siendo ocupadas previa autorización de Telefónica), ha estado ahorrándose,
entre otros, el pago de los costes recurrentes (cuotas mensuales) y no
recurrentes (p.ej. la solicitud de información de vacantes, replanteo conjunto,
trabajos de alta, estudios de cargas y la sustitución o reforzamiento de postes)
establecidos en la oferta MARCo por la ocupación de postes, arquetas o cámaras
de registro, incumpliendo los procedimientos regulados.
Asimismo, se comparte la opinión de Telefónica sobre que no sería equitativo
que esta operadora tuviera que tener en cuenta los costes que hubiera ya
pagado Avatel en su momento por [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA
TELEFÓNICA Y AVATEL], ya que es cierto que dichos costes se devengaron
como consecuencia de las tareas inherentes que conlleva tramitar una solicitud
de acceso a sus infraestructuras, y que es razonable que Avatel las asumiera en
su momento, sin que tengan que ser tenidos en cuenta en el proceso de
regularización actual, si tienen que volverse a asumir dichos costes por parte de
Telefónica ante la presentación de nuevas SUC -aunque para algunas de las
infraestructuras se hicieran los mismos estudios en el pasado -.
No obstante, no se considera procedente exigir a Avatel que retire los tendidos
de los postes ocupados indebidamente y de manera deficiente antes de que sean
27
La mayoría de [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARATELEFÓNICA Y AVATEL]
28
La mayoría de las localidades de [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA TELEFÓNICA Y
AVATEL].
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regularizados, debido al posible impacto que ello puede tener sobre los clientes
que dependan de dichos tendidos de red, además de que ha de tenerse en
cuenta que Avatel estaría subsanando voluntariamente la ocupación indebida de
las infraestructuras de Telefónica. Estos usuarios sufrirían el corte de sus
servicios y se verían obligados a cambiar de operador o a dar de baja sus líneas,
cuando no tienen por qué asumir, prima facie, las consecuencias de la conducta
irregular cometida por su operadora para el despliegue de su red de fibra óptica.
Según los datos aportados por Avatel en su escrito de 22 de enero de 2019, el
número de clientes que tiene esta operadora en distintas localidades de Alicante
por donde ha desplegado su red, asciende a:
Tabla 4 [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA AVATEL
FIN CONFIDENCIAL]
Por último, tampoco se considera oportuno imponer a Avatel un recargo adicional
en las nuevas solicitudes por los trabajos asociados a la revisión de las
incidencias que Telefónica ha necesitado realizar, así como por las tareas
asociadas a la revisión de la detección y análisis de sus malas prácticas, ya que
este recargo tendría naturaleza indemnizatoria, para lo que este organismo no
es competente, debiendo Telefónica acudir a la jurisdicción civil para reclamar
los daños y perjuicios que Avatel le haya podido producir como consecuencia del
incumplimiento de su contrato MARCo.
En este mismo sentido ha de resolverse la pretensión de Dragonet, Closeness y
Riotelecom, que, en su escrito de 3 de junio de 2019 de alegaciones al trámite
de audiencia, solicitan a esta Comisión que determine la indemnización por los
daños y perjuicios que les han ocasionado las actuaciones realizadas por Avatel,
contrarias a la regulación y la competencia, para lo que deberán acudir a la
jurisdicción civil.
En conclusión, a los efectos de que Avatel subsane la ocupación indebida de las
infraestructuras de Telefónica, en términos de costes recurrentes y no
recurrentes ahorrados y de cumplimiento de las prescripciones técnicas
vulnerados con los costes que ello conlleve, se considera procedente otorgar un
plazo de dos (2) meses para que Avatel y Telefónica lleguen a un acuerdo,
mediante la negociación de buena fe, sobre:
(i) las infraestructuras que efectivamente han sido ocupadas indebidamente
por Avatel (850 o 951),
(ii) la regularización de las ocupaciones indebidas mediante las solicitudes
pendientes de tramitar en NEON y
(iii) la regularización de los despliegues de red realizados por Avatel sobre
dichas infraestructuras para adecuarlos a las prescripciones técnicas y de
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PRL establecidas en la oferta MARCo, asumiendo esta operadora los
costes económicos que ello conlleve.
(iv) los costes devengados (recurrentes y no recurrentes) desde la fecha
inicial de la ocupación indebida
29
hasta la fecha de su efectiva
regularización a través del portal NEON, teniendo en cuenta los precios
de la oferta MARCo aplicables según la fecha de cada ocupación
indebida.
En caso de que pudiera existir una falta de acuerdo entre ambas
operadoras en la determinación de la fecha inicial de ocupación indebida
por parte de Avatel respecto de alguna infraestructura MARCo de
Telefónica, que no pueda ser acreditada por ninguna de ambas partes, se
tomará como fecha inicial a efectos de la regularización de los costes
devengados la de detección de dicha ocupación por parte de Telefónica
30
o por las operadoras denunciantes, cuando así resulte acreditado.
De este modo, Avatel asumirá todos los costes que conlleva -y ha conllevado
desplegar- su red a través de los distintos elementos sujetos a la oferta MARCo
de Telefónica, en igualdad de condiciones que el resto de operadores que no
actúan al margen de la regulación sectorial, incluidos los costes que en su
momento debió pagar para cumplir con la normativa técnica y de PRL.
Por otra parte, se recuerda que Telefónica tiene el derecho, de conformidad con
la cláusula Vigésimo Sexta del contrato-tipo de la oferta MARCo, a exigir aval al
operador en determinadas circunstancias, siendo una de ellas el impago sin
causa justificada, lo cual resulta procedente en el presente caso, más aún si
Telefónica tiene que realizar estudios de cargas o replanteos adicionales para
valorar la situación de las infraestructuras.
Asimismo, Dragonet, Closeness y Riotelecomm solicitan en su escrito
presentado en trámite de audiencia, que se determine que las ocupaciones
indebidas se realizaron por Avatel con anterioridad a la llegada de alguna de
estas tres operadoras a las infraestructuras que son objeto del expediente. Sin
embargo, este hito temporal es impreciso y desconocido, a los efectos de realizar
la regularización económica de los costes ahorrados por Avatel.
Además, estas tres operadoras consideran que el plazo de dos (2) meses para
que Avatel y Telefónica lleguen a un acuerdo es excesivo, por lo que solicitan
legado]
29
La mayoría de las localidades de [CONFIDENCIAL EXCEPTO PARA TELEFÓNICA Y
AVATEL].
29
Criterio fijado por esta Comisión previamente en el conflicto de compartición planteado por
Telefónica de España, S.A.U. contra Lebrija TV, S.L. concerniente a la ocupación de
determinadas infraestructuras de telecomunicaciones situadas en el Municipio de Lebrija (RO
2011/2355), a la vista de que las partes no habían acreditado las fechas de las citadas
ocupaciones indebidas.
30
Conforme indica esta operadora en el anexo 1 de su escrito de 14 de noviembre de 2018
respecto de algunas ocupaciones.
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que este se reduzca a treinta (30) días, petición con la que esta Comisión no está
de acuerdo. Ello es así porque si bien la regularización de las infraestructuras
que quedan por solicitar se podrían realizar en un (1) día, teniendo en cuenta el
cupo máximo fijado en la oferta MARCo (200 solicitudes semanales a nivel
provincial en caso de demanda no planificada), los acuerdos para llegar a una
regularización técnica y económica podría ser complicada, por lo que es
necesario que ambas operadoras dispongan de tiempo necesario para que
lleguen a un acuerdo, siendo el plazo de 2 meses adecuado para ello, más aún
si se tiene en cuenta que parte de este plazo coincidirá con algún mes del periodo
vacacional de verano.
Por último, cabe indicar que estas tres operadoras denunciantes solicitaron a
esta Comisión, en su escrito de interposición del conflicto, que (i) se obligase a
Avatel a restituir las instalaciones de Telefónica a su estado anterior en un plazo
de 30 días, ya sea por ella misma o a través de Telefónica, liberando el espacio
actualmente ocupado, y (ii) se le cancelasen todos los servicios configurados a
partir de accesos no autorizados a las infraestructuras de Telefónica realizados
por Avatel.
Esta Comisión estima que no es proporcionado adoptar ninguna de estas dos
medidas por el momento, debido al impacto que ello tendría sobre los usuarios
finales de Avatel, como ya hemos apuntado.
No obstante lo anterior, tal y como ya se señaló en el informe sometido a trámite
de audiencia, esta Comisión entiende razonable que, en caso de que Avatel se
negara a llegar a un acuerdo con Telefónica o no terminara de regularizar sus
ocupaciones indebidas en el plazo otorgado para ello, previa notificación a este
organismo de esta conducta debidamente acreditada, se podría autorizar a
Telefónica para que lleve a cabo el desmontaje de la red de fibra óptica de Avatel,
que ocupe las infraestructuras físicas sujetas a la oferta MARCo sin haberse
regularizado a nivel procedimental, técnico y económico, y proceda a la
resolución del contrato con esta operadora, si así lo estimase oportuno.
Durante dicho plazo se le daría tiempo suficiente a Avatel para que comunicara
a sus usuarios finales, que pudieran verse afectados por el levantamiento de su
red de fibra óptica de los postes, arquetas, cámaras de registro o conductos de
Telefónica, el derecho reconocido en el artículo 9.3 de la Carta de derechos del
usuario de los servicios de comunicaciones electrónicas, aprobada mediante el
Real Decreto 899/2009, de 22 de mayo, de darse de baja del servicio sin
penalización alguna
31
, en el plazo de 1 mes desde que reciban la posible
notificación de Avatel de cese o interrupción en la prestación de sus servicios, al
suponer ello la modificación o resolución anticipada de su contracto por causas
ajenas a dichos usuarios finales.
31
Por ejemplo, porque tramiten la portabilidad de su línea hacia otro operador o den de baja la
línea definitivamente.
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Asimismo, se analizaría la procedencia de incoar un procedimiento
administrativo sancionador contra Avatel por el posible incumplimiento de la
presente Resolución (tipificado en los artículos 76.12 y 77.27 de la LGTel).
SEXTO.- Cuestiones adicionales relacionadas con las ocupaciones
indebidas de las infraestructuras MARCo de Telefónica
1.- Empresas relacionadas con Avatel que podrían haber ocupado sin
autorización las infraestructuras MARCo de Telefónica
En su escrito de 25 de septiembre de 2018 Dragonet, Closeness y Riotelecomm
alegaron que, tanto ellas como Telefónica, tenían identificadas a “otras empresas
tales como MASSMEDIA y WIZON, que también podrían estar ocupando
irregularmente infraestructuras de Telefónica y a la que éstas se refieren como
Grupo AVATEL & WIKIKER Telecom. Es decir, la propia Telefónica tendría
sospechas de que todas ellas pueden formar parte de un gran entramado
empresarial que realiza el acceso a las infraestructuras de Telefónica al margen
de las obligaciones establecidas en la oferta MARCo.
(…)
Cabe señalar que Telefónica afirma en el burofax que le remite a Dragonet el día
3 de septiembre, que el grupo AVATEL & WIKIKER actúa últimamente también
con la marca comercial holaFibra, aunque esa afirmación de Telefónica no ha
podido ser comprobada ni constatada por mis representadas”
A este respecto, Telefónica en su escrito de 14 de noviembre de 2018 manifestó
que, hasta donde había podido averiguar, el operador Avatel “comprende un
grupo de empresas bastante extenso que se resumen en la siguiente tabla (…):
Tabla 5
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De todas estas empresas, Telefónica indica que solo Avatel ha hecho uso de los
servicios MARCo mediante petición de SUC en NEON. Además, esta operadora
señala, respecto de holaFibra -Fibra, Wifi y Telefonía Integrales. S.L.-, que no ha
solicitado nunca una petición SUC por NEON para sus despliegues de fibra, pero
que justo en las localidades que forman parte de su área de cobertura
32
, quien
ha desplegado fibra óptica ha sido Avatel.
Sin embargo, Telefónica indica que el 5 de noviembre de 2018 Avatel ha
adquirido al Grupo TVHoradada, con sede en Murcia y que este operador, a
través de la sociedad Concisa Comunicaciones Marketing y Servicios, S.L. -
Concisa-, que firmó el contrato MARCo el 24 de octubre de 2014 y tiene activas
en la actualidad unas 63 SUC, presenta también una dilatada problemática de
ocupaciones indebidas irregulares e incidencias por las instalaciones incorrectas
y por los defectos de la normativa de prevención de riesgos laborales.
A este respecto, Avatel informó a este Organismo sobre el tipo de relación
societaria que mantiene con las empresas citadas por Telefónica, en su escrito
de 22 de enero de 2019, en contestación a un requerimiento de información de
20 de diciembre de 2018.
Esta operadora alega que empresas como:
Inicia Telecom, S.L, Operadora Ibérica de Redes y Servicios de
Telecomunicaciones, S.L.U. y Wizon, no pertenecen al grupo empresarial
de Avatel.
32
Definida en su página Web: https://www.holafibra.com/holafibra/dondeestamos
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Xarxes Telco de Catalunya, S.L, hola Fibra, Concisa y Grupo
TVHoradada, no pertenecen al grupo empresarial de Avatel, si bien
algunos socios de esta operadora son a su vez socios de estas empresas
o las han adquirido recientemente.
Avatel Broadband, S.L., Massmedia, Carrier Andalucía, S.L., Infinity
Networks Telecom, S.L. y Quenture, S.L. son compañías que en 2015 y
2017 fueron absorbidas por Wikiker Broadband, S.L. y el grupo Avatel,
respectivamente, siendo la segunda operadora el origen de la presencia
de Avatel en la provincia de Alicante.
Sintonía San Pedro, S.L. y MDC Data Center, S.L.
33
fueron constituidas
en 2017 y adquiridas al 100% por Avatel, estando la primera en vías de
ser absorbida por la matriz y siendo la segunda ya parte del grupo.
A la vista de la información proporcionada por los operadores interesados, cabe
matizar que, según le consta a esta Comisión, de la información publicada en el
Boletín Oficial del Registro Mercantil (BORME), el Grupo TVHoradada
34
cuyo
socio único es TVHoradada Mar Menor, S.L.
35
(TVHoradada) está participada al
100% por la empresa Avant Costa Sur Telecom S.L.
36
-desde el mes de febrero
de 2019 denominada Avatel Capital, SL.
37
-, cuyo socio único es el operador
Avant Telecom & Urbotic,S.L.
38
, que a su vez es una de las empresas accionista
de Avatel junto con la operadora Andorra Telecom, S.A.U. No obstante, según
consta en publicaciones de prensa
39
finalmente Avatel habría adquirido al Grupo
Horadada en diciembre de 2018.
Asimismo, respecto de la empresa Concisa, es de interés aclarar a Telefónica
que su socio único es la citada empresa Avatel Capital, SL.
40
, relacionada con
Avatel a través de uno de sus accionistas, Avant Telecom & Urbotic, S.L., por
33
Esta empresa no consta inscrita en el Registro de Operadores que gestiona la CNMC, sin
embargo a través de su página Web (https://www.malagadatacenter.com/interconnection/es/ ) se
ha podido conocer que oferta a sus clientes, entre otros, servicios de conexión, interconexión de
redes de fibra óptica en calidad de operador neutro, líneas de fibra dedicadas extremo a extremo
y trasmisión de datos, que estaría prestando sin cumplir lo dispuesto en el artículo 6.2 de la
LGTel, lo podría dar lugar a la incoación de un procedimiento administrativo sancionador contra
esta empresa, por la posible comisión de una infracción muy grave prevista en el artículo 76.2
de la citada Ley.
Esta posible infracción podría estar cometiéndose desde el año 2017, ya que Málaga Data
Center, S.L. se constituyó 24 de agosto de 2017.
34
Pág. 33483 del BORME nº12, de 9 de julio de 2013.
35
http://www.tvhoradada.com/aviso-legal/index.html
36
Pág. 53956 del BORME nº240, de 18 de diciembre de 2018.
Esta empresa nunca ha estado inscrita en el Registro de operadores.
37
Pág. 7834 del BORME nº33, de 18 de febrero de 2019.
38
Pág. 42305 del BORME nº186, de 29 de septiembre de 2015.
39
Sirva de ejemplo
http://www.expansion.com/andalucia/2018/11/05/5bdee74846163f235a8b4606.html
40
Pág. 51699 del BORME Nº230, de 30 de noviembre de 2018
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ser el socio único de la empresa Avatel Capital, SL. Por tanto, la vinculación que
Telefónica hace entre el Grupo Horadada y la empresa Concisa sería a nivel del
socio único que comparten.
Finalmente, respecto de holaFibra se señala que su socio único es también
Avant Costa Sur Telecom S.L., es decir, Avatel Capital, SL., desde enero de
2019
41
, cuyo socio único a su vez es Avant Telecom & Urbotic, S.L., que como
ya se ha indicado es uno de los accionistas de Avatel. Por lo que Avatel y
holaFibra no tendrían una relación directa entre ellas.
A continuación, se muestra un croquis sobre las relaciones empresariales
directas que mantiene Avatel con algunas de las empresas mencionadas, según
se desprende de toda la información expuesta:
Pues bien, a pesar de las complejas y diversas relaciones empresariales que
Avatel mantiene con diferentes empresas y operadoras -bien directamente o a
través de sus accionistas- en el informe de la DTSA sometido a trámite de
audiencia se determinó que no es posible responsabilizar a Avatel de las deudas
económicas que se devengen como consecuencia de las posibles ocupaciones
indebidas por parte de la operadora TVHoradada y hola Fibra para el despliegue
de sus redes de fibra óptica, salvo que la jurisdicción civil determine que existe
un abuso en la creación de empresas de sociedad limitada unipersonal para
evitar la responsabilidad de uno de los accionistas de Avatel, por encajar en la
doctrina jurisprudencial del levantamiento del velo
42
.
Por ello, en el referido informe se indicó que al tratarse TVHoradada y hola Fibra
de operadoras diferentes con personalidad jurídica propia, Telefónica podría, con
la información de que dispusiese, dar de alta en NEON una incidencia de
mantenimiento a cada operador, según se describe en el apartado 9.3 del
procedimiento de gestión de la oferta MARCo, comunicándoles en su caso la
necesidad de regularizar su situación mediante la petición de una SUC. En caso
de que alguna de estas dos operadoras no comenzara a regularizar su situación
41
Pág. 2568 del BORME nº 13 de 21 de enero de 2019.
42
Sirva de ejemplo la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo penal), en el recurso de
casación 2952/2017, de 15 de octubre de 2018.
Andorra Telecom, S.A.U
Avant Telecom & Urbotec, S.L.
MCD Data Center, S.L.
Avatel & WikikerS.L.
Sintonía San Pedro, S.L.
TVHoradada Mar Menor, S.L.
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en NEON en un plazo razonable desde su comunicación, Telefónica podría
interponer un conflicto contra dichas operadoras ante esta Comisión.
En su escrito de 7 de junio de 2019 Telefónica alega que ya ha comunicado a
varias de las citadas operadoras relacionadas a nivel societario con Avatel (por
ejemplo, a Concisa y holaFibra), así como a Wizon, sendas incidencias,
instándoles a que retirasen las ocupaciones realizadas en postes y las
instalaciones deficientes, sin que tengan constancia de que lo hayan hecho. Por
ello, esta operadora solicita la ampliación del objeto de este procedimiento para
que se analicen también las ocupaciones indebidas realizadas por estas
operadoras, entre otras.
Pues bien, como ya se le indica en el Fundamento Jurídico Material Primero,
estas solicitudes de ampliación del objeto debieron realizarse en cualquier
momento del procedimiento anterior al trámite de audiencia, para que pudieran
ser analizadas y garantizar el derecho de defensa a dichas empresas durante la
instrucción de este expediente.
Asimismo, como ya se le señaló en el informe de la DTSA, nada obsta a
Telefónica para que, ante la falta constatada de regularización de las
ocupaciones irregulares realizadas por estas empresas, interponga un conflicto
contra ellas ante esta Comisión, para que adopte las medidas que considere
proporcionales a los efectos de poner fin a este tipo de actuaciones indebidas
por parte de estas operadoras, pero en ningún caso se pueden adoptar medidas
dispositivas en la presente Resolución frente a empresas que no han sido
interesadas en el expediente.
2.- Sobre la apertura de un procedimiento administrativo sancionador y
la imposición de multas coercitivas contra Avatel
En sus escritos de 25 de septiembre de 2018 y 3 y 7 de junio de 2019 Dragonet,
Closeness y Riotelecomm y Telefónica solicitan a esta Comisión la incoación de
un procedimiento sancionador contra Avatel por el incumplimiento de los
requisitos establecidos en la oferta MARCo, en virtud de lo dispuesto en los
artículos 76.12, 76.15, 77.17, 77.21 y 78.8 de la LGTel, así como a sus
representantes legales o personas que integran los órganos directivos de Avatel,
de conformidad con el artículo 79.3 de la LGTel.
Además, las operadoras denunciantes solicitan en el trámite de audiencia que
se impongan a Avatel multas coercitivas por importe de 5000 euros
43
por cada
43
En el escrito de interposición del presente conflicto, de 25 de septiembre de 2018, estas
operadoras solicitaron la imposición de multas coercitivas por valor de 500 euros por cada día
de retraso de Avatel en el cumplimento de la obligación de devolución de las instalaciones a su
estado anterior. Sin embargo, en su escrito de alegaciones presentado en trámite de audiencia
estas operadoras suben el importe de las multas coercitivas que solicitan imponer a Avatel a
5000 euros diarios.
CFT/DTSA/041/18/DRAGONET-
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día de retraso en la regularización de las infraestructuras ocupadas en el plazo
establecido.
Pues bien, en opinión de esta Comisión no existen indicios de que la conducta
irregular de Avatel encaje en ninguno de los tipos infractores previstos
actualmente en la LGTel y, por consiguiente, en los indicados por las tres
operadoras denunciantes y Telefónica.
En relación con los tipos de infracción señalados por las denunciantes, no se
estima que existan indicios de que Avatel haya incumplido ninguna Resolución
de esta Comisión -artículo 76.12-, sus obligaciones de acceso, interconexión e
interoperabilidad establecidas en la legislación (LGTel y su normativa de
desarrollo) -artículos 76.15 y 77.28 de la LGTel-, o los requisitos exigibles para
la explotación de redes y la prestación de servicios distintos a los establecidos
artículos 16 y siguientes del Reglamento sobre las condiciones para la prestación
de los servicios de comunicaciones electrónicas, el servicio universal y
protección de los usuarios, aprobado por el Real Decreto 424/2005, de 15 de
abril (Reglamento del Servicio Universal) -artículo 78.8 de la LGTel-.
Además, cabe aclarar que las infracciones tipificadas en los artículos 77.17 y
77.21 de la LGTel no son objeto de la potestad sancionadora de esta Comisión,
ni siquiera con carácter transitorio, sino del Ministerio de Economía y Empresa
(artículo 84 de la LGTel), entendiéndose, asimismo, que estos tipos infractores
se refieren a (i) la negativa a cumplir las condiciones establecidas en los citados
artículos 16 y siguientes del Reglamento del Servicio Universal y (ii) el
incumplimiento de las previsiones establecidas en los artículos 29 a 38 de la
LGTel, relativos a la normativa aplicable para la ocupación del dominio público y
la propiedad privada, que si bien obligan a los operadores al cumplimiento de
determinadas condiciones para explotar una red y prestación un servicio y de
seguridad, técnicas y de operativa, no prevén el incumplimiento de la oferta
MARCo que obliga solo a Telefónica, no siendo tampoco una condición
necesaria, para prestar el servicio o explotar una red, el acceso a dicha oferta de
referencia, conforme establece el Reglamento del Servicio Universal.
Finalmente, no se estima razonable apercibir en este procedimiento de la
imposición de multas coercitivas a Avatel, dado que como ya se ha indicado, esta
operadora está voluntariamente regularizando su situación. Además, conforme
a lo señalado en el Fundamento Jurídico Material anterior, se propone otorgar
un plazo de 2 meses para que Avatel llegue a un acuerdo con Telefónica sobre
la regulación completa de sus ocupaciones ilegales.
En caso de que no lo hiciera, esta Comisión analizará las medidas
proporcionadas a adoptar para la restitución de las infraestructuras ocupadas
indebidamente al estado anterior, así como la oportunidad de incoar un
procedimiento sancionador contra esta operadora por el posible incumplimiento
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de la resolución que ponga fin a este conflicto o un procedimiento de ejecución
forzosa de la presente Resolución.
3.- Proliferación de las ocupaciones indebidas y sus perjuicios
Telefónica alega en su escrito de 14 de noviembre de 2018 y 7 de junio de 2019
que la ocupación indebida de infraestructuras constituye una práctica cada vez
más generalizada, que genera ventajas a quienes la llevan a cabo y perjuicios
no solo a ella sino también al resto de operadores que hacen uso de la oferta
MARCo. En concreto, a Telefónica le preocupa la ocupación indebida de postes
porque vulnera la normativa en materia de PRL, ya que toda instalación en poste
debe venir precedida de un estudio técnico de cargas, que determine que se
pueden soportar las tensiones y que no se sufrirán roturas o caídas.
Esta operadora alega que cuenta con medios limitados. Si bien puede abrir
incidencias de mantenimiento en NEON, en caso de que el operador tenga
suscrito un acuerdo MARCo, y mandar correos electrónicos o burofaxes, en caso
de que no haya una respuesta positiva del operador a la incidencia, Telefónica
manifiesta que estas medidas no suelen producir efectos. Ello le impide dar una
respuesta a los operadores perjudicados por estas situaciones, mientras que las
ocupaciones ilegales proliferan sin poder actuar rápidamente y con
contundencia.
Además, Telefónica añade que es inoperativo solicitar la apertura de conflictos
ante esta Comisión cada vez que detecta que un operador ha ocupado
indebidamente sus infraestructuras. Por ello, esta operadora muestra su
conformidad con la propuesta comunicada en el informe sometido a trámite de
audiencia, de iniciar un procedimiento específico en el que se obligue a los
operadores alternativos a hacer un uso correcto de la oferta MARCo, previendo
las medidas regulatorias y consecuencias que se deriven de dicho
incumplimiento.
Así es, a la vista de la problemática que genera sobre el mercado la proliferación
de ocupaciones indebidas de los operadores de las infraestructuras MARCo -de
la que esta Comisión es consciente a la vista de lo expuesto en este
procedimiento, así como en otros tramitados en el pasado
44
o que lo están
siéndolo en la actualidad
45
-, se indica que próximamente se iniciará un
procedimiento en el que se analizará la procedencia de obligar a todos los
operadores a hacer un uso correcto de la oferta MARCo (procedimientos y
herramientas).
44
Sirva de ejemplo el conflicto de compartición presentado por Telefónica frente a Canal Don
Benito, S.L. concerniente a la ocupación de determinadas infraestructuras situadas en el
municipio de Don Benito (RO 2012/2019).
45
Sirva de ejemplo el conflicto entre Iguana Comunicacions y Telefónica relativo al acceso sobre
determinadas infraestructuras susceptibles de alojar redes de comunicaciones electrónicas en
las localidades de Igualada y Masquefa (CFT/DTSA/003/18).
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El incumplimiento de las obligaciones que se regulen en este procedimiento
podrá dar lugar a la adopción de las medidas oportunas -básicamente,
imposición de sanciones en el supuesto de que sea procedente, así como la
adopción de medidas cautelares, e incluso, la imposición de multas coercitivas,
en caso de que el operador en cuestión no regularizara voluntariamente dicha
ocupación-.
Asimismo, en dicho procedimiento se determinarán las medidas que deberá
adoptar la propia Telefónica ante el conocimiento de una ocupación indebida de
sus infraestructuras por un operador y los requisitos que deberá cumplimentar al
ponerlo en conocimiento de esta Comisión en un plazo razonable, para intentar
solucionar esta situación lo antes posible y reducir los perjuicios que dicha
ocupación indebida pueda ocasionar en el mercado y en las infraestructuras de
Telefónica, así como en las personas, en caso de que también se esté
incumpliendo la normativa PRL.
En su escrito de 7 de junio de 2019, Telefónica propone presentar a esta
Comisión para su validación, una propuesta de procedimiento de actuación en
caso de ocupaciones indebidas. Esta Comisión agradece la actitud colaborativa
de Telefónica y le sugiere que envíe su propuesta de procedimiento lo antes
posible para su análisis y resolución, con el objetivo de que su instrucción
disuada conductas irregulares como la realizada por Avatel, que puedan estar
siguiendo otras empresas que pertenecen a su mismo grupo empresarial o
terceras al mismo -como las denunciadas por Telefónica en su escrito de
alegaciones al trámite de audiencia-, y regularicen su situación lo antes posible,
siguiendo lo dispuesto para Avatel en el Fundamento Jurídico Material Quinto de
la presente Resolución.
Por todo cuanto antecede, la Sala de Supervisión Regulatoria de la Comisión
Nacional de los Mercados y la Competencia
RESUELVE
PRIMERO.- Estimar parcialmente la solicitud de Dragonet Comunicaciones, S.L.,
Closeness, S.L. y Riotelecomm, S.L. (Riotelecomm) contra Avatel & Wikiker
Telecom, S.L. en relación con las ocupaciones indebidas de los elementos
sujetos a la oferta MARCo de Telefónica de España, S.A.U. por parte Avatel &
Wikiker Telecom, S.L.
SEGUNDO.- Avatel & Wikiker Telecom, S.L. deberá llegar a un acuerdo con
Telefónica de España, S.A.U. en un plazo máximo de dos meses a partir del día
siguiente al de la notificación de la presente Resolución, en relación con (i) el
número y localización del total de las infraestructuras MARCo indebidamente
ocupadas por dicha operadora, al menos, desde el año 2017, (ii) la regularización
de las ocupaciones indebidas de las infraestructuras MARCo que, antes de la
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notificación de la referida resolución, estuvieran aún pendientes de tramitar a
través del portal NEON, (iii) la regularización de los despliegues de red realizados
por Avatel sobre dichas infraestructuras para adecuarlos a las prescripciones
técnicas y de prevención de riesgos laborales establecidas en la oferta MARCo,
asumiendo esta operadora todos los costes económicos que ello conlleve, (ii) los
costes devengados (recurrentes y no recurrentes) desde la fecha inicial de la
ocupación indebida hasta la fecha de su efectiva regularización a través del
portal NEON, aplicando los precios de la oferta MARCo según la fecha en la que
se produjo cada ocupación indebida y teniendo en cuenta los criterios
establecidos en el Fundamento Jurídico Material Quinto anterior.
La firma de dicho acuerdo deberá ser notificada por Telefónica de España,
S.A.U. a esta Comisión en un plazo de diez (10) días hábiles, aportando una
copia del mismo.
Asimismo, en dicho plazo de 10 días hábiles, tras la finalización del plazo de dos
meses de negociación, Telefónica de España, S.A.U. deberá notificar a este
organismo la imposibilidad, en su caso, de llegar a un acuerdo con Avatel &
Wikiker Telecom, S.L. en alguno de los puntos señalados en este Resuelve.
Comuníquese esta Resolución a la Dirección de Telecomunicaciones y del
Sector Audiovisual y notifíquese a los interesados, haciéndoles saber que la
misma pone fin a la vía administrativa y que pueden interponer contra ella
recurso contencioso-administrativo ante la Audiencia Nacional, en el plazo de
dos meses a contar desde el día siguiente al de su notificación.
