Resolución de 9 de junio de 2010, de la Dirección General de los Registros y del Notariado, en el recurso interpuesto por el notario de Barcelona, don Ricardo Manén Barceló contra la nota de calificación del registrador de la propiedad n.º 21 de Barcelona, por la que se suspende la reinscripción a favor del vendedor de una finca gravada con condición resolutoria y la cancelación de la misma.

Órgano recurrido:Registro de la Propiedad
Fecha de Resolución: 9 de Junio de 2010
Publicado en:BOE, 9 de Agosto de 2010
RESUMEN

RESOLUCION DE COMPRAVENTA por acuerdo de los interesados: efectos respecto a los asientos posteriores.

 
CONTENIDO

En el recurso interpuesto por el Notario don Ricardo Manén Barceló contra la nota de calificación del Registrador de la Propiedad de Barcelona número 21, don Ignacio Palacios Gil de Antuñano, por la que se suspende la reinscripción a favor del vendedor de una finca gravada con condición resolutoria y la cancelación de la misma.

Hechos

I

Se presenta en el Registro acta de notificación autorizada el 28 de mayo de 2009, presentada en el Registro de la Propiedad telemáticamente con la misma fecha, por el Notario de Barcelona don Ricardo Maném Barceló por la que se notifica a la parte compradora la resolución de la venta de una finca cuyo precio aplazado había sido garantizado con condición resolutoria explícita prevista por el artículo 11 de la Ley Hipotecaria, en cuya virtud quedó estipulado que en caso de aplicación de la condición resolutoria la parte vendedora hará suyas las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de indemnización por daños y perjuicios, recuperando la parte vendedora la posesión de la finca libre de cualquier carga o gravamen, impuesto por la compradora. La sociedad compradora notificada, «Valldemosa 10 Habitat, S. L.», comparece ante el mismo Notario notificante, y en el mismo acto en que se da por enterado de la notificación contesta manifestando que «no pudiendo afrontar el pago del resto del precio pendiente que quedó aplazado, se allana a la resolución de la compraventa en ella relacionada, consintiendo que la Sociedad «Intramundana LUX, S. A.» recupere la plena propiedad de la finca allí reseñada y se inscriba a su favor en el Registro de la Propiedad correspondiente, así como que consiente que la parte vendedora «Intramundana LUX, S. A.» de conformidad con lo estipulado en la relacionada escritura de compraventa, haga suyas las cantidades entregadas (esto es 100.000 euros) por la parte compradora en concepto de indemnización por daños y perjuicios».

En la fecha en que se presente el citado acta de notificación en el Registro de la Propiedad consta presentada en el Libro Diario una comunicación remitida por telefax relativa a un mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia nº 37 de Barcelona de fecha 21 de mayo de 2009 por el que se ordena la anotación preventiva de embargo trabado sobre la finca objeto a que se refiere el acta de notificación y resolución de compraventa antes reseñado, en reclamación de ciertas cantidades, recaído en procedimiento ejecutivo seguido a instancias de don. R. J. M. contra la sociedad compradora titular registral de la finca, «Valldemosa 10 Habitat, S. L».

II

Dicha acta fue presentada telemáticamente en el Registro de la Propiedad de Barcelona n.º 21 el día 28 de mayo de 2009 y bajo el número de asiento 771, del Tomo 71 del Libro Diario, y aportada en soporte papel el 31 de julio de 2009, una vez autoliquidada, siendo calificada con fecha 5 de agosto de 2009 con la siguiente nota: «D. Ignacio Palacios Gil de Antuñano, Registrador de la Propiedad titular del Registro número 21 de Barcelona, previa calificación, conforme al artículo 18 de la Ley Hipotecaria, del precedente documento, acta de notificación autorizada el 28-05-2009 por don Ricardo Manén Barceló, protocolo 1700, asiento 771 del diario 71, suspende la práctica de la inscripción, en base a los siguientes: Hechos. Figurando inscrita una compraventa con condición resolutoria en garantía del pago del precio aplazado en la que se estipuló, para caso de cumplimiento de la misma, la retención por la vendedora de las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de indemnización de daños, y perjuicios y la recuperación de la finca libre de cargas, se presenta ahora acta de requerimiento en la que la parte compradora se allana a la resolución de la compraventa. Se da la circunstancia de que, con posterioridad a la venta se practicó una anotación de embargo contra la compradora. Fundamento de derecho. Es necesaria la intervención de los titulares posteriores al solo efecto de que puedan alegar si se cumplen o no los presupuestos de la resolución (Resolución 28-05-1992). La constancia registral de la cláusula penal no impide para reinscribir la finca a favor del vendedor, la previa o simultánea consignación de todas las cantidades percibidas por el vendedor (Resoluciones de 6, 9, 10, 13 de julio de 1992; Resolución 19.06.2007 y art. 175.6.ª del Reglamento Hipotecario). Anotación preventiva por defectos subsanables (Vid. art. 323 de la Ley Hipotecaria). No se ha practicado la anotación que establecen los artículos 42.9 y 69 del referido cuerpo legal, por no haber sido solicitada. (Sigue pie de recursos). Barcelona, 05-03-2009». En la misma fecha de la aportación de copia autorizada en papel de la escritura calificada, 31 de julio de 2009, según consta en el informe del Registrador, obra presentada en el Registro de la Propiedad por medio de telefax una comunicación de un nuevo mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia n.º 37 de Barcelona por el que se ordena anotación preventiva de embargo contra la sociedad compradora, en virtud de auto de fecha 30 de julio de 2009 –recaído en procedimiento de medidas cautelares 820/2009– en cuyo fundamento de Derecho tercero se declara que «Todo ello permite llegar a la apreciación racional de que existe un claro peligro de que la demandada pudiera preparar su insolvencia de modo que dificulte gravemente o haga imposible la futura ejecución por obligaciones pecuniarias en daño de sus acreedores».

III

La anterior calificación fue recurrida por don Ricardo Maném Barceló, en su condición de Notario autorizante, mediante escrito que tuvo entrada en el Registro el día 8 de septiembre de 2009 en el que se hacían, entre otras, las siguientes alegaciones: «Dicha nota de calificación es objeto de impugnación por mi parte en base a dos tipos de argumentos, unos de tipo formal y otros de carácter sustantivo, aunque éstos últimos, tal como se verá consecuencia necesaria de los primeros: I.–Con carácter formal-procesal porque el acta por mi autorizada fue presentada telemáticamente el mismo día de su autorización, es decir, el 28 de mayo de 2009; no obstante lo anterior, no fue calificada por el Registrador hasta el día 5 de agosto de 2009, entendiendo yo, que debería haber calificado en un plazo de quince días y disponiendo de otros diez para la notificación de los posibles defectos que impidan la inscripción del mismo, sin establecerse ninguna distinción, a estos efectos, si la copia se presenta en papel o telemáticamente, pues el valor y efecto de ambas están totalmente equiparados. En este caso, tal como dije anteriormente se me notificó la práctica del correspondiente asiento de presentación pero no se hizo por parte del Registrador de la Propiedad ninguna otra referencia, ni siquiera la de suspensión de la inscripción por falta de la correspondiente presentación de la liquidación impositiva II.–Igualmente es necesario dejar constancia, pues lo considero conveniente para la mejor comprensión del supuesto de hecho, de la incorrección en que incurre la nota de calificación al relatar los «Hechos», ya que señala literalmente que se da la circunstancia de que con posterioridad a la venta, se practicó una anotación de embargo contra la compradora...». Dicha afirmación, además de ser muy imprecisa, pues no concreta a qué embargo se refiere, identificándolo al menos por su fecha, Juzgado ordenante o cualquiera otra circunstancia que permitiera su identificación, no es correcta, puesto que en ningún momento se practicó anotación de embargo contra la compradora, sino que lo único que se hizo constar sobre dicha finca con posterioridad a la venta (según los términos utilizados por el Registrador) fue lo siguiente: 1) Con fecha 21 de mayo de 2009 (y así consta reflejado en la nota registral incorporada al acta que motiva la presente) una comunicación recibida en el Registro de la propiedad por telefax relativa a un mandamiento expedido por el Juzgado de Primera Instancia n° 37 de Barcelona de fecha también 21 de mayo de 2009, el cual nunca se consolidó en anotación preventiva. 2) Comunicación recibida por telefax el día 31 de julio de 2009 relativa a un mandamiento expedido por el Juzgado de primera instancia número 37 de Barcelona en méritos de los autos 820/2009 el, sin que tampoco figure consolidado como una anotación preventiva de embargo. Debemos entender por tanto, que cuando la nota alude a la práctica de «una anotación de embargo contra la compradora», está refiriéndose a alguno de los dos mandamientos presentados a Libro Diario, ya que, como dije anteriormente, no figura ninguna anotación de embargo en sentido estricto sobre la finca, según resulta de la nota simple informativa obtenida el día 2 de septiembre de 2009 y que dejo incorporada al presente recurso. No puede referirse al primero de los mandamientos citados y asentado en el Libro Diario, pues el mismo con fecha 5 de agosto de 2009 ya no figuraba en el Registro de la Propiedad, por no haberse realizado en plazo los trámites posteriores necesarios para su consolidación. Debemos entender por tanto que la nota de calificación se está refiriendo al segundo de los mandamientos citados, es decir, el del día 31 de julio de 2009; con lo cual podemos entrar en examen de los argumentos sustantivos para la impugnación de la nota de calificación, puesto que considero que el mandamiento en cuestión no puede afectar al documento resolutorio presentado en el Registro de la Propiedad más de dos meses antes, teniendo en cuenta además que el mismo no hubiera figurado en el Registro de la propiedad de haber sido calificado en plazo y consiguientemente inscrito (pues el defecto que según el Registrador impide la inscripción aparece después). Pero aun obviando ésta última cuestión, el dato objetivo es que el mandamiento solicitando el embargo preventivo se presenta posteriormente al documento calificado, lo que hace que no pueda afectar a la trayectoria registral de éste, lo contrario seria contrariar el principio «prior tempore potior iure» del artículo 17 de la Ley Hipotecaria, así como la reiterada doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, entre otras en las Resoluciones de fecha 9 de abril, 3 de junio, 19 de julio, toda ellas de 2003, así como la de 5 de marzo de 2005 y 24 de octubre de 2005, y de las que se deduce que el Registrador no puede tener en cuenta documentos presentados con posterioridad al que motiva la calificación, todo ello sin perjuicio, lógicamente de que los interesados puedan ejercitar las acciones judiciales correspondientes para el reconocimiento de sus derechos y la preferencia de los mismos sobre los del vendedor instante de la resolución. Entiendo que el argumento antes expuesto sería ya suficiente para que decayeran los fundamentos expuestos por el Registrador en su nota. Además de todo lo dicho anteriormente se deduce que al tiempo de presentar el acta que motiva el presente recurso en el Registro de la Propiedad no había ningún titular de derecho inscrito al que notificar o cuyos derechos salvaguardar como exige el Registrador en su primer fundamento y no en cambio el articulo 175.6 del Reglamento Hipotecario por él citado. En cuanto a la consignación de la cantidad pactada como cláusula penal que cita el señor Registrador también como fundamento de derecho entiendo que tampoco procede al no haber como ya dije titulares de cargas posteriores y sobretodo porque dicha retención de la cantidad en concepto de cláusula penal fue consentida por el propio comprador. Y, por el contrario, al tiempo presentarse el mandamiento ya figuraba sentada el acta resolutoria de la compraventa inicial. Debiéndose tener en cuenta también lo dispuesto en el artículo 86 de la Ley Hipotecaria relativo al plazo de cuatro años de caducidad de las anotaciones preventivas que empieza a contar desde la práctica de la anotación a diferencia de lo que para las inscripciones establece el articulo 24 de la misma Ley cuya fecha a tener en cuenta es del asiento de presentación».

IV

El Registrador se mantuvo en su calificación, remitiendo el expediente a este Centro Directivo con el preceptivo informe, con fecha 15 de septiembre de 2009, que tuvo su entrada el 21 siguiente.

Fundamentos de Derecho

Vistos los artículos 1.123, 1.124, 1.152, 1.154 y 1.504 del Código Civil; 17, 18, 24, 25 y 82 de la Ley Hipotecaria; 59 y 175.6.ª de su Reglamento; Sentencias del Tribunal Supremo de 18 de diciembre de 1991, 14 de febrero y 30 de marzo de 1992, 22 de marzo y 21 de septiembre de 1993, 20 de febrero y 16 de marzo y 11 de octubre de 1995; y las Resoluciones de 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 de septiembre de 1987, 19 de enero, 2 y 4 de febrero de 1988, 5, 6 y 7 de febrero de 1990 y 5 de abril de 1990, 6, 9, 10, 11 y 13 de julio de 1992, 28 de marzo de 2000 y 8 de marzo, 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003, 2 de enero, 5 de marzo, 24 de octubre y 15 de noviembre de 2005, 19 de junio de 2007 y 23 de marzo de 2010.

  1. Son hechos relevantes para la resolución del presente recurso los siguientes:

    1. Se presenta en el Registro el día 28 de mayo de 2009 acta notarial por la que el vendedor de una finca notifica al comprador que, ante el impago del precio aplazado, quedaba resuelta la venta. En la misma acta se reseña la comparecencia de la parte compradora allanándose a la resolución y recuperación de la propiedad de la finca por la vendedora, consintiendo, asimismo, de conformidad con lo estipulado, en que haga suyas las cantidades entregadas en concepto de indemnización de daños y perjuicios. El día 31 de julio de 2009 se aporta copia autorizada en soporte papel y se acredita la autoliquidación del impuesto.

    2. El día 31 de julio de 2009 se presenta mandamiento judicial decretando la anotación preventiva de embargo sobre la finca en procedimiento seguido contra el comprador (previamente se había presentado otro mandamiento de embargo que no llegó a anotarse por haber caducado el correspondiente asiento de presentación al no haberse consolidado el practicado mediante la correspondiente comunicación de telefax).

    A la vista de estos antecedentes, el Registrador suspende la reinscripción a favor del vendedor por dos motivos: 1.º por entender que es necesaria la intervención de los titulares posteriores al sólo efecto de que puedan alegar si se cumplen o no los presupuestos de la resolución, conforme a la Resolución de este Centro Directivo de 25 de mayo de 1992 («rectius» 28 de mayo de 1992); y 2.º porque la constancia de la cláusula penal no exime, para la reinscripción de la finca a favor del vendedor, de la previa o simultánea consignación de todas las cantidades percibidas por el vendedor (Resoluciones de 6, 9, 10, 11 y 13 de julio de 1992, 19 de junio de 2007 y art. 175.6ª del Reglamento Hipotecario).

  2. En relación al primer motivo de suspensión planteado por el Registrador, no puede acogerse favorablemente. En efecto, ciertamente quienes adquieren el dominio o cualquier otro derecho real sobre un bien sujeto a la restricción resolutoria del artículo 1.504 del Código Civil, oportunamente publicada en el Registro, conocen –o pueden conocer– la situación claudicante a que queda sujeta su adquisición y a ellos incumbirá, si desean conservar su derecho, tomar la iniciativa para que la obligación garantizada tenga cumplimiento en los términos estipulados (adoptando en sus respectivos negocios adquisitivos las previsiones oportunas a fin de evitar el doble pago). No puede pretenderse que el efecto resolutorio, en caso de incumplimiento, quede supeditado a la reiteración en su favor del requerimiento contemplado en el precepto citado, ya que ello supondría una alteración de la esencia y modo de desenvolvimiento de la garantía resolutoria en los términos en que fue configurada, por la actuación unilateral de uno de los contratantes (cfr. art. 1.257 del Código Civil) y con grave menoscabo de la posición del vendedor, lo que, además, no se conciliaría con la permanencia de la titularidad pasiva de la deuda garantizada en la persona del comprador. Por otra parte, es indudable que producida la resolución del contrato de compraventa al amparo del artículo 1.504 del Código Civil, quedan extinguidos de pleno derecho, no sólo el derecho del comprador, sino también el de todos los adquirentes posteriores que de él traigan causa. Así resulta de los artículos 9-2.°, 23, 34, 37, 82 párrafo 2 y 107 n.º 10 de la Ley Hipotecaria, y 59, 174 párrafo 1, 175 n.º 6 del Reglamento Hipotecario.

  3. No obstante lo anterior, no puede desconocerse que para el desenvolvimiento de la resolución contemplada en el artículo 1.504 del Código civil, no basta que conste la mera voluntad en tal sentido del vendedor –como ocurre en hipótesis próximas, como la del ejercicio del retracto convencional, o del derecho de opción de compra, etc– sino que es preciso, en todo caso, que conste la efectiva concurrencia de los presupuestos de hecho de la resolución, que no resultan del Registro, ya que es principio básico de nuestro sistema registral que los asientos del Registro están bajo la salvaguardia de los Tribunales (artículo 1.° de la Ley Hipotecaria) no pudiendo ser rectificados, como norma general, sino con el consentimiento de su titular o con la subsidiaria resolución judicial (artículo 40 de la Ley Hipotecaria). Ello determina que para la cancelación de los asientos relativos al derecho del comprador y a los de quienes de él traigan causa, es preciso que se acredite fehacientemente la realidad de todos los presupuestos sobre los que se asienta la resolución (vid. artículos 2 y 3 de la Ley Hipotecaria y 56, 175-6.°, 238 y 239 del Reglamento Hipotecario), siendo evidente la insuficiencia de la sola admisión de los mismos por parte del titular de un asiento ya extinguido por transferencia (cfr. artículo 76 de la Ley Hipotecaria). Con este argumento la Resolución de 28 de mayo de 1992 entendió que el pleno reconocimiento de la resolución de la venta en tales casos exige «la conformidad de los interesados o la subsidiaria declaración judicial», entre otros del actual titular registral del dominio –pues en el caso resuelto por la citada resolución se había operado la transmisión de la finca sujeta a la cláusula resolutoria a favor de un tercero– y de las posteriores cargas constituidas e inscritas sobre el mismo.

    Precisando dicha doctrina en relación con el caso de un embargo anotado con posterioridad a la inscripción de la condición resolutoria, la Resolución de 5 de abril de 1990 (reiterada en este aspecto por la más reciente de 23 de marzo de 2010), aclaró que cuando la titularidad embargada se halla sujeta a posible resolución que conste explícitamente en el Registro, el efectivo desenvolvimiento de ésta comportará la extinción del embargo y consiguiente cancelación de la anotación respectiva. Ahora bien, la eficacia relativa de los contratos (artículo 1.257 del Código civil), la inadmisibilidad de la disposición de los derechos ajenos (en este caso el del acreedor que obtuvo el embargo) o de la renuncia en perjuicio de terceros (vid. artículos 6-2.º y 1.937 del Código civil; 107-1.º de la Ley Hipotecaria y 175-1.º del Reglamento Hipotecario), la eficacia real del embargo (vid. Resolución de este Centro de 6 de septiembre de 1988) y la fuerza protectora de los asientos del Registro (artículos 1, 38 y 40 de la Ley Hipotecaria) determinan que sólo la resolución del derecho embargado que se produzca en los términos registralmente constatados gozará de ese efecto extintivo, más no así la que tiene lugar anticipadamente por mutuo disenso en virtud de la renuncia voluntaria por el titular del dominio resoluble cuando todavía no ha vencido el plazo concedido para el pago del precio o entrega de la prestación prometida, pues tal renuncia sólo podrá operar registralmente dejando a salvo el derecho de la persona a cuyo favor se practicó la anotación de embargo (artículo 71 de la Ley Hipotecaria), la cual debe quedar subsistente hasta tanto se agote su propia eficacia, o concurran las vicisitudes resolutorias a las que se hallaba supeditado el derecho embargado.

  4. Ahora bien, esta doctrina sobre exigencia del consentimiento de los titulares registrales con derecho inscrito o anotación con posterioridad al reflejo tabular de la condición resolutoria no puede aplicarse al presente caso en el que ni hay anticipación del efecto resolutorio o alteración del mismo en relación con los términos en que el pacto de «lex commissoria» fue estipulado, ni existen titularidades o cargas intermedias posteriores a la inscripción del citado pacto comisorio y anteriores a la presentación del acta de notificación de la resolución. En este caso el único título contradictorio presentado en esta última fecha (un mandamiento decretando la anotación preventiva de embargo sobre la finca) no llegó a anotarse al haber caducado el correspondiente asiento de presentación por no haberse consolidado el practicado mediante la comunicación de telefax de su expedición, y no haberse aportado el original del mandamiento dentro del plazo reglamentario de diez días (cfr. artículo 418 n.º 4 del Reglamento Hipotecario).

    Tampoco puede alterar la conclusión anterior el hecho de que con posterioridad a la presentación del acta de notificación de la resolución tuviese acceso al Libro Diario del Registro un nuevo mandamiento judicial ordenando otro embargo trabado sobre la misma finca, pues lo contrario supondría inaplicar principios básicos del sistema registral que interactúan entre si: el de prioridad y el de legalidad. La calificación de un documento debe realizarse en función de lo que resulte de ese título y de la situación tabular existente en el momento mismo de su presentación en el Registro, sin que puedan obstaculizar a su inscripción títulos incompatibles posteriormente presentados; y si bien es cierto, como ha declarado reiteradamente el Centro Directivo, que el Registrador puede y debe tomar en consideración documentos pendientes de despacho y relativos a una misma finca, o que afecten a su titular, aunque hayan sido presentados con posterioridad, a fin de lograr un mayor acierto en la calificación y evitar la práctica de asientos inútiles, no lo es menos que tal doctrina no puede llevar al extremo de la desnaturalización del propio principio de prioridad (cfr. artículos 17, 18, 24 y 25 de la Ley Hipotecaria y Resoluciones, entre otras, de 9 de abril, 3 de junio y 19 de julio de 2003 y 2 de enero, 5 de marzo de 2005 y 24 de octubre de 2005). En el caso que nos ocupa, atendiendo a esta doctrina no puede exigirse el consentimiento favorable a la resolución del acreedor a cuyo favor se expidió el mandamiento de embargo que se presentó con posterioridad al acta de notificación.

  5. Distinta es la suerte que ha de correr el segundo de los motivos alegados por el Registrador para la suspensión del título. Es doctrina reiterada de este Centro Directivo (vid. por todas la Resolución de 19 de junio de 2007) que entre los requisitos exigidos para obtener la reinscripción a favor del transmitente como consecuencia del ejercicio de la condición resolutoria explícita del artículo 1504 del Código civil (y no sólo para la cancelación de las cargas posteriores) se incluye el de que se aporte –junto con el título del vendedor y la notificación judicial o notarial hecha al adquirente por el transmitente de quedar resuelta la transmisión, sin oposición de aquél (cfr. artículo 59 del Reglamento Hipotecario)–, el documento que acredite haberse consignado en un establecimiento bancario o Caja oficial el importe percibido que haya de ser devuelto al adquirente o corresponda, por subrogación real, a los titulares de derechos extinguidos por la resolución (artículo 175.6 Reglamento Hipotecario). Este requisito se justifica porque la resolución produce, respecto de una y otra parte, el deber de «restituirse lo que hubiera percibido», en los términos que resultan del artículo 1123 del Código Civil. Se trata de un deber que impone recíprocas prestaciones y que, como ocurre en la ineficacia por rescisión, uno de los contratantes sólo estará legitimado para exigir del otro la devolución cuando cumpla por su parte lo que le incumba (Cfr. artículo 175.6 Reglamento Hipotecario).

    Es cierto que en el presente caso se ha estipulado como cláusula penal que en caso de resolución «la parte vendedora hará suyas las cantidades entregadas hasta la fecha en concepto de indemnización por daños y perjuicios». Ahora bien, es igualmente doctrina reiterada de este Centro Directivo que respecto de la posible cláusula penal que se haya estipulado para el caso de resolución de la transmisión por incumplimiento, no cabe deducción alguna de la cantidad que deba ser consignada, basándose en tal cláusula, por cuanto respecto de la misma puede tener lugar la corrección judicial prescrita en el artículo 1154 del Código Civil (Resoluciones 29 de diciembre de 1982, 16 y 17 septiembre de 1987, 19 de enero y 4 de febrero 1988, 28 de marzo de 2000), sin que resulte admisible a efectos registrales a fin de excepcionar dicha obligación de consignación sin deducción alguna pactar otra cosa en la escritura (Resolución 19 de julio de 1994). En efecto, como ya declarara la Resolución de 29 de diciembre de 1982, «si bien al amparo del artículo 1.504 del Código Civil la resolución prevista para el caso de impago del precio estipulado en la venta puede operarse de modo automático y extrajudicial por voluntad unilateral del vendedor, dicho automatismo y extrajudicialidad no puede predicarse totalmente respecto de las consecuencias accesorias estipuladas como es la efectividad de la cláusula penal prevista, cuya exigibilidad debe ajustarse a las disposiciones del Código Civil que prevén la posibilidad de su corrección judicial en caso de incumplimiento parcial o irregular (artículos 1.152-2.º y 1.154)». Por ello la devolución de las prestaciones que fueron objeto del contrato resuelto deberá comprender también aquellas cantidades abonadas por el comprador y afectadas por la cláusula penal estipulada, las cuales también quedarán alcanzadas por el efecto subrogatorio anteriormente aludido, si bien de una forma provisional en tanto no se declare judicialmente la plena exigibilidad de aquella cláusula penal.

  6. En definitiva, los terceros adquirentes, incluso con derecho inscrito o anotado, están afectados por el asiento que se solicita por la resolución, en el sentido de que han de estar a las vicisitudes del cumplimiento de la obligación de pagar la contraprestación que incumbe al adquirente según el contrato en que se estipuló la condición resolutoria, pudiendo si así les interesa pagar lo que falte (cfr. artículo 1158 del Código civil), pues una vez producida la resolución ha de considerarse retroactivamente que el bien ha seguido siendo siempre del vendedor o transmitente, ya que, como ha declarado nuestro Tribunal Supremo (vid. Sentencia de 11 de octubre de 1995), la resolución produce sus efectos «ex tunc» y no «ex nunc», de forma que la resolución del dominio o derecho real adquirido por el comprador determina la resolución de los derechos constituidos sobre la cosa que traigan causa de ese dominio o derecho resuelto (cfr. artículos 513 n.º 6, 529 y 1.124 del Código civil, 11 y 107 de la Ley Hipotecaria), incluido el embargo trabado sobre el derecho resuelto (cfr. Sentencia del Tribunal Supremo de 11 de octubre de 1995). Pero ello no quiere decir que los terceros hayan de soportar necesariamente cualquier acto de admisión del incumplimiento o de los demás presupuestos de la resolución. Se trata con esta cautela de evitar que a espaldas de los terceros, transmitente y adquirente concierten acuerdos sobre la resolución (anticipación de la resolución, disminución de las cantidades a consignar, etcétera) en menoscabo de la posición que corresponde a aquellos. En definitiva, la consignación trata de tutelar no sólo el interés del comprador cuya titularidad se resuelve o de los titulares de derechos inscritos o anotados con posterioridad a la condición resolutoria, sino el de cualquiera que pueda proyectar algún derecho sobre las reseñadas cantidades aunque el comprador ya no sea titular de la finca. Es a la cantidad consignada y no a la finca a la que se trasladan los derechos preexistentes y contra la que se podrá dirigir las acciones de exigencia de responsabilidades (cfr. artículo 1.911 del Código civil) que puedan corresponder a los legitimados para ello como consecuencia del efecto de subrogación real u objetiva que se deriva de la propia resolución.

    Todo ello implica que en el importe que en caso de resolución se consigne por el transmitente podrán existir cantidades que fueron indebidamente consignadas porque la deducción posible no pudo ser cuantificada en su momento, pero esto habrá de ser determinado en sede judicial, sin que corresponda al tiempo de practicarse la correspondiente reinscripción del dominio a favor del transmitente por razón del efecto resolutorio prejuzgar sobre la preferencia sustantiva que en relación con el importe consignado pueda corresponder al vendedor o a los acreedores del comprador en función de las diversas vicisitudes concurrentes en el caso (artículos 1.291 n.º 3, 1.911 y 1.923 del Código Civil y 44 de la Ley Hipotecaria).

    Esta Dirección General ha acordado estimar el recurso interpuesto en cuanto al primero de los defectos y desestimarlo en cuanto al segundo, en los términos que resultan de los anteriores fundamentos.

    Contra esta resolución los legalmente legitimados pueden recurrir mediante demanda ante el Juzgado de lo Civil de la capital de la Provincia del lugar donde radica el inmueble en el plazo de dos meses desde su notificación, siendo de aplicación las normas del juicio verbal, todo ello conforme a lo establecido en los artículos 325 y 328 de la Ley Hipotecaria.

    Madrid, 9 de junio de 2010.–La Directora General de los Registros y del Notariado, María Ángeles Alcalá Díaz.